29 липня 2025 року Справа № 160/4938/25
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіБоженко Н.В.
за участі секретаря судового засіданняСватко Є.А.
за участі:
представників позивача представника відповідача Мотрончук А.П, Сухина Р.В. Джой Д.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу №160/4938/25 за позовною заявою Міського комунального підприємства “Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» (53300, Дніпропетровська область, Нікопольський район, м. Покров, вул. Заводська, буд. 2, код ЄДРПОУ: 03341351) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Антоновича Володимира, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ: 40477689) про визнання протиправною та скасування вимоги, -
14 лютого 2025 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано позовну заяву Міського комунального підприємства “Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» (далі - позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), яка надійшла в підсистемі «Електронний Суд», в якій позивач просить суд:
- визнати протиправною та скасувати вимогу “Щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства» №040417-15/267-2025, складену Східним офісом Державної аудиторської служби України 14.01.2025.
Позовна заява обґрунтована посиланнями на протиправність висновку відповідача від 14.01.2025 року. Позивач зазначає, що відповідачем проведено ревізію позивача, за результатами якої зроблено висновки, які не відповідають дійсності. В подальшому на підставі таких висновків сформовано вимогу, яка є предметом оскарження. Визначені Вимогою зобов'язання не можуть бути визнані такими, що базуються на нормах законодавства і фактах, адже ця Вимога ґрунтується на хибних і бездоказових висновках Акту ревізії, припущеннях, невірному розумінні та/або невірному застосуванні норм матеріального права або незастосуванні норм права, які мали бути застосовані. Вимога складена із порушенням законодавства і не направлена на її реальне виконання і мету застосування. Під час прийняття Вимоги порушені загальні принципи, визначені у статті 4 Закону України “Про адміністративну процедуру», зокрема, верховенство права, у тому числі законність та юридична визначеність; законність, що зобов'язує адміністративний орган діяти виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України, цим Законом та іншими законами і нормативно-правовими актами України, а також на підставі міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і що встановлює можливість обрання адміністративним органом з кількох юридично допустимих рішень тільки таке, яке передбачене законом; обґрунтованість, у тому числі забезпечення належності, повноти з'ясування та врахування всіх обставин; добросовісність і розсудливість, що означає направленість дій адміністративного органу на досягнення мети, визначеної законом, керуючись здоровим глуздом, логікою та загальноприйнятими нормами моралі, з дотриманням вимог законодавства; - пропорційність, яка зобов'язує приймати адміністративний акт з дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для права, свободи чи законного інтересу особи і цілями, на досягнення яких спрямований адміністративний акт, з мінімізацією негативних наслідків для особи та публічних інтересів; дій особи, яка зобов'язує презумпція правомірності адміністративний орган доводити неправомірність дій особи, а за наявності будь якого сумніву щодо правомірності таких дій тлумачити їх на користь правомірності. Обов'язкова до виконання Вимога спрямована на коригування роботи Позивача та приведення її у відповідність із вимогами законодавства. Але за наведених у позові обставин можна дійти висновку, що фактично Вимога направлена на незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності Позивача, на порушення прав працівників підприємства та громадян мешканців міста Покров, а вона є такою, що суперечить законодавству України. За таких умов встановлені Вимогою від 14.01.2025 обов'язки були покладені на Позивача протиправно, що є підставою для її скасування.
Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи 160/4938/25 та у зв'язку з автоматизованим розподілом дана адміністративна справа була передана для розгляду судді Боженко Н.В..
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2025 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/4938/25, призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами (письмове провадження).
