17 вересня 2024 року Справа № 160/12471/24
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді:Царікової О.В.,
за участі секретаря судового засіданняОсуховської Ж.С.,
за участі:
представника позивача Миткалика Є.В.,
представника відповідача Герасименко С.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу №160/12471/24 за адміністративним позовом Комунального підприємства Кам'янської міської ради "Міський спецкомбінат" (51918, Дніпропетровська обл., м. Кам'янське, вул. Тритузна, буд. 69а; ідентифікаційний код юридичної особи 40994483) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2; ідентифікаційний код юридичної особи 40477689), за участю третьої особи -1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку,
14.05.2024 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального підприємства Кам'янської міської ради "Міський спецкомбінат" до Східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-03-07-001752-а від 26.04.2024, винесений Східним офісом Держаудитслужби.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2024-03-07-001752-а, затверджений 26 квітня 2024 року начальником Східного офісу Держаудитслужби Довгим Валентином Вільямсовичем є передчасним, протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Позивач вказав, що 07 березня 2024 року позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями за предметом ДК 021:2015:777340000-5: Підрізання дерев і живих огорож, ідентифікатор закупівлі в електронній системі закупівель UA-2024-03-07-001752-а. У подальшому, 15 березня 2024 року найбільш економічно вигідною пропозицією електронною системою закупівель Prozzorro визначено тендерну пропозицію учасника закупівлі - ФОП ОСОБА_1 . 18 березня 2024 року учасник закупівлі - ФОП ОСОБА_1 була визначена переможцем закупівлі, КП КМР «Міський спецкомбінат» прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю. 25 березня 2024 року між КП КМР «Міський спецкомбінат» та ФОП ОСОБА_1 укладено договір № 24-03-25 про закупівлю послуг. 08 квітня 2024 року Східним офісом Держаудитслужби було прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, видано відповідний наказ про моніторинг закупівлі, забезпечено оприлюднення інформації про моніторинг в електронній системі закупівель Prozzorro, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель. 11 квітня 2024 року в електронній системі закупівель відповідачем було оприлюднено запит на пояснення. У подальшому, позивачем було надано відповідь по суті запиту Східного офісу Держаудитслужби. 26 квітня 2024 року Східним офісом Держаудитслужби було складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-07-001752-а, зі змісту якого контролюючим органом виявлено наступні порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 було встановлено порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі).
31.05.2024 ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі та призначено її розгляд здійснювати за правилами загального позовного провадження.
18.06.2024 до Дніпропетровського окружного адміністративного через систему «Електронний суд» від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву.
В обґрунтування відзиву відповідач зазначив, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що пунктом 1 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації, замовником визначено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію, щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, які є у власності учасника чи такі, що можуть бути використані учасником (зазначити підстави для користування - оренда, договір надання послуг тощо). При цьому, у Додатку 2 тендерної документації замовником визначена ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ на послуги з обрізування дерев, що передбачають наступні послуги із зазначенням їх об'ємів: корчування вручну в міських умовах пнів ялини, ялиці, діаметр пня до 30 см, корчування вручну в міських умовах пнів ялини, ялиці, діаметр пня понад 30 см до 50 см, корчування вручну в міських умовах пнів ялини, ялиці, діаметр пня понад 50 см до 70 см, корчування вручну в міських умовах пнів берези, сосни, модрини, діаметр пня понад 50 см до 70 см, корчування вручну в міських умовах пнів дуба, ясеня, в'яза, діаметр пня понад 30 см до 50 см, формувальне обрізування дерев висотою більше 5 м, згрібання і збирання видалених гілок (об'єм 250670 м2), обробка деревини м'яких порід, крім модрини, одержаної від звалювання лісу діаметр стовбурів понад 32 см. Учасником ФОП « ОСОБА_2 » надана довідка від 12.03.2024 № 14 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника. Проте, довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника від 12.03.2024 № 14 не містить інформації про наявність чи можливість бути використаними учасником, зокрема обладнання, матеріально-технічної бази, технологій та автотранспортного засобу для перевезення сміття до 12 км (об'єм 2797 т.), які необхідні для надання послуг, визначених у Додатку 2 тендерної документації Замовника, що не відповідає вимозі, визначеній у пункті 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника в частині надання інформації про наявність (оренда, договір надання послуг, тощо) у учасника необхідного обладнання, матеріально - технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг. Тобто учасником, на виконання вимог передбачених Замовником у пункті 1 Додатку 1 до тендерної документації не була надана необхідна інформація. Відповідно до пп. 2 п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що додаються затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі-Особливості) (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII. Також, відповідач зазначає, що замовник не наділений правом звільняти учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, у складі тендерної пропозиції, які передбачені вимогами тендерної документації. Проте, в порушення вимоги пп. 2 п. 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ФОП " ОСОБА_2 ", натомість визнав переможцем процедури закупівлі та уклав договір про закупівлю послуг від 25.03.2024 № 24-03-25. З урахуванням викладеного, відповідач просить суд у задоволенні адміністративногот позову відмовити.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.06.2024, суд залучив до участі у справі №160/12471/24 в якості третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .
27.06.2024 від позивача надійшла відповідь на відзив (вх. № 50220/24), в якій позивач зазначив, що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції завантажено довідку про наявність обладнання, матеріально - технічної бази та технологій №14 від 12.03.2024, де зазначено наявність екскаватор-навантажувач АМКАДОР-1, автовежа АГП-1. Тендерна документація не містила окремих або конкретних вимог щодо надання відомостей з конкретним переліком обладнання. Крім того, тендерна документація не містила окремих вимог чи вказівок щодо обов'язкового включення до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, зокрема, автотранспортного засобу для перевезення сміття. Після розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , яка відповідала всім критеріям та умовам, що були визначені в тендерній документації, за результатом проведення процедури закупівлі замовник та учасник торгів уклали договір про закупівлю від 25.03.2024 № 24-03-25, що є завершальною стадією всього процесу проведення закупівлі. На підставі договору про закупівлю виконавець частково виконав послуги з обрізування дерев. Окрім цього, усунення виявлених порушень у запропонований в оскарженому висновку спосіб, а саме: розірвання договору про закупівлю послуг ід 25.03.2024 № 24-03-25 шляхом укладання відповідної додаткової угоди може призвести до порушення прав та інтересів ФОП ОСОБА_1 та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим порушенням.
10.07.2024 від відповідача надійшли заперечення на адміністративний позов (вх.54364/24), в яких відповідач підтримав свою позицію, викладену у відзиві на позовну заяву.
25.07.2024 від третьої особи -1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 надійшли письмові пояснення (вх. 58870/24), в яких остання зазначила, що після розгляду тендерної пропозиції, яка відповідала всім критеріям та умовам, що були визначені в тендерній документації, за результатом проведення процедури закупівлі замовник та учасник торгів уклали договір про закупівлю від 25.03.2024 №24-03-25, що є завершальною стадією всього процесу проведення закупівлі. На підставі договору про закупівлю виконавець частково виконав послуги з обрізування дерев.
05.09.2024 від третьої особи -1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 надійшло клопотання про розгляд справи без її участі (вх. 68709/24).
Представник позивача в судовому засіданні, призначеному на 17.09.2024, позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов з підстав, зазначених в позовній заяві.
Представник відповідача в судовому засіданні, призначеному на 17.09.2024 обставини, викладені у відзиві на позов та запереченнях на відповідь на відзив підтримав, проти позову заперечив, просив відмовити у його задоволенні в повному обсязі.
Дослідивши повно і всебічно письмові докази, які містяться в матеріалах справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява та відзив на позовну заяву, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
07 березня 2024 року позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями за предметом ДК 021:2015:777340000-5: Підрізання дерев і живих огорож, ідентифікатор закупівлі в електронній системі закупівель UA-2024-03-07-001752-а.
15 березня 2024 року найбільш економічно вигідною пропозицією електронною системою закупівель Prozzorro визначено тендерну пропозицію учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 . 18 березня 2024 року учасник закупівлі ФОП ОСОБА_1 була визначена переможцем закупівлі. КП КМР «Міський спецкомбінат» прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю та 25 березня 2024 року між КП КМР «Міський спецкомбінат» та ФОП ОСОБА_1 укладено договір № 24-03-25 про закупівлю послуг.
08 квітня 2024 року Східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, видано відповідний наказ про моніторинг закупівлі, забезпечено оприлюднення інформації про моніторинг в електронній системі закупівель Prozzorro, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
26 квітня 2024 року Східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-07-001752-а, зі змісту висновку вбачається, що контролюючим органом виявлено наступні порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 було встановлено порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі).
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2024 рік UA-P-2024-03-07-001583-а КП КМР «Міський спецкомбінат» (далі - Замовник), тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи замовника від 18.03.2024 № 19, тендерну пропозицію учасника закупівлі ФОП « ОСОБА_2 », повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 18 березня 2024 року, договір про закупівлю послуг від 25.03.2024 № 24-03-25, пояснення замовника отримані через електронну систему закупівель 15.04.2024 на запити Східного офісу Держаудитслужби.
Моніторингом установлено, що відповідно до пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації замовником визначено, для підтвердження кваліфікаційного критерію, зокрема наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідно надати довідку, складену за Формою 1, наданою замовником за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про наявність у Учасника необхідного обладнання, матеріально - технічної бази та технологій, які є у власності Учасника чи такі, що можуть бути використані Учасником (зазначити підстави для користування - оренда, договір надання послуг тощо).
Так, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ФОП « ОСОБА_2 » завантажено довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника від 12.03.2024 № 14. Проте, Довідка № 14 не містить інформації про наявність чи можливість бути використаними учасником, зокрема обладнання, матеріально-технічної бази, технологій та автотранспортного засобу для перевезення сміття 12 км (об'єм 2797 т.), які необхідні для надання послуг визначених у додатку 2 тендерної документації замовника, що не відповідає вимозі визначеній у пункті 1 Додатку 1 до тендерної документації замовника в частині надання інформації про наявність (оренда, договір надання послуг, тощо) у учасника необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для надання послуг. Отже, тендерні пропозиції учасника закупівлі ФОП « ОСОБА_2 » не відповідають вимогам, установленим самостійно у тендерній документації Замовником.
Таким чином, відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VII. При цьому, норми пункту 44 Особливостей є імперативними, тобто обов'язковими для виконання. Слід зазначити, що замовник не наділений правом звільняти учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, у складі тендерної пропозиції, які передбачені вимогами тендерної документації.
Проте, в порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) змовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ФОП « ОСОБА_2 », натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав із ним договір від 25.03.2024 № 24-03-25.
За результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ФОП « ОСОБА_2 » відповідачем встановлено порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі).
За результатами аналізу питань: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII та далі - Особливості, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону № 922-VIII із урахуванням Особливостей, надання пояснень (інформації, документів) у випадках, передбачених Законом № 922-VII - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26. 01.1993 №2939-Х11, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов'язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства шляхом розірвання договору від 25.03.2024 № 24-03-25, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з даним висновком, позивач звернувся до суду з означеним позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися в тому числі інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частиною одинадцятою статті 8 Закону № 922-VIII зазначено, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною сімнадцятою статті 8 Закону № 922-VIII обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552).
У розділі ІІІ Порядку № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" зазначено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі.
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Таким чином, із аналізу наведених вище положень Закону № 922-VIII та Порядку №552 слідує, що Держаудитслужба та її територіальні органи наділені повноваженнями щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. У висновку обов'язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У разі виявлення порушення, пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.
Щодо виявлених під час моніторингу порушень стосовно відсутності у тендерній пропозиції, зокрема, у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій інформації щодо наявності у учасника ФОП « ОСОБА_2 » автотранспортного засобу для перевезення сміття до 12 км (об'єм 2797 т.).
Як встановлено судом, у пункті 1 додатку 1 до тендерної документації замовник встановив вимогу про те, що для підтвердження кваліфікаційного критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій" учасник повинен надати довідку, складену за формою №1, за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про наявність у учасника необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які у власності учасника чи такі, що можуть бути використані учасником (зазначити підстави для користування оренда, договір про надання послуг тощо).
Учасник ФОП « ОСОБА_2 » у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника на виконання вимог тендерної документації учасника від 12.03.2024 № 14, в якій відсутні відомості про наявність у учасника автотранспортного засобу для перевезення сміття до 12 км (об'єм 2797 т.).
Разом з тим, суд відзначає, що учасник на підтвердження погодження з технічною специфікацією до предмета закупівлі, готовності надати належним чином послуги, які вимагаються КП КМР «Міський спецкомбінат» надав в складі тендерної пропозиції лист-погодження № 16 від 12.03.2024 року, довідку № 17 від 12.03.2024 року, зі змісту яких встановлено, що ФОП ОСОБА_1 підтвердила наявність у учасника необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для надання послуг. Отже, ФОП « ОСОБА_2 » виконані в цій частині умови тендерної документації та зазначено про наявність у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, зокрема, і автотранспортного засобу для перевезення сміття до 12 км (об'єм 2797 т.).
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель Східний офіс Держаудитслужби зобов'язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства шляхом розірвання договору від 25.03.2024 № 24-03-25, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
З цього приводу суд зазначає таке.
Судом встановлено та не заперечується сторонами, що на момент винесення оскарженого висновку договір про закупівлю послуг від 25.03.2024 № 24-03-25 частково виконано сторонами.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст.2 КАС України).
Висновок відповідача щодо усунення порушень шляхом розірвання договору від 25.03.2024 №24-03-25, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору, що є несумісним із вимогою пропорційності.
Крім того, ані Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ані Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону №922-VІІІ, частиною першої якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Отже, замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбачених Законом №922-VІІІ.
Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акта індивідуальної дії.
За змістом частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до частин 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Однак, у вимірі з'ясованих обставин цієї справи суд констатує, що у оскарженому висновку не наведено порушень, суттєвість яких надавала б відповідачу право зобов'язати замовника розірвати вже укладений та виконуваний сторонами договір.
Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів позивача та призвести до безпідставної розтрати бюджетних коштів, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічну правову позицію викладено Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, від 21.10.2021 у справі №640/17797/20, від 21.09.2022 у справі №400/5170/21.
За приписами пункту 4 частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.
Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, разом із тим, якщо суб'єкт владних повноважень надасть докази правомірності свого рішення, то обов'язок спростувати такі докази покладається на позивача, що кореспондується із принципом змагальності сторін, закріпленому у ст. 3 КАС України.
Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та, враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про задоволення адміністративного позову в повному обсязі.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Таким чином, суд доходить висновку про стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 3028,00 грн.
Керуючись ст. ст. 2, 5, 6, 9, 72-77, 90, 132, 134, 139, 241-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Адміністративний позов Комунального підприємства Кам'янської міської ради "Міський спецкомбінат" (51918, Дніпропетровська обл., м. Кам'янське, вул. Тритузна, буд. 69а; ідентифікаційний код юридичної особи 40994483) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2; ідентифікаційний код юридичної особи 40477689), за участю третьої особи -1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку, задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2024-03-07-001752-а від 26.04.2024
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689) на користь Комунального підприємства Кам'янської міської ради "Міський спецкомбінат" (код ЄДРПОУ 40994483) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3028 (три тисячі двадцять вісім) гривень 00 копійок.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 27 вересня 2024 року.
Суддя О.В. Царікова