П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
08 серпня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/27122/24
Перша інстанція: суддя Радчук А.А.,
повний текст судового рішення
складено 21.01.2025, м. Одеса
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Джабурія О.В.,
судді -Ступакової І.Г.,
розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Комунальної установи «Одеська обласна база спеціального медичного постачання» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2025 року по справі за адміністративним позовом Комунальної установи «Одеська обласна база спеціального медичного постачання» до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «ПЕТРОЛ ПАРТНЕР», КНП «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради, Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-
28.08.2024 Комунальна установа «Одеська обласна база спеціального медичного постачання» звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «ПЕТРОЛ ПАРТНЕР», КНП «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради, Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРНАФТА-ПОСТАЧ», в якому просила суд:
- визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-06-07-004420-a за предметом закупівлі ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (Паливо для потреб Одеської станції екстреної медичної допомоги) Бензин автомобільний А95 (Євро-5), Дизельне паливо ДП (Євро-5) (Ідентифікатор закупівлі: UA-2024-06-07-004420-a) опублікований 14.08.2024 Південним офісом Держаудитслужби в частині порушення - вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44, пункту 43 Особливостей та частини першої статті 5 Закону.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що Південний офіс Держаудитслужби провів моніторинг процедури закупівлі ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (Паливо для потреб Одеської станції екстреної медичної допомоги) Бензин автомобільний А95 (Євро-5), Дизельне паливо ДП (Євро-5) (Ідентифікатор закупівлі: UA-2024-06-07-004420-a), (наказ про початок моніторингу процедур закупівель №154 від 24.07.2024) за результатами якого був складений Висновок від 14.08.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-06-07-004420-a, яка проводилась в інтересах Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради», код ЄДРПОУ 20991240.
Позивач вказував, що згідно з Висновком від 14.08.2024, відповідач встановив порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44, пункту 43 Особливостей та частини першої статті 5 Закону «Про публічні закупівлі», та зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач звертав увагу, що під час розгляду тендерної пропозиції Учасника ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» виявлено невідповідності в інформації та документах, поданих у складі тендерної пропозиції. Як наслідок тендерна пропозиція Учасника ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» підлягала відхиленню на підставі підпункту 2 п. 44 Особливостей, як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей. Проте, Висновок від 14.08.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Рішенням одеського окружного адміністративного суду від 21.01.2025, ухваленим в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження, відмовлено у задоволенні позовних вимог Комунальної установи «Одеська обласна база спеціального медичного постачання».
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Комунальна установа «Одеська обласна база спеціального медичного постачання» подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає під час розгляду справи, суд першої інстанції невірно розтлумачив норми передбачені абзацом 2 підпункту 2 пункту 44, пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 №1178 (із змінами й доповненнями) (далі - Особливості), та частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», не повно з'ясував обставини, що мають значення для справи та як наслідок дійшов хибних висновків, які суперечать вимогам законодавства у сфері публічних закупівель.
Апелянт звертає увагу на те, що учасником - ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ», у складі тендерної пропозиції, не надано підтверджуючих документів щодо наявності не менше 2 АЗС в Приморському р-ні м. Одеса, що не відповідає вимогам Замовника викладеним в Додатку 2 ТД п.2.7. що віднесена до предмету закупівлі. Також, Учасником - ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» не було надано документів та інформації на виконання вимог пункту 2.13 Додатку 2 ТД, за якою учасник має підтвердити наявність чинної ліцензії на право провадження господарської діяльності з оптової торгівлі пальним.
Вказує апелянт і про те, що на виконання вимог пункту 2.18 Додатку 2 ТД Учасником - ТОВ «УКРНАФТАПОСТАЧ», у складі тендерної пропозиції, надано лист гарантію від Учасника - ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» процедури закупівлі з зазначенням інформації викладеної в п.2.18, що не відповідає вимогам Замовника та на якому відсутній КЕП партнера, що не відповідає вимогам Замовника, а саме, Учасником - ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» надано лист гарантію від ТОВ «Альянс Холдинг» (партнерської АЗС), від 13.06.24 та від 13.12.23 вих. №1105, жоден з яких не містить електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) партнера, що як вже зазначалося вище не відповідає вимогам Замовника.
Також, на виконання вимог пункту 2.19 Додатку 2 ТД Учасником ТОВ «УКРНАФТАПОСТАЧ», у складі тендерної пропозиції, не надано письмовий дозвіл від емітента карток (партнерських АЗС).
Апелянт не погоджується із тим, що усі вище перелічені випадки, суд першої інстанції кваліфікував як невідповідність в інформації та/або документах, які надані учасником процедури закупівлі і при цьому їх виправлення не призводить до зміни предмету закупівлі. Адже в даному випадку апелянт (замовник) встановив, що тендерна пропозиція Учасника - ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей. Отже всі зазначені факти та надані документи, а також надані під час проведення Південним офісом Держаудитслужби моніторингу аргументовані пояснення були та залишаються співмірними й достатніми для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ».
Заперечує апелянт і висновки суду першої інстанції щодо належного способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Південний офіс Держаудитслужби у відзиві на апеляційну скаргу посилався на доводи, що узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції, у зв'язку з чим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без мін.
Треті особи своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції встановив та з матеріалів справи вбачається, що 07 червня 2024 року об 11.43 год. в електронній системі закупівель було опубліковано (оприлюднено) оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями на закупівлю товару: ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти, ідентифікатор закупівлі UA-2024-06-07-004420-a.
Комунальна установа «Одеська обласна база спеціального медичного постачання» була замовником процедури закупівлі - відкриті торги з особливостями, предмет закупівлі: «ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (Паливо для потреб Одеської станції екстреної медичної допомоги) Бензин автомобільний А95 (Євро-5), Дизельне паливо ДП (Євро-5)», очікуваною вартістю 20791610,00 грн з ПДВ, Ідентифікатор закупівлі: UA-2024-06-07-004420-a.
Рішенням уповноваженої особи (протокол від 07.06.2024 №б/н) затверджена Тендерна документація предмет закупівлі: «ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (Паливо для потреб Одеської станції екстреної медичної допомоги) Бензин автомобільний А95 (Євро-5), Дизельне паливо ДП (Євро-5)».
До участі у процедурі закупівлі подали свої тендерні пропозиції два учасники:
- ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» з ціновою пропозицією 18367510,00 грн. з ПДВ;
- ТОВ «ПЕТРОЛ ПАРТНЕР» з ціновою пропозицією 20783700,00 грн. з ПДВ.
Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 21.06.2024 №б/н, Замовником відхилена тендерна пропозиція Учасника процедури закупівлі - ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ».
В протоколі від 21.06.2024 вказано, що:
«Під час розгляду тендерної пропозиції Учасника виявлено невідповідності в інформації та документах Учасника, поданих у щодо Закупівлі.
Додатком 2 до ТД, пунктом 2.7 визначено що «Обов'язковою умовою є наявність не менше двох АЗС Учасника у кожному районі міста Одеси та наявність АЗС Учасника на відстані не більше ніж 20 кілометрів по твердому дорожньому покриттю від міста Чорноморськ та міста Южне, що підтверджується відповідною довідкою вказаною в Додатку 2 ТД.».
На виконання даної вимоги Учасником, в складі тендерної пропозиції, було подано довідку визначеної форми з зазначенням інформації щодо адрес АЗС відповідно до районів міста Одеса. При аналізі інформації викладеної в вищевказаній довідці Замовником було встановлено що АЗС за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 4-а, було віднесено Учасником до двох районів міста, а саме до Приморського та Хаджибейського (стара назва Малиновський). У складі тендерної пропозиції Учасником не надано документів які б могли підтвердити інформацію щодо належності вищевказаної АЗС до конкретного району міста. Для перевірки інформації щодо адрес АЗС вказаних в довідці Замовником було проведено моніторинг інформації з відкритих джерел з вільним доступом, а саме: інформації з мережі інтернет, інформації з сайту власника АЗС “Укрнафта»- https://azs.ukrnafta.com/, інформації з електронної системи закупівель «Prozorro». При аналізі інформації з електронної системи закупівель, а саме процедури закупівлі за ідентифікатором - UA-2023-11-07-015662-a, Замовником встановлено документ поданий в складі тендерної пропозиції ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» (43012009), файл під назвою «ліцензії одеська обл», в якому Учасником надано копії ліцензій на право роздрібної торгівлі пальним. При аналізі ліцензій встановлено, що АЗС за адресою: АДРЕСА_1 , відноситься до Хаджибейського р-ну (стара назва Малиновський). Також Замовником встановлено, що АЗС за адресою: м. Одеса, вул. Артилерійська, 6 та АДРЕСА_2 , відносяться до Хаджибейського р- ну (стара назва Малиновський), а не Приморського р-ну, як вказано Учасником. Строк дії ліцензії до 01.07.2024 року. Таким чином Учасником, у складі тендерної пропозиції, не надано підтверджуючих документів щодо наявності не менше 2 АЗС в Приморському р-ні м. Одеса, що не відповідає вимогам Замовника викладеним в Додатку 2 ТД п.2.7.
У складі тендерної пропозиції Учасником не надано документів та інформації на виконання вимог пункту 2.13 Додатку 2 ТД.
Пунктом 2.14 Додатку 2 ТД передбачено, що Учасник має підтвердити наявність чинних ліцензій на право роздрібної торгівлі пальним на запропонованих Учасником АЗС. На підтвердження зазначеного, Учасник має надати лист-гарантію в довільній формі про наявність у Учасника діючих ліцензій на право провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним запропонованої мережі АЗС та продовження дії ліцензій на період дії договору у разі такої необхідності, якщо наявність таких ліцензій буде обов'язковим згідно чинного законодавства. Також, учасник повинен підтвердити наявність ліцензії на право провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним на відповідні АЗС зазначені ним, шляхом подання таблиці відповідно до даного пункту.
На виконання даної вимоги Учасником, у складі тендерної пропозиції, не надано підтверджуючих документів. На виконання пункту 2.14 Додатку 2 ТД Учасником заповнена Таблиця з інформацією яка не підтверджує наявність документів чи інформації передбачених даним пунктом.
На виконання вимог пункту 2.18 Додатку 2 ТД Учасником, у складі тендерної пропозиції, надано лист гарантію від Учасника процедури закупівлі з зазначенням інформації викладеної в п. 2.18, що не відповідає вимогам Замовника. Також, у складі тендерної пропозиції Учасника, на виконання п. 2.18, надано гарантійний лист від ПАТ “УКРНАФТА» (партнерської АЗС), який за змістом не відповідає вимогам Замовника та на якому відсутній КЕП партнера, що не відповідає вимогам Замовника.
На виконання вимог пункту 2.18 Додатку 2 ТД Учасником, у складі тендерної пропозиції, надано лист гарантію від ТОВ “Альянс Холдинг» (партнерської АЗС), від 13.06.24 р. та від 13.12.23 р. вих.№1105, жоден з яких не містить КЕП партнера, що не відповідає вимогам Замовника.
На виконання вимог пункту 2.19 Додатку 2 ТД Учасником, у складі тендерної пропозиції, не надано письмовий дозвіл від емітента карток (партнерських АЗС).
Враховуючи викладене, тендерна пропозиція Учасника підлягає відхиленню на підставі підпункту 2 п. 44 Особливостей: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.».
Також, відповідно до протоколу прийняття рішення уповноваженою особою від 27.06.2024 №б/н щодо розгляду пропозиції відкритих торгів з особливостями на закупівлю товару: код ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти, визначено переможцем процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями на закупівлю товару: код ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти, ідентифікатор закупівлі UA-2024-06-07-004420-а - ТОВ «ПЕТРОЛ ПАРТНЕР» (44763104).
05.07.2024 між Комунальним некомерційним підприємством «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради» (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ПЕТРОЛ ПАРТНЕР» (Постачальник) укладений Договір про закупівлю за результатами публічної закупівлі, ідентифікатор закупівлі UA-2024-06-07-004420-а.
Наказом Південного офісу Держаудитслужби від 24.07.2024 №154 «Про початок моніторингу процедур закупівель» оголошено про початок моніторингу, у т.ч. процедури вищевказаної закупівлі №UA-2024-06-07-004420-а. Підстава: Доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби від 23.07.2024, відповідно до якої, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
06.08.2024 від Південного офісу Держаудитслужби був надісланий запит Замовнику процедури закупівлі - Комунальному некомерційному підприємству «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» про надання пояснень, у якому поставлені такі питання: «Як Замовник може обґрунтувати рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі товариства з обмеженою відповідальністю «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» згідно з абзацом 2 підпункту 2 пункту 44 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (із змінами) (далі - Особливості), та нерозміщення відповідно до пункту 43 Особливостей повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані зазначеним учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, в частині надання учасником у складі тендерної пропозиції: підтвердження наявності АЗС учасника у Приморському районі міста Одеси відповідно до пункту 2.7 Додатка 2 до тендерної документації (далі - ТД); підтвердження наявності чинної ліцензії на право провадження господарської діяльності з оптової торгівлі пальним відповідно до пункту 2.13 Додатка 2 до ТД; підтвердження наявності чинних ліцензій на право роздрібної торгівлі пальним на запропонованих учасником АЗС пункту 2.14 Додатка 2 до ТД; надання гарантійного листа з зазначенням Ідентифікатора закупівлі від партнерських АЗС (партнерів), які здійснюють обслуговування зазначених карток, щодо обслуговування карток відповідно до пункту 2.18 Додатка 2 до ТД з накладенням кваліфікованого електронного підпису партнеру».
09.08.2024 Замовником надіслана відповідь, а саме надані пояснення про таке: «На виконання вимог Додатку 2 ТД, Учасником -ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» (43012009), в складі тендерної пропозиції, було подано довідку визначеної форми з зазначенням інформації щодо адрес АЗС відповідно до районів міста Одеса. При аналізі інформації викладеної в вищевказаній довідці Замовником було встановлено що АЗС за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 4-а, було віднесено Учасником до двох районів міста, а саме до Приморського та Хаджибейського (стара назва Малиновський). У складі тендерної пропозиції Учасником не надано документів які б могли підтвердити інформацію щодо належності вищевказаної АЗС до конкретного району міста. Для перевірки інформації щодо адрес АЗС вказаних в довідці, Замовником було проведено моніторинг інформації з відкритих джерел з вільним доступом, а саме: інформації з мережі інтернет, інформації з сайту власника АЗС «Укрнафта»- https://azs.ukrnafta.com/, інформації з електронної системи закупівель «Prozorго». При аналізі інформації з електронної системи закупівель, а саме процедури закупівлі за ідентифікатором- UA-2023-11-07-015662-а, Замовником встановлено документ поданий в складі тендерної пропозиції ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» (43012009), файл під назвою “ліцензії одеська обл», в якому Учасником надано копії ліцензій на право роздрібної торгівлі пальним. При аналізі ліцензій встановлено, що АЗС за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 4-а, відноситься до Хаджибейського р-ну (стара назва Малиновський). Також Замовником встановлено що АЗС за адресою м. Одеса, вул. Артилерійська, 6 та АДРЕСА_2 , відносяться до Хаджибейського р-ну (стара назва Малиновський), а не Приморського р-ну, як вказано Учасником. Замовником встановлено, що АЗС за адресами вказаним в довідці Учасником, дійсно мають відповідні ліцензії, однак їх місце розташування не відповідає технічним вимогам Додатку 2 ТД. Замовником не застосовано п. 43 Особливостей так як було встановлено невідповідність поданих документів у складі тендерної пропозиції Учасника вимогам тендерної документації, а саме відсутність АЗС в зазначених районах міста Одеси, що підтверджується відповідними «Ліцензії на право роздрібної торгівлі» на зазначені в довідці АЗС. На виконання вимог пункту 2.18 Додатку 2 ТД Учасником, у складі тендерної пропозиції, надано лист гарантію від Учасника процедури закупівлі з зазначенням інформації викладеної в п. 2.18, що не відповідає вимогам Замовника. Також, у складі тендерної пропозиції Учасника, на виконання п. 2.18, надано гарантійний лист від ПАТ «УКРНАФТА» (партнерської АЭС), який за змістом не відповідає вимогам Замовника та на якому відсутній КЕП партнера, що не відповідає вимогам Замовника. На виконання вимог пункту 2.18 Додатку 2 ТД Учасником, у складі тендерної пропозиції, надано лист гарантію від ТОВ “Альянс Холдинг» (партнерської АЗС), від 13.06.24 та від 13.12.23 вих.№1105, жоден з яких не містить КЕП партнера, що не відповідає вимогам Замовника. На виконання вимог пункту 2.19 Додатку 2 ТД Учасником, у складі тендерної пропозиції, не надано письмовий дозвіл від емітента карток (партнерських АЗС). Приймаючи до уваги відсутність дозволів від емітентів карток, а також те, що електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) партнера на відповідних гарантійних листах давали б змогу Замовнику підтвердити технічні, якісні та кількісні характеристики запропонованого Учасником товару, Замовником прийнято рішення про не можливість застосування п.43 Особливостей… Приймаючи до уваги вищевикладене, а також багато інших невідповідностей в документах та інформації зазначених в тендерній пропозиції Учасника, з урахуванням того що закупівля проводиться в інтересах КНП «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради», яке має гостру потребу в пальному належної якості та кількості для забезпечення можливості бригад екстреної медичної допомоги виконувати покладені на них завдання по наданню невідкладної швидкої медичної допомоги особам постраждалим від військової агресії та іншим особам, та задля мінімізації ризиків надзвичайних ситуацій в роботі підприємства, що в свою чергу мало б критичних наслідків в роботі підприємства, Замовником (ЦЗО) було прийнято рішення про відхилення пропозиції Учасника -ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ».
14.08.2024 затверджений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-06-07-004420-a.
За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що на порушення вимог пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме, надання підтверджуючих документів щодо наявності не менше 2 АЗС в Приморському районі м. Одеси, підтверджуючих документів щодо наявності ліцензій на право провадження господарської діяльності з оптової торгівлі та роздрібної торгівлі пальним, письмовий дозвіл від емітента карток (партнерських АЗС) та листів гарантій, оформлених у відповідності до вимог Замовника, та на порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей безпідставно відхилив тендерну пропозицію зазначеного учасника. Також оскільки Замовником безпідставно відхилена тендерна пропозиція учасника ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 2416190,00 грн, ніж пропозиція учасника процедури закупівлі ТОВ «ПЕТРОЛ ПАРТНЕР», якого визначено переможцем процедури закупівлі, та Замовником не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.
У пункті 2 розділу ІІ Висновку «про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44, пункту 43 Особливостей та частини першої статті 5 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, надання роз'яснень на звернення щодо ТД, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не установлено.
У пункті 3 розділу ІІІ Висновку «Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» вказано: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Заперечення на висновок не подавались.
Вирішуючи спір та відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що виявлені Південним офісом Держаудитслужби порушення знайшли своє підтвердження під час розгляду справи, та не були спростовані позивачем.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Згідно зі ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (надалі - Закон №922-VIII у редакції від 19.04.2024, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 8 Закону Закон №922-VIII визначає порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб'єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.
Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб'єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов'язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.
Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.
У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.
У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження в електронній системі закупівель у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.
Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Узагальнена інформація, зазначена у пункті 3 частини першої статті 9 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.
Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі», постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (надалі - Особливості, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Пунктом 3 Особливостей передбачено, що Замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Положення частин п'ятої, шостої, восьмої (з урахуванням положень пунктів 68-76 цих особливостей) і дев'ятої статті 3 Закону застосовуються на умовах, визначених Законом.
Відповідно до п.5 Особливостей, забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
Відповідно до п.6 Особливостей, Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями.
Згідно з пунктами 22-23 особливостей, державне регулювання, контроль у сфері публічних закупівель та громадський контроль здійснюються відповідно до статті 7 Закону.
Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Порядок проведення відкритих торгів встановлений пунктами 24-54 особливостей та передбачає, зокрема, таке.
Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. №1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію на закупівлю товарів, послуг не пізніше ніж за сім днів, на закупівлю робіт не пізніше ніж за 14 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій (п.24 Особливостей).
Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей (п.28 Особливостей).
У разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі)(п. 29 Особливостей).
Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи (п. 30 Особливостей).
Відповідно до п.31 Особливостей, тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.
Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку, який у разі необхідності може бути продовжений.
До закінчення зазначеного строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право:
відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції;
погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.
У разі необхідності учасник процедури закупівлі має право з власної ініціативи продовжити строк дії своєї тендерної пропозиції, повідомивши про це замовникові через електронну систему закупівель.
Розкриття тендерних пропозицій здійснюється відповідно до статті 28 Закону (положення абзацу третього частини першої та абзацу другого частини другої статті 28 Закону не застосовуються) (п.39 Особливостей).
Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей (п.40 Особливостей).
Розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п'ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей (п.41 Особливостей).
Відповідно дот п.42 Особливостей, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.
Згідно з п.43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Відповідно до п.44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:
1) учасник процедури закупівлі:
підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев'ятим пункту 37 цих особливостей;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей;
є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь/Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (Офіційний вісник України, 2022 р., №84, ст. 5176);
2) тендерна пропозиція:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;
є такою, строк дії якої закінчився;
є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;
не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.
Відповідно до п. 46 Особливостей, інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
У разі коли учасник процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через чотири дні з дати надходження такого звернення через електронну систему закупівель, але до моменту оприлюднення договору про закупівлю в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону.
Як правильно вказав суд першої інстанції, системний аналіз положень пункту 43 Особливостей дозволяє дійти висновку, що замовник надає учаснику процедури закупівлі можливість виправити невідповідності в інформації та/або документах, поданих ним у своїй тендерній пропозиції, які були виявлені після розкриття тендерних пропозицій. Відсутність у складі тендерної пропозиції інформації/документів, подання яких вимагалося замовником у тендерній документації, охоплюється поняттям «невідповідність в інформації та/або документах».
Отже, замовник зобов'язаний у разі виявлення ним невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, розміщувати повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, а учасникам надана можливість виправляти такі невідповідності в інформації та/або документах, що подані ними у своїх тендерних пропозиціях, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Поряд з тим пунктом 43 Особливостей установлено перелік випадків, за яких виключається можливість виправлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією. Такими є: 1) відсутність забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) відсутність інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.
Виходячи зі змісту пункту 43 Особливостей, у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, які були надані учасником процедури закупівлі і при цьому їх виправлення не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі (найменування товару, марки, моделі тощо), замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Стосовно доводів апелянта та висновків суду першої інстанції щодо можливості Учасника виправити невідповідності в інформації та/або документах, поданих ним у своїй тендерній пропозиції, колегія суддів зазначає таке.
Додатком 2 до ТД, пунктом 2.7 визначено, що обов'язковою умовою є наявність не менше двох АЗС Учасника у кожному районі міста Одеси та наявність АЗС Учасника на відстані не більше ніж 20 кілометрів по твердому дорожньому покриттю від міста Чорноморськ та міста Южне. Довідка підтвердження наявності АЗС Учасника відповідно до цього пункту надається у затвердженій формі.
Як вважає апелянт, Учасником ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ», у складі тендерної пропозиції, не надано підтверджуючих документів щодо наявності не менше 2 АЗС в Приморському р-ні м. Одеса, що не відповідає вимогам Замовника викладеним в Додатку 2 ТД п.2.7 що віднесена до предмету закупівлі.
Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що цей недолік можна кваліфікувати як невідповідність в інформації та/або документах, які були надані учасником процедури закупівлі і при цьому їх виправлення не призводить до зміни предмета закупівлі. Такі висновки суду першої інстанції не спростовані доводами апеляційної скарги.
Також, Додатком 2 до ТД, пунктом 2.13 визначено, що Учасник має підтвердити наявність чинної ліцензії на право провадження господарської діяльності з оптової торгівлі пальним. На підтвердження зазначеного Учасник має надати копію чинної ліцензії на право провадження господарської діяльності з оптової торгівлі пальним або копію рішення органу ліцензування про видачу вказаної ліцензії або довідку в довільній формі із підтвердженням наявності в учасника відповідної ліцензії з посиланням на відкритий реєстр який містить таку інформацію.
Апелянт вказує, що на виконання даної вимоги Учасником ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ», у складі тендерної пропозиції, не надано підтверджуючих документів.
Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що цей недолік також можна кваліфікувати як невідповідність в інформації та/або документах, які були надані учасником процедури закупівлі і при цьому їх виправлення не призводить до зміни предмета закупівлі. Такі висновки суду першої інстанції не спростовані доводами апеляційної скарги.
Додатком 2 до ТД, пунктом 2.14 визначено, що Учасник має підтвердити наявність чинних ліцензій на право роздрібної торгівлі пальним на запропонованих Учасником АЗС. На підтвердження зазначеного, Учасник має надати лист-гарантію в довільній формі про наявність у Учасника діючих ліцензій на право провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним запропонованої мережі АЗС та продовження дії ліцензій на період дії договору у разі такої необхідності, якщо наявність таких ліцензій буде обов'язковим згідно чинного законодавства. Також, учасник повинен підтвердити наявність ліцензії на право провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним на відповідні АЗС зазначені ним, шляхом подання таблиці.
Як вказує апелянт, на виконання пункту 2.14 Додатку 2 ТД Учасником ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» заповнена Таблиця з інформацією, яка не підтверджує наявність документів чи інформації передбачених даним пунктом.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що цей недолік можна кваліфікувати як невідповідність в інформації та/або документах, які були надані учасником процедури закупівлі, оскільки їх виправлення не призводить до зміни предмета закупівлі. Такі висновки суду першої інстанції не спростовані доводами апеляційної скарги.
Додатком 2 до ТД, пунктом 2.18 визначено, що у випадку залучення партнерських АЗС до обслуговування паливних карток Учасника, останній повинен надати гарантійний лист з зазначенням ідентифікатора закупівлі від партнерських АЗС (партнерів), які здійснюють обслуговування зазначених карток, щодо обслуговування карток Учасника, із зазначенням підстав обслуговування та про те, що він гарантує безумовне, цілодобове та безперебійне здійснення відпуску пального на АЗС Замовнику, протягом усього терміну дії договору та придатності товару. Гарантійний лист повинен містити накладений електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) партнера.
Апелянт зазначає, що, що на виконання вимог пункту 2.18 Додатку 2 ТД Учасником ТОВ «УКРНАФТАПОСТАЧ», у складі тендерної пропозиції, надані листи гарантії від ТОВ «Альянс Холдинг» (партнерської АЗС), від 13.06.24 та від 13.12.23 вих.№1105, жоден з яких не містить КЕП партнера, що не відповідає вимогам Замовника.
Однак, як правильно вказав суд першої інстанції, цей недолік можна кваліфікувати як невідповідність в інформації та/або документах, які були надані учасником процедури закупівлі, адже їх виправлення не призводить до зміни предмета закупівлі. Такі висновки суду першої інстанції не спростовані доводами апеляційної скарги.
Додатком 2 до ТД, пунктом 2.19 визначено, що Учасник надає копії, засвідчені учасником, або оригінали зразків паливних карток з обох сторін, що відповідають предмету закупівлі. У разі якщо Учасник є емітентом карток, то такий Учасник повинен надати документи, що підтверджують використання Учасником торгівельної марки на території України, що використовується або розміщена на паливних картках, АЗС. В разі, якщо Учасник не є емітентом паливних карток, то такий Учасник зобов'язаний надати письмовий дозвіл емітента таких картонів на використання їх Учасником для виконання умов Договору (на постачання палива між Учасником та Замовником). Письмовий дозвіл повинен містити накладений електронний підпис КЕП/УЕП(або кваліфікований електронний підпис) емітента. Паливні картки на пальне повинні бути єдиного зразку та повинні містити назву мережі АЗС або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива.
Апелянт звертає увагу на те, що на виконання вимог пункту 2.19 Додатку 2 ТД Учасником ТОВ «УКРНАФТАПОСТАЧ» у складі тендерної пропозиції не надано письмовий дозвіл від емітента карток (партнерських АЗС).
Проте, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що цей недолік можна кваліфікувати як невідповідність в інформації та/або документах, які були надані учасником процедури закупівлі і при цьому їх виправлення не призводить до зміни предмета закупівлі. Такі висновки суду першої інстанції не спростовані доводами апеляційної скарги.
З огляду на викладене, колегія суддів, які у суд першої інстанції, дійшла висновку, що виявивши відсутність інформації та/або її документального підтвердження, апелянт мав, відповідно до пункту 43 Особливостей, розмістити у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Як правильно зазначив відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, вимога усунути неточності/невідповідності у тендерній документації шляхом надання документів, які вимагались тендерною документацією замовника (пункт 43 Особливостей), мала б сприяти розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції.
Проте, відповідно до даних електронної системи закупівель, і це не спростовано доводами апеляційної скарги, апелянт не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, які відображені у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 21.06.2024 №б/н, щодо учасника процедури закупівлі ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» для надання можливості останньому надати інформацію та/або підтверджуючі документи, чим не дотримав вимог пункту 43 Особливостей. Отже, такі дії апелянта мали наслідком передчасне відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей та укладення договору із ТОВ «ПЕТРОЛ ПАРТНЕР» від 05.07.2024, цінова пропозиція якого була вищою ніж пропозиція попереднього учасника - ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ».
З огляду на фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо обґрунтованості висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.08.2024 за предметом закупівлі ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (Паливо для потреб Одеської станції екстреної медичної допомоги) Бензин автомобільний А95 (Євро-5), Дизельне паливо ДП (Євро-5) (Ідентифікатор закупівлі: UA-2024-06-07-004420-a) в частині встановлення порушення пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей та частини першої статті 5 Закону №922-VIII щодо дотримання таких принципів закупівлі, як максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі.
При цьому, як доречно зауважив суд першої інстанції, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей згідно з пунктом 43 Особливостей щодо Учасника ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» не вказує на те, що ця вимога була б виконана, проте принципи закупівлі були б дотримані.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги та висновки суду першої інстанції щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором з ТОВ «ПЕТРОЛ ПАРТНЕР» від 05.07.2024, апеляційний суд зазначає таке.
Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону №2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю: пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Отже, законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Та, враховуючи, що під час укладення договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.
Відповідно до сталої практики Верховного Суду у цій категорії справ, відповідач має повноваження щодо визначення такого варіанту усунення встановлених порушень, як припинення зобов'язань за договором (постанова ВС від 24.01.2022 у справі №280/8475/20).
З врахуванням встановлених порушень, у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного в цій справі Висновку від 14.08.2024, відповідач, покликаючись на статті 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтю 8 Закону України «Про публічні закупівлі», апелянта - замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Колегія суддів зазначає, що відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити замовник, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 26.10.2022 у справі №420/693/21, від 10.11.2022 у справі №200/10092/20, від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, від 09.02.2023 у справі №520/6848/21, від 28.02.2023 у справі №160/5952/20, від 23.03.2023 у справі №400/4705/20.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог в цій справі.
Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції.
Відповідно до ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.242, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу Комунальної установи «Одеська обласна база спеціального медичного постачання» - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2025 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя-доповідач К.В. Кравченко
Судді О.В. Джабурія І.Г. Ступакова