10 березня 2025 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано відзив, який надійшов від відповідача в підсистемі «Електронний Суд». Відповідач проти позову заперечує в повному обсязі та стверджує про обґрунтованість висновків, які зумовили прийняття Вимоги, яка є предметом оскарження. Відповідно до абзацу 5 статті 35 Порядку №550 визначено, що виявлені допущені об'єктом контролю порушення законодавства, контроль за 8 дотримання якого віднесено до компетенції органу державного фінансового контролю, фіксуються в констатуючій частині акта ревізії з обов'язковим посиланням на норми законів чи інших нормативно - правових актів, які порушено, та зазначенням винних у їх допущенні осіб. Отже, встановлені порушення як і винні у їх допущенні особи вказані в акті ревізії. Висновки Позивача з приводу порушення Відповідачем Закону України «Про адміністративну процедуру», Конституції України, Порядку №550 є необґрунтованими, адже наведений Офісом спосіб усунення порушень шляхом притягнення до відповідальності винних у порушеннях працівників, описаний в оскаржуваної вимозі, повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, є законним та достатньо конкретизованим. Щодо пункту 2 Вимоги зазначено, зокрема, намагаючись надати встановленому Офісом порушенню ознак правомірності, Позивач у позовній заяві зазначає, що протягом 2023 року та 1 півріччя 2024 року отримував гуманітарну (благодійну) допомогу від благодійних організацій та підприємств. З цього приводу слід зауважити, отримання гуманітарної (благодійної) допомогу не призводить до збільшення збитків. Крім того, необхідно зазначити, що міською радою не затверджено Порядок використання коштів, передбачених в міському бюджеті на забезпечення беззбиткового функціонування підприємств житлово-комунального господарства. Таким чином, вимоги щодо відшкодування грошових коштів МКП «Покровводоканал» в сумі 8937481,67 грн. до міського бюджету Покровської міської ради підлягають виконанню в повному обсязі. Щодо пункту 3 Вимоги зазначено, зокрема, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п'ятої статті 41 Закону № 922, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від початкової ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. Ревізією встановлено, що протягом дії договору відбулося коливання ціни електричної енергії, в результаті чого до договору від 07.03.2022 №60 укладено 3 додаткові угоди про зміну ціни. Щодо пункту 4 Вимоги зазначено, зокрема, що внаслідок не вірного визначення показника для визначення адміністративних витрат завищено розмір наданих послуг (робіт) в акті №1 за липень 2023 року на суму 361,63 грн., що є порушенням п. 4.39, п. 5.1, п. 5.17 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281. Таким чином, ревізією та перевіркою наданих ТОВ «АВТО-М» документів встановлено, що внаслідок зайвого включення до акту приймання виконаних 19 будівельних робіт коштів на перебазування будівельних організацій або структурних виробничих підрозділів, завищення розміру прибутку та адміністративних витрат допущено завищення вартості наданих послуг (виконаних робіт) з прокладання водопроводу за липень 2023 року на загальну суму 42 727,26 грн. з ПДВ, які в повному обсязі оплачені МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ» за рахунок коштів місцевого бюджету, що є порушенням ч.3 ст.843 Цивільного кодексу України, ч.1 ст. 193 Господарського кодексу України, п. 4.38, п. 5.30, п. 4.39, п. 5.1, п. 5.17 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, п. 2.3 Додатку 10 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, ч.1 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV (далі - Закон України № 966), п. 2.7 договору від 03.017.2023 № 129. Внаслідок виявлених порушень підприємству місцевому бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 42 727,26 гривень. Щодо зайвого проведення Позивачем оплати за виконані ФОП ОСОБА_1 роботи зазначено, зокрема, що в зв'язку з тим, що в актах відсутні матеріальні ресурси, які необхідні для виконання робіт, тому їх відсутність не потребує підтвердження шляхом направлення запиту до ФОП ОСОБА_1 , щодо підтвердження наявності працівників у ФОП ОСОБА_1 направлено запит до ГУ ДПС в Дніпропетровській області. Відповідно до інформації, наданої ГУ ДПС в Дніпропетровській області листом від 06.12.2024 № 55869/5/04-36-24-12-13, встановлено, що діяльність ФОП ОСОБА_1 припинена з 23.09.2021, надана інформація щодо кількості працюючих за трудовими договорами у ФОП ОСОБА_1 в періоді з січня 2021 по вересень 2021 року. Таким чином, вимоги щодо відшкодування зайво отриманих грошових коштів ФОП ОСОБА_1 на загальну суму 1 216 533,74 грн. без ПДВ, підлягають виконанню в повному обсязі. Щодо пункту 5 Вимоги зазначено, зокрема, що колективним договором та наказами по МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ» встановлені додаткові відпустки за шкідливі умови праці робітникам, професії та посади яких не передбачені для виробництва і цехів за Списком №1290. Внаслідок виявлених порушень МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ» завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 62 716,46 гривень. В тому числі, з 14.12.2019 по 28.09.2021 по 28.09.2021 ОСОБА_2 займав посаду в.о. директора підприємства. Тобто, у періоді, за який проводилася ревізія, ОСОБА_2 виконував обов'язки в.о. директора підприємства. Ревізією правильності нарахування додаткової заробітної плати встановлено, що в.о. директора ОСОБА_2 безпідставно нарахована додаткова плата внаслідок встановлення підвищуючого коефіцієнта оцінки якості праці, внаслідок безпідставного нарахування додаткової заробітної плати керівнику підприємства ОСОБА_2 в січні-вересні 2021 року зайво виплачено коштів керівнику підприємства в сумі 10 740,81 грн, чим порушено вимоги підпункту 3 пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 19.05.1999 року № 859 «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об'єднань державних підприємств», ст. 21 Кодексу законів про працю України, п. 3 Положення про коефіцієнт оцінки якості праці по МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ», яке є додатком № 11 до Колективного договору. Виявлені під час проведення ревізії фінансово-господарської діяльності МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ» порушення є доведеними, факти порушень - встановленими, у зв'язку із чим підтверджують правомірність вимоги суб'єкта контролю.
12 березня 2025 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано відповідь на відзив, яка надійшла від позивача в підсистемі «Електронний Суд». Позивач повторює доводи позовної заяви.
18 березня 2025 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано заперечення, яке надійшло від відповідача в підсистемі «Електронний Суд». Відповідач повторює доводи відзиву.
21 березня 2025 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано пояснення, які надійшли від позивача в підсистемі «Електронний Суд».
02 квітня 2025 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано клопотання про долучення доказів, яке надійшло від позивача в підсистемі «Електронний Суд».
09 квітня 2025 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано пояснення, які надійшли від позивача в підсистемі «Електронний Суд».
10 квітня 2025 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано пояснення, які надійшли від позивача в підсистемі «Електронний Суд».
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2025 року призначено розгляд адміністративної справи №160/4938/25 за правилами загального позовного провадження та замінити засідання для розгляду справи по суті підготовчим. Підготовче засідання призначена 20 травня 2025 року.
Підготовче судове засідання, призначене на 20 травня 2025 року, знято з розгляду у зв'язку з перебуванням судді Боженко Н.В. на лікарняному. Наступне судове засідання призначено на 03 червня 2025 року.
03 червня 2025 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано клопотання про долучення доказів, яке надійшло від відповідача в підсистемі «Електронний Суд».
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 червня 2025 року закрито підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 17 червня 2025 року.
В судове засідання, призначене на 17 червня 2025року, учасники справи з'явились, надали пояснення, в судовому засіданні оголошено перерву до 15 липня 2025 року.
Судове засідання, призначене на 15 липня 2025 року, відкладене за клопотанням відповідача. Наступне судове засідання призначене на 29 липня 2025 року.
24 липня 2025 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано клопотання про долучення доказів, яке надійшло від відповідача в підсистемі «Електронний Суд».
25 липня 2025 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано заперечення проти клопотання про долучення доказів, яке надійшло від позивача в підсистемі «Електронний Суд».
В судове засідання, призначене на 29 липня 2025 року, учасники справи з'явились, надали пояснення щодо доданих відповідачем додаткових доказів по справі, за результатами яких суд протокольною ухвалою долучив до матеріалів справи додані документи, дослідили матеріали справи та учасники справи виступили з промовами в судових дебатах.
Суд, заслухавши пояснення представників позивача та представника відповідача, вивчивши матеріали справи та об'єктивно оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив наступні обставини.
06 грудня 2024 року відповідачем складено Акт планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності позивача за період з 01.01.2021 року по 30.06.2024 року №040417-20/80 (далі - Акт ревізії), згідно якого виявлено порушення, щодо усунення яких в подальшому прийнято вимогу, що є предметом оскарження.
Листом від 24.12.2024 року №1225/3 позивач подав відповідачу заперечення до Акту ревізії. Заперечення заслухані 14.01.2025 року відповідачем, що оформлено протоколом. За результатом заслухання складено висновки на заперечення, направлені позивачу листом відповідача від 14.01.2025 року №040417-15/264-2025.
14 січня 2025 року відповідачем щодо позивача сформовано вимогу щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства №040417-15/267-2025 (далі - Вимога). Згідно Вимоги відповідач вимагав:
1) розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ», винних у допущених порушеннях;
2) відповідно до норм ст. 22, 1166 Цивільного кодексу України, р.5 Основні напрямки реалізації Програми реформування і розвитку житлово-комунального господарства м. Покров на 2018-2023 роки, затвердженою рішенням від 22.06.2018 № 11 зі змінами на відповідні періоди, забезпечити відшкодування грошових коштів МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ» в сумі 8 937 481,67 грн до міського бюджету Покровської міської ради;
3) відповідно до норм статті 222 Господарського кодексу України, частини 1 статті 203, статей 215, 670, 712 Цивільного кодексу України забезпечити відшкодування грошових коштів в сумі 2 227 715,57 грн, в т.ч. ТОВ «Укр Газ Ресурс» в сумі 1 961 605,27 грн., ТОВ «ЕРНЕРІНГ» в сумі 266 110,30 грн на розрахункові рахунки МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ»;
4) відповідно до статей 193, 199, 216-229 Господарського Кодексу України та статей 22, 611, 629 Цивільного кодексу України забезпечити відшкодування грошових коштів в сумі 3 363 320,72 грн., в т.ч. ПП «Скорпіон-Охорона» 1 854 164,14 грн., ФОП ОСОБА_1 в сумі 1 466 429,32 грн., ТОВ «АВТО-М» в сумі 42 727,26 грн на розрахункові рахунки МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ»;
5) відповідно до норм статті 130-136 Кодексу законів про працю України забезпечити відшкодування зайво нарахованих відпускних в сумі 62 716,46 грн., додаткової плати в.о. директора ОСОБА_2 в сумі 13 103,79 грн. на розрахункові рахунки МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ».
Вважаючи Вимогу протиправною, позивач звернувся до суду з цієї позовною заявою.
Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд зазначає наступне.
Згідно із положеннями частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №2939-XII) передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі, орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі, підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до вимог статті 4 Закону № 2939-XII, інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.
На підконтрольних установах, щодо яких за відповідний період їх фінансово-господарської діяльності відповідно до цього Закону проведено державний фінансовий аудит, інспектування за ініціативою органу державного фінансового контролю не проводиться.
Пунктом 7 статті 10 Закону №2939-XII передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право: пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.
Згідно із змістом статті 11 Закону № 2939-XII, плановою виїзною ревізією вважається ревізія у підконтрольних установах, яка передбачена у плані роботи органу державного фінансового контролю і проводиться за місцезнаходженням такої юридичної особи чи за місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така планова виїзна ревізія.
Частиною другою статті 15 Закону №2939-XII передбачено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.
Відповідно п. 1, п.п. 1, 3 п. 3, п.п. 2, 3, 9 п. 4, п.п. 16, п. 6, п. 7 Положення про Державну аудиторську службу України, яке затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба).
Основними завданнями Держаудитслужби, зокрема, є: реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.
Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Процедуру проведення інспектування в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і у суб'єктів господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб'єктів господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належать суб'єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), а на підставі рішення суду в інших суб'єктів господарювання визначає Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі Порядок №550).
Згідно п.п. 2, 3 Порядку №550 інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об'єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.
Пунктами 4-8, 12 Порядку №550 передбачено, що планові та позапланові виїзні ревізії проводяться органами державного фінансового контролю відповідно до Закону та цього Порядку.
Згідно пункту 16 Порядку №550 ревізія проводиться шляхом: документальної перевірки, що передбачає встановлення відповідності законодавству установчих, фінансових, бухгалтерських (первинних і зведених) документів, статистичної, фінансової та бюджетної звітності, господарських договорів, розпорядчих та інших документів об'єкта контролю, пов'язаних із плануванням і провадженням фінансово-господарської діяльності, веденням бухгалтерського обліку, складенням фінансової звітності (далі - документи об'єкта контролю). Надання документів об'єкта контролю посадовим особам органу державного фінансового контролю забезпечується керівником об'єкта контролю чи його заступником у строк, який зазначається посадовими особами органу державного фінансового контролю у вимозі про надання документів та встановлюється з урахуванням запитуваного обсягу таких документів; - фактичної перевірки, що передбачає контроль за наявністю грошових сум, цінних паперів, бланків суворої звітності, оборотних і необоротних активів, інших матеріальних і нематеріальних цінностей шляхом проведення інвентаризації, обстеження та контрольного обміру виконаних робіт, правильністю застосування норм витрат сировини і матеріалів, виходу готової продукції і природних втрат шляхом організації контрольних запусків у виробництво, контрольних аналізів готової продукції та інших аналогічних дій за участю відповідних посадових осіб органу державного фінансового контролю або фахівців інших органів, підприємств, установ та організацій. Посадові особи органу державного фінансового контролю мають право вимагати від керівників об'єкта контролю організацію та проведення фактичної перевірки в присутності посадових осіб органу державного фінансового контролю та за участю матеріально-відповідальних осіб, а у разі перевірки обсягу виконаних робіт - також представників суб'єкта господарювання - виконавців робіт.
Документальна і фактична перевірки проводяться щодо дотримання вимог законів та інших нормативно-правових актів. Фактична перевірка здійснюється станом на дату її проведення незалежно від періоду, що підлягає ревізії. Для підтвердження результатів фактичної перевірки та фактів, що стосуються періоду, який підлягає ревізії, посадові особи органу державного фінансового контролю можуть перевіряти документи об'єкта контролю і за інші періоди фінансово-господарської діяльності об'єкта контролю.
Застосовуючи вищевикладені положення до обставин цієї справи суд зазначає наступне.
Оскарження у судовому порядку індивідуально-правового акта, яким у цьому випадку є вимога Держаудитслужби, є гарантованим правом підконтрольного органу в розрізі завдань та принципів адміністративного судочинства.
Тому у позивача наявне право на оскарження цієї вимоги в судовому порядку.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 06.12.2024 року у справі №420/15205/23, від 25.07.2024 року у справі №160/12986/21.
Право підконтрольної установи на оскарження вимоги, яка містить зобов'язання щодо повернення збитків, слід розуміти в контексті «права на оскарження вимоги, як акта індивідуальної дії, в частині дотримання процедури проведення перевірки контролюючим органом (шляхом проведення ревізії, моніторингу та ін.) у співвідношенні з суттю встановлених порушень».
Водночас, правомірність вимоги у частині законності і правильності обчислення розміру збитків може бути предметом перевірки в судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю про їхнє стягнення. Такий порядок оскарження слід застосовувати, якщо підконтрольною установою не було попередньо оскаржено таку вимогу по суті встановлених порушень під час проведення відповідної перевірки і таким порушенням, судом не було надано оцінку (відсутня будь-яка реакція з боку підконтрольної установи після отримання вимоги), або дотримання процедури проведення перевірки (ревізії, моніторингу, тощо) та факт порушення з боку підконтрольної установи під час здійснення господарської діяльності встановлено у судовому рішенні
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 25.07.2024 року у справі №160/12986/21.
Отже, в даній справі перевіряються висновки ревізії в частині дійсного існування порушень, а не в частині математичного обчислення шкоди, завданої такими порушеннями.
І) Щодо п. 1 Вимоги.
Цей пункт фактично має похідний характер і його дійсність залежить від правомірності інших пунктів Вимоги, оскільки йдеться про притягнення винних осіб до відповідальності та розгляд Акту ревізії.
ІІ). Щодо п. 2 Вимоги.
Цим пунктом відповідач вимагав забезпечити відшкодування грошових коштів в сумі 8937481,67 грн.
Висновки Акту перевірки з цього питання наявні починаючи зі сторінки 54.
Позивач на це зазначав, що висновок Акту ревізії щодо зайвого отримання Позивачем коштів з міського бюджету для забезпечення беззбиткового функціонування підприємства у сумі 8 млн. 937 млн. 481 грн. 67 коп. було зроблено Відповідачем без докладного аналізу складу та правильності нарахування доходів Позивача, а розрахунок вказаної суми здійснено виходячи з показників рядку 2295 «Фінансовий результат до оподаткування: збиток» та рядку 2355 «Чистий фінансовий результат: збиток» Форми 2 « Звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід)». А саме: - за 2021рік у сумі 5 млн. 648,3 тис.грн.; - за 2022 рік у сумі 16 млн. 919,8 тис.грн.; - за 2023рік у сумі 23 млн. 927 тис.грн.; - за 1 півріччя 2024 року у сумі 3 млн. 638,8 тис.грн. Позивач протягом 2023 року та 1 півріччя 2024 року отримував гуманітарну (благодійну) допомогу від благодійних організацій та підприємств. Тобто, отримана Позивачем благодійна (гуманітарна) допомога є цільовим надходженням. Для обліку та узагальнення інформації про наявність та рух коштів фінансування заходів цільового призначення (в тому числі благодійної допомоги), які можуть надходити як субсидії, асигнування з бюджету та позабюджетних фондів, цільові внески фізичних та юридичних осіб тощо, передбачено рахунок 48 «Цільове фінансування і цільові надходження», який застосовується всіма підприємствами (крім бюджетних установ).
З наведеного вбачається, що доходи підприємства за 2023 рік та 1 півріччя 2024 року були завищені на 7 763 034,60 грн. (13 685 883,16 - 5 922 848,56 = 7 763 034,60), що відбулось через неврахування Відповідачем складових доходів Позивача і фактичне заниження його збитків в Акті ревізії. З урахуванням вищенