Центральний районний суд м. Миколаєва
Справа № 490/3363/20
Провадження № 1-кп/490/48/2021
«01» квітня 2025 року м. Миколаїв
Центральний районний суд міста Миколаєва
У складі: головуючого судді - ОСОБА_1 ,
при секретарі - ОСОБА_2
за участі прокурора - ОСОБА_3
обвинувачених - ОСОБА_4
- ОСОБА_5
їх захисника - ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Новосибирськ Російської Федерації, є громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1
та
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Миколаєві, є громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_2
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 361 Кримінального Кодексу України
встановив:
Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.
1. Під час судового засідання захисник заявив клопотання про звільнення кожного з обвинувачених від кримінальної відповідальності та закриття провадження у справі за сплиненням строків давності
2. Обвинувачена ОСОБА_9 під час судового засідання заявлене клопотання підтримала.
Обвинувачений ОСОБА_5 під час судового засідання заявлене клопотання також підтримав.
3. Прокурор під час судового засідання проти задоволення цього клопотання не заперечував.
Встановлених судом обставин із посиланням на докази
Відповідно до статті 49 Кримінального Кодексу України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули встановлені у пунктах 1-5 частини 1 вказаної статті строки.
Об'єднана палата Касаційного Кримінального Суду у складі Верховного Суду сформулювала висновок про застосування норм права, відповідно до якого:
Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового розслідування або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цьому разі перебіг давності відновлюється з дня з'явлення особи із зізнанням або її затримання. Одночасно факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду є обставиною, яка зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК.
Якщо особа, що ухилилася від досудового розслідування або суду, буде затримана чи з'явиться із зізнанням до моменту закінчення загального (недиференційованого) строку давності (до спливу 5-річного строку з дня вчинення кримінального проступку чи 15-річного строку з дня вчинення злочину), то диференційовані строки давності, визначені у ч. 1 ст. 49 КК, відновлюються. У цьому разі час, який минув з дня вчинення кримінального правопорушення, до дня, коли особа стала ухилятися від досудового розслідування або суду, а також час, який минув із дня з'явлення особи із зізнанням або її затримання до дня набрання вироком законної сили, зараховується у диференційований строк давності.
Якщо відновлення диференційованих строків давності, визначених у ч. 1 ст. 49 КК, при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності виявиться для неї менш сприятливим, застосуванню підлягає загальний строк давності, визначений у ч. 2 ст. 49 КК: п'ять років з дня вчинення кримінального проступку, п'ятнадцять років з дня вчинення злочину. За таких обставин до загального строку давності зараховується і час, протягом якого особа ухилялася від досудового розслідування або суду (з дня ухилення до дня з'явлення особи із зізнанням або її затримання)».
Отже, звільнення від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 Кримінального Кодексу України є можливим за наявності трьох умов:
-закінчення зазначених у законі строків;
-не ухилення особи від слідства або суду
-не вчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеню тяжкості;
Вирішення питання про наявність таких у мов в цьому випадку призводить до такого.
А. Щодо закінчення зазначених законом строків.
Вирішуючи питання про те, чи сплили передбачені законом строки давності притягнення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, суд виходе з такого.
Відповідно до положень пунктів 1-5 частини 1 статті 49 Кримінального Кодексу України, питання при закінчення строків давності вирішується, виходячи з:
1.початкового моменту перебігу строку давності;
2.передбаченої законом тривалість строку давності.
Початковим моментом перебігу строку давності є день вчинення особою діяння, що містить елементи складу кримінального правопорушення, передбаченого Особливою частиною Кримінального Кодексу України.
Тривалість строків давності відповідно до пунктів 1-5 частини 1 статті 49 Кримінального Кодексу України визначається ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, в свою чергу, відповідно до статті 12 Кримінального Кодексу України, визначається відповідно до санкцій статей Особливої частини цього Кодексу.
Статті Кримінального Кодексу ж, санкції яких мають враховуватись при визначенні ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, визначаються відповідно до вчиненого особою діяння та наявності в такому діянні елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу.
Таке доводить, що для вирішення питання про закінчення строків давності слід визначити:
I.сутність вчиненого особою діяння, час його вчинення та наявність в ньому елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого в Особливій частині Кримінального Кодексу України;
II.ступінь тяжкості цього діяння;
III.тривалість строку давності
І……Вирішуючи питання про порядок визначення сутності вчиненого ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та діяння, часу його вчинення та наявність в ньому елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого в Особливій частині Кримінального Кодексу України, суд виходе з такого.
1. Норма статті 49 Кримінального Кодексу України на відміну від норм, що регулюють звільнення від кримінальної відповідальності з інших підстав, не пов'язує звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності із визнанням цією особою своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, її каяттям у такому або відшкодуванням нею завданої нею шкоди.
Норми §2 глави 24 Кримінального Процесуального Кодексу України, що регулюють порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності, зокрема, за цією обставиною, не передбачають, що для звільнення особи від кримінальної відповідальності за цією обставиною необхідними є встановлення внаслідок досудового розслідування або судового розгляду як самого факту вчинення кримінального правопорушення, так й усіх обставин його вчинення. При цьому відповідно до частини 1 статті 17 Кримінального Процесуального Кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Таким чином, діюче законодавство не пов'язує звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності й з встановленням часу та характеру вчиненого особою кримінального правопорушення внаслідок кримінального провадження.
В той же час, у частині 2 статті 285 Кримінального Кодексу України зазначається про звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому, як розтлумачив Верховний Суд України у пункті 3 своєї Постанові від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328 К/С-16, системно-структурний аналіз норм Кримінального Процесуального Кодексу доводить, що обвинувачення особи пов'язується з моментом складання обвинувального акта, що містить офіційну, сформовану на досудовому розслідуванні версію про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Таке доводить, що при вирішенні питання про можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності сутність вчиненого особою діяння, час його вчинення та наявність в ньому елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого в Особливій частині Кримінального Кодексу України, слід визначати, на підставі версії державного обвинувачення про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, що викладена в обвинувальному акті.
2. В провадженні Центрального районного суду міста Миколаєва перебуває кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ..
2.1. У наданому суду обвинувальному акті стверджується, що вони вчинили протиправні діяння за таких обставин
27.10.2016 ОСОБА_4 засноване товариство з обмеженою відповідальністю «Смарт Селл» (код за ЄДРПОУ 40919610, юридична адреса: м. Миколаїв, просп. Центральний, 93-В, офіс 302), основним видом діяльності якого за кодом КВЕД 82.20 є «Діяльність телефонних центрів», та яке здійснює фактичну господарську діяльність, пов'язану з функціонуванням колл-центру.
В подальшому, щонайменше в лютому 2019 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, направлений на систематичне здійснення несанкціонованого втручання в роботу комп'ютерних мереж (мереж електрозв'язку) національного оператора мобільного зв'язку ТОВ «лайфселл» з використанням спеціального програмно-апаратного комплексу, що призводить до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації, під прикриттям легальної діяльності колл-центруя
Тоді ж, з цією метою для забезпечення технічної можливості вчинення вказаних вище дії ОСОБА_4 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці вступила у злочинну змову з ОСОБА_5 , який обіймав посаду заступника директора ТОВ «Смарт Селл», та, діючи умисно, вирішили здійснювати несанкціоноване втручання в роботу комп'ютерних мереж (мереж електрозв'язку), що призводитиме до порушення встановленого порядку маршрутизації трафіку в телекомунікаційній мережі загального користування України. При цьому, ОСОБА_5 виконував технічне налаштування спеціального апаратно-програмного комплексу для реалізації спільних злочинних дій.
В свою чергу, ОСОБА_4 здійснювала пошук осіб, які за попередньою домовленістю з останньою надаватимуть їй та ОСОБА_5 міжнародний трафік голосової телефонії за межами України, який через розташоване за місцем господарської діяльності ТОВ «Смарт Селл» за адресою: м. Миколаїв, просп. Центральний, 93-В, телекомунікаційне обладнання направлятиметься на телекомунікаційну мережу загального користування України в обхід Міжнародного центру комутації України.
Для реалізації своєї злочинної діяльності, ОСОБА_4 , будучи засновником суб'єкта господарювання ТОВ «Смарт Селл», та ОСОБА_5 фактично розмістили сервер моделі «Fujitsu PRIMERGYGX 300 S6 Server с/н: YL6T037299 за місцем господарської діяльності ТОВ «Смарт Селл» за адресою: м. Миколаїв, просп. Центральний, 93-В, а саме в технічному приміщенні з наклейкою на дверях «ВЕДЕТСЯ ВИДЕОНАБЛЮДЕНИЕ», що розташоване зліва від центрального входу на третьому поверсі цієї ж будівлі.
Виконуючи спільну злочинну домовленість з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 здійснив технічне налаштування вищезазначеного серверу з програмним забезпеченням «Asterisk» на жорсткому магнітному диску «Seagate Savvio» s/n:6XP49BSG з використанням свого робочого ноутбуку «ASUS» моделі R556L CN9720G4N0CV06V530159, який знаходився на його робочому місці в офісному приміщенні № НОМЕР_23 за місцем господарської діяльності ТОВ «Смарт Селл» за адресою: м. Миколаїв, просп. Центральний, 93-В, фактично об'єднавши вказане обладнання в єдину телекомунікаційну мережу, керування та налаштування роботи якої виконувалось через програмне забезпечення «FreePBX Administration» (версія 2.10.1.19), яке є повнофункціональним веб-інтерфейсом для адміністрування серверу ІР-телефонії «Asterisk».
Налаштоване ОСОБА_5 програмне забезпечення «Asterisk», відповідно до висновку експерта № 5659/6012-6018 від 20.03.2020, є програмною автоматичною телефонною станцією (працюючою за SIP-протоколом), яка здійснює з'єднання абонентів, комутуя виклики на їх ЅIP-адреси (доменні імена), дозволяючи при цьому змінювати ідентифікаційні дані абонента, та за допомогою якого можливо здійснити втручання в роботу комп'ютерних мереж (мереж електрозв'язку).
В свою чергу, ОСОБА_4 як директоркою ТОВ «Смарт Селл» 22.02.2019 з ТОВ «лайфселл» (код за ЄДРПОУ 22859846) укладено договір № 205286291 про надання телекомунікаційних послуг, згідно якого ТОВ «Смарт Селл» отримало у користування строком щонайменше на один рік абонентські телефонні номери категорії SIP, серед яких використовувались наступні абонентські телефонні номери: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з метою їх безпосереднього задіяння для забезпечення технічної можливості несанкціонованого втручання в роботу комп'ютерних мереж (мереж електрозв'язку).
Крім цього, з вищевказаною метою, для забезпечення доступу до всесвітньої мережі Інтернет ОСОБА_4 у приватному підприємстві «Дикий Сад» (код за ЄДРПОУ 22426550), яке являється оператором телекомунікаційних послуг України, відкрито особовий рахунок № НОМЕР_3 з логіном «ІНФОРМАЦІЯ_5» (адреса реєстрації: АДРЕСА_3), за яким закріплено статичну ІР-адресу НОМЕР_4 , та яка фактично використовується ТОВ «Смарт Селл».
Надалі, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та часі, але не раніше лютого 2019 року, з метою реалізації зазначеного злочинного умислу та за попередньою домовленістю з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , з використанням особистого ніку «ІНФОРМАЦІЯ_6», розмістив на Інтернет-форумі « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що є відкритим російським ресурсом мережі Інтернет, який використовується для обговорення питань, пов'язаних з ІР-телефонією, обладнанням, а також одночасно фактично являє собою так звану біржу купівлі-продажу голосового та Інтернет-трафіку, ряд оголошень про наявність можливості для забезпечення здійснення термінації міжнародного трафіку голосової телефонії на територію іноземних країн, а також під оголошеннями інших невстановлених користувачів про пошук осіб, які мають можливість здійснення термінації міжнародного трафіку голосової телефонії із закордону на територію України, створив коментарі із повідомленнями про наявність можливості здійснення таких дій, та для зв'язку із вказаних питань вказав ідентифікатори ОСОБА_4 у програмах «Skype» - « ОСОБА_10 » та «Telegram» - « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».
Внаслідок цього, при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_4 познайомилася з невстановленими особами, з якими шляхом використання текстової переписки у програмах «Skype» та «Telegram» вступила у злочинну змову, направлену на несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв'язку операторів мобільного зв'язку України з метою надання послуг міжнародного телефонного зв'язку шляхом спотворення інформації щодо телефонного номеру абонента, який здійснює виклик з-за кордону в Україну. В обов'язки ОСОБА_4 та відповідно ОСОБА_5 входило підтримання в справному стані вищевказаного телекомунікаційного обладнання і встановленого на ньому програмного забезпечення, за допомогою яких безпосередньо здійснюється підміна телефонного номеру, з якого телефонують з-за кордону в Україну на номери телефонів категорії SIP, закріплені за оператором стільникового зв'язку ТОВ «лайфселл», а невстановлені особи, в свою чергу, надаватимуть ОСОБА_4 та ОСОБА_5 закордонний голосовий трафік (за межами України), який направлятиметься на телекомунікаційну мережу загального користування України, з метою його подальшого перенаправлення через телекомунікаційне обладнання, що розташоване вищевказаними особами за місцем господарської діяльності ТОВ «Смарт Селл» за адресою: м. Миколаїв, просп. Центральний, 93-В, а саме в офісному приміщенні № НОМЕР_23, де фактично розташоване робоче місце ОСОБА_5 , та в технічному приміщенні з наклейкою на дверях «ВЕДЕТСЯ ВИДЕОНАБЛЮДЕНИЕ», що розташоване зліва від центрального входу на третьому поверсі цієї ж будівлі.
В подальшому, ОСОБА_4 , діючи з ОСОБА_5 та іншими невстановленими особами за попередньою змовою групою осіб, надаючи при цьому відповідні вказівки ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що вони втручаються в роботу комп'ютерних мереж (мереж електрозв'язку) що призводить до підробки, спотворення обробки інформації та порушення порядку її маршрутизації, умисно, не маючи ліцензії оператора зв'язку, що видається Національною комісією з питань регулювання зв'язку по наданню послуг міжнародного телефонного зв'язку, домоглася підключення до всесвітньої інформаційної системи загального доступу Інтернет вказаного телекомунікаційного комплексу, призначеного для спрямування міжнародного трафіку голосової телефонії на телекомунікаційну мережу загального користування України.
Після цього, 10.10.2019 ОСОБА_4 , діючи спільно з ОСОБА_5 та іншими невстановленими особами за попередньою змовою групою осіб, будучи лише користувачами телекомунікаційних послуг та не являючись оператором телекомунікацій, в порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 33, ч. 1 ст. 42 Закону України «Про телекомунікації» від 18.01.2003 № 1280-IV, п. 3.10, п. 3.11, п. 4.4 «Порядку маршрутизації трафіку в телекомунікаційній мережі загального користування України», затвердженого Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації № 324 від 05.07.2012, та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.07.2012 за № 1252/21564, п. 5 ч. 36 «Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295, п. 4.8 «Положення про діяльність операторів міжміського, міжнародного зв'язку телефонної мережі загального користування України та їх взаємодію між собою», затвердженого Наказом Державного комітету зв'язку та інформатизації України № 19 від 14.02.2001, відповідним чином використовувала попередньо встановлену та відповідним чином налаштовану ОСОБА_5 комп'ютерну техніку, відповідне програмне забезпечення та абонентські телефонні номери НОМЕР_1 , НОМЕР_2 категорії SIP оператора мобільного зв'язку ТОВ «лайфселл», здійснили несанкціоноване втручання в роботу комп'ютерних мереж (мереж електрозв'язку) вищевказаного оператора, що призвело до спотворення процесу обробки інформації та до порушення встановленого порядку її маршрутизації, шляхом направлення міжнародного трафіку голосової телефонії на телефонну мережу загального користування (далі ТМЗК) України (внутрішні з'єднання) минаючи міжнародний центр комутації України (далі -МЦК), а саме:
-через з'єднання з комп'ютером SIP-провайдера України, підключеним до телефонної мережі України, за допомогою програмного забезпечення «Asterisk», встановленого на сервері марки «Fujitsu PRIMERGYGX 300 S6 Server c/H: YL6T037299, шляхом підміни телефонного номеру абонента (що викликає) на номер абонента України з порядку нормального (стандартного) функціонування VOIP міжнародних викликів виключався МЦК;
-VOIP міжнародний телефонний виклик ставав звичайним внутрішнім телефонним викликом ТМЗК, що впливало на показники обліку трафіку, білінгу та ін.
Так, 10.10.2019 о 13:54 год. з використанням вказаної телекомунікаційної мережі та абонентського телефонного номеру НОМЕР_1 ОСОБА_4 діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_5 та з іншими невстановленими особами здійснили несанкціоноване втручання в роботу комп'ютерних мереж (мереж електрозв'язку) вищевказаного оператора, що призвело до спотворення процесу обробки інформації та до порушення встановленого порядку її маршрутизації, а саме забезпечили проведення успішного дзвінка з території Великобританії, зокрема з ІР-адреси: НОМЕР_5 , що використовується невстановленим абонентом з реквізитами ІНФОРМАЦІЯ_7, з підміною вихідного номеру телефонним номером НОМЕР_1 оператора мобільного зв'язку України ТОВ «лайфселл», на телефонний номер НОМЕР_6 , тривалістю 423 сек. При цьому, згідно висновку експерта № 27408/28584-28606 від 24.12.2019, маршрут проходження голосової телефонії з телекомунікаційної мережі загального користування Великобританії здійснювався з ІР-адреси: НОМЕР_5 , яка належить VOIP провайдеру: Speedflow Communications Ltd, 55 Hanger Lane W5 3HL London, UK на абонентську ІР-адресу НОМЕР_4 , яка надана у користування ТОВ «Смарт Селл» оператором телекомунікацій України - ПП «Дикий Сад». Трафік голосової телефонії (обмін даними за протоколом SIP) з IP-адреси: НОМЕР_5 (Великобританія) на ТМЗК України направлявся безпосередньо на IP-адресу НОМЕР_4 в обхід МЦК, тобто відбувалася зміна порядку маршрутизації вхідного міжнародного трафіку голосової телефонії, встановленого «Порядком маршрутизації трафіка в телекомунікаційній мережі загального користування України» № 324 від 05.07.2012.
В аналогічний спосіб 10.10.2019 ОСОБА_4 діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_5 та з іншими невстановленими слідством особами забезпечили проведення наступних успішних дзвінків з території Великорбитанії, зокрема з ІР-адреси: НОМЕР_5 , з підміною вихідного номеру телефонним номером НОМЕР_1 оператора мобільного зв'язку України ТОВ «лайфселл», у наступні час та на телефонні номери, а саме: о 13:50 год. на абонентський телефонний номер НОМЕР_7 тривалістю 37 сек.; о 13:50 год. на абонентський телефонний номер НОМЕР_8 тривалістю 112 сек.; о 13:53 год. на абонентський телефонний номер НОМЕР_9 тривалістю 39 сек.; о 13:54 год. на абонентський телефонний номер НОМЕР_10 тривалістю 49 сек.; о 13:54 год. на абонентський телефонний номер НОМЕР_11 тривалістю 32 сек.; о 13:55 год. на абонентський телефонний номер НОМЕР_12 тривалістю 124 сек.; о 13:58 год. на абонентський номер НОМЕР_13 тривалістю 19 сек.; о 13:57 год. на абонентський номер НОМЕР_14 тривалістю 44 сек.; о 13:58 год. на абонентський номер НОМЕР_15 тривалістю 57 сек.; о 13:59 год. на абонентський номер НОМЕР_16 тривалістю 5 сек.; о 14:01 год. на абонентський номер НОМЕР_17 тривалістю 44 сек.; о 14:02 год. на абонентський номер НОМЕР_18 тривалістю 26 сек.
Також, 10.10.2019 0 13:55 год. з використанням вказаної телекомунікаційної мережі та абонентського телефонного номеру НОМЕР_2 ОСОБА_4 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 та з іншими не встановленими слідством особами здійснили несанкціоноване втручання в роботу комп'ютерних мереж (мереж електрозв'язку) вищевказаного оператора, що призвело до спотворення процесу обробки інформації та до порушення встановленого порядку її маршрутизації, а саме забезпечили проведення успішного дзвінка з території Нідерландів, зокрема з ІР-адреси: НОМЕР_19 , що використовується невстановленим абонентом з реквізитами buy39, з підміною вихідного номеру телефонним номером НОМЕР_2 оператора мобільного зв'язку України ТОВ «лайфселл», на телефонний номер НОМЕР_20 , тривалістю 82 сек. При цьому, згідно висновку експерта № 27408/28584-28606 від 24.12.2019, маршрут проходження голосової телефонії з телекомунікаційної мережі загального користування Нідерландів здійснювався з ІР-адреси: НОМЕР_19 , яка належить хмарному провайдеру: Fozzy Inc., Starwinskylaan 601, 1077 XX Amsterdam, Netherlands на абонентську ІР-адресу НОМЕР_4 , яка надана у користування ТОВ «Смарт Селл» оператором телекомунікацій України ПП «Дикий Сад». Трафік голосової телефонії (обмін даними за протоколом SIP) з IP-адреси: НОМЕР_19 (Нідерланди) на ТМЗК України направлявся безпосередньо на ІР-адресу НОМЕР_4 в обхід МЦК, тобто відбувалася зміна порядку маршрутизації вхідного міжнародного трафіку голосової телефонії, встановленого «Порядком маршрутизації трафіка в телекомунікаційній мережі загального користування України» № 324 від 05.07.2012.
В аналогічний спосіб 10.10.2019 ОСОБА_11 та ОСОБА_5 забезпечено незаконне проведення наступних успішних дзвінків з території Нідерландів, зокрема з ІР-адреси: НОМЕР_19 , з підміною вихідного номеру телефонним номером НОМЕР_2 оператора мобільного зв'язку України ТОВ «лайфселл», у наступні час та на телефонні номери, а саме: о 14:00 год. на абонентський телефонний номер НОМЕР_21 тривалістю 9 сек.; о 14:02 год. на абонентський номер НОМЕР_22 тривалістю 25 сек.
Згідно висновку експерта № 5659/6012-6018 від 20.03.2020, втручання в роботу комп'ютерної мережі (мережі електрозв'язку) SIP-провайдера України (оператора мобільного зв'язку LifeCell) із застосуванням серверу «Fujitsu» PRIMERGYGX 300 S6 Server с/н: YL6T037299 та програмного забезпечення «Asterisk», яке міститься на ньому, та яке відбувалося шляхом направлення міжнародного трафіку голосової телефонії на ТМЗК (внутрішні з'єднання) України вплинуло на нормальне (стандартне) функціонування телефонної мережі України, а також на інформаційні процеси у телефонній мережі України, а саме:
-з порядку нормального (стандартного) функціонування VOIP міжнародних телефонних викликів, який визначається «Порядком маршрутизації трафіка в телекомунікаційній мережі загального користування України», затвердженим Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 05.07.2012 № 324, був виключений МЦК;
-відбулася зміна маршруту SIP-трафіку (замість безпосереднього з'єднання між серверами SIP-провайдерів SIP-трафік пройшов через комп'ютер з програмним забезпеченням «Asterisk»;
-чинився вплив на інформаційні процеси телефонної мережі України;
-змінилися показники обліку трафіку, білінгу та ін. так як міжнародні телефонні виклики не проходили через МЦК, а оброблялися як місцеві (і як наслідок тарифікувалися як місцеві).
Наслідком втручання стало:
-витік інформації - телефонні розмови можливо зберігати на сервері з програмним забезпеченням «Asterisk»: на сервері марки «Fujitsu» PRIMERGYGX 300 S6 Server с/н: YL6T037299 за шляхом - /var_spool/asterisk/voicemail/ містяться файли записів телефонних розмов у форматі *.wav;
-підробка (фальсифікація) інформації - ідентифікаційні дані абонента, що викликає, (аккаунт та SIP-адреса) підміняється на аккаунт та SIP-адресу сервера «Asterisk»;
-спотворення процесу обробки інформації з зміна послідовності оброблення інформації: одержується інший інформаційний результат від обліку трафіку, білінгу та ін.;
-порушення встановленого порядку маршрутизації тобто зміна режиму роботи мережі, внаслідок чого інформація, що передається у цій мережі, потрапляє, крім адресата, володарю комп'ютера з програмним забезпеченням «Asterisk».
2.2. Вказані дії органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням кваліфіковані за частиною 2 статті 361 Кримінального Кодексу України.
За такого при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності сутність вчиненого кожним з них діяння, час його вчинення та наявність в ньому елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого в Особливій частині Кримінального Кодексу України, суд визначає на підставі версії державного обвинувачення, за якою
протягом періоду з 28 жовтня 2016 року до 10 жовтня 2019 року кожен з них вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 361 Кримінального Кодексу України.
Таке дозволяє визначити початковим моментом перебігу строку давності в цьому випадку 10 жовтня 2019 року.
ІІ……Вирішуючи питання про ступінь тяжкості кваліфікованого за частиною 2 статті 361 Кримінального Кодексу України кримінального правопорушення, вчинення якого інкримінується ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , суд враховує санкцію цієї норми та положення статті 12 цього Кодексу.
Ці норми дозволяють вирішити питання про ступень тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого звинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , таким чином.
1. Санкція частини 2 статті 361 Кримінального Кодексу України передбачає максимальне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 05 років.
2. Відповідно до частини 4 статті 12 Кримінального Кодексу України за такого це кримінальне правопорушення є нетяжким злочином.
Отже, кримінальне правопорушення, вчинення якого інкримінується ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , є нетяжким злочином.
ІІІ……Вирішуючи питання щодо тривалості строків давності у зв'язку із вчиненням кримінального правопорушення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , суд виходе з приписів частини 1 статті 49 Кримінального Кодексу України.
Відповідно до пункту 3 частини 1 цієї статті у разі вчинення нетяжкого злочину строк давності становить п'ять років.
Таке доводить, що в цьому випадку строк давності притягнення як ОСОБА_4 , так й ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності тривав до 10 жовтня 2024 року.
Б. Щодо неухилення будь-кого з обвинувачених від слідства та суду.
А……Як розтлумачив Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у Постанові від 30 травня 2019 року у справі № 639/793/17 визначив таке.
Закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України), пов'язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства.
Згідно з висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року №5-1кс15, під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез'явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв'язку з чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з'явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.
При з'ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов'язана з'являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов'язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов'язку.
Б……З огляду на такі настанови судової практики суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, відзначає таке.
1. Матеріали справи доводять, та сторони або потерпіла зрештою не заперечують того, що в межах цього кримінального провадження 28 травня 2020 року як ОСОБА_4 , так й ОСОБА_5 було висунуте обвинувачення.
Отже, після цієї дати кожен з обвинувачених усвідомлював, що в нього є наявним юридичний обов'язок з'являтись до суду за викликом та перебувати «в межах досяжності» суду.
2. Принагідно суд відзначає, що під час досудового розслідування жоден з обвинувачених від органів досудового розслідування не ухилявся.
3. З матеріалів кримінального провадження вбачається, та сторони не заперечують того, що після направлення справи до суду ані - ОСОБА_4 , ані - ОСОБА_5 не вчиняли дій, що можуть бути сприйнятими, як ухилення від суду; тривалість розгляду справи ж є зумовленою повномасштабним вторгнення збройних сил російської федерації на територію України.
Наведене у сукупності доводить, що в обставинах цього кримінального провадження ані - ОСОБА_4 , ані - ОСОБА_5 від суду не ухилялись.
В. Щодо невчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеню тяжкості.
Відповідно до частини 3 статті 49 Кримінального Кодексу України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частині першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.
В зв'язку з цим суд відзначає, що матеріали справи не містять відомостей про те, що після 10 жовтня 2019 року ОСОБА_4 або ОСОБА_5 вчинив злочин.
Таке доводить, що в цьому випадку перебіг давності не переривався.
Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався.
І……Відповідно до частини 2 статті 288 Кримінального Процесуального Кодексу України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених Законом України про кримінальну відповідальність.
ІІ……З огляду на таке суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, відзначає наступне.
1. Встановлені судом обставини доводять, що в цьому випадку з моменту вчинення стверджуваного кримінального правопорушення до моменту розгляду питання про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності встановлені у частині 1 статті 49 Кримінального Кодексу України строки давності притягнення як ОСОБА_4 , так й ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності в зв'язку із вчиненням вказаних автором обвинувального акту діянь сплинули.
2. Про наслідки звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_4 освічена.
Також їй роз'яснено право на розгляд справи у повному обсязі та можливість під час такого розгляду за наявності до того підстав бути визнаною невинуватою у вчиненні інкримінованого злочину.
Але таким правом обвинувачена ОСОБА_4 скористатись не побажала та наполягала на задоволенні клопотання захисника про закриття провадження у справі.
3. Про наслідки звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_5 освічений.
Також йому роз'яснено право на розгляд справи у повному обсязі та можливість під час такого розгляду за наявності до того підстав бути визнаним невинуватим у вчиненні інкримінованих злочинів.
Але таким правом ОСОБА_5 скористатись не побажав та наполягав на задоволенні клопотання прокурора про закриття провадження у справі.
Отже, клопотання захисника про звільнення як ОСОБА_4 , так й ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності в зв'язку із спливом строків давності слід задовольнити, звільнити кожного з них від кримінальної відповідальності, а провадження у справі - закрити.
Вирішення питання про долю речових доказів та заходи забезпечення кримінального провадження.
Під час досудового розслідування цього кримінального провадження ухвалами слідчих майно як обвинувачених, так й - ТОВ «Смарт Селл», а також - низька документів - були визнані речовими доказами.
Ухвалами слідчих суддів Центрального районного суду міста Миколаєва на вказані речові докази був накладений арешт.
З огляду на таке суд під час винесення цієї ухвали відзначає таке.
1. Під час судового засідання сторони висловились лише стосовно частини майна, що було визнане речовим доказом та на яке був накладений арешт.
При цьому питання про подальшу долю значної частини речових доказів (зокрема - мобільних телефонів, документації щодо діяльності підприємства тощо) під час судового розгляду не обговорювалось.
2. При цьому під час здійснення цього кримінального провадження у суді сторони на різних етапах висловлювали різні пропозиції щодо подальшої долі вилученого майна; свою остаточну позицію щодо значної його частини на теперішній час жодна з сторін не сформулювала.
Таке унеможливлює на теперішній час вирішити питання про долю вилучених під час досудового розслідування речових доказів.
З огляду на таке суд вважає за доцільне в обставинах цього кримінального провадження вирішити питання про долю речових доказів та, відповідно до результатів такого вирішення - питання про заходи забезпечення кримінального провадження - окремо - в порядку, що передбачений статтею 537 Кримінального Процесуального Кодексу України
Керуючись статтями 369-372, 376 Кримінального Процесуального Кодексу України, суд, -
1.Клопотання захисника - задовольнити.
2.Звільнити ОСОБА_12 від кримінальної відповідальності в зв'язку із вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 361 Кримінального Кодексу України - в зв'язку з закінченням строків давності.
Провадження у справі про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 361 Кримінального Кодексу України - закрити.
3.Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності в зв'язку із вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 361 Кримінального Кодексу України - в зв'язку з закінченням строків давності.
Провадження у справі про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 361 Кримінального Кодексу України - закрити.
4.Питання про долю речових доказів та застосування заходів забезпечення кримінального провадження за наявності до того підстав виріити в порядку, що передбачений статтею 537 Кримінального Процесуального Кодексу України.
Ухвала може бути оскарженою до Миколаївського апеляційного суду через Центральний районний суд міста Миколаєва протягом 7 (семи) днів.
Головуючий суддя = ОСОБА_13 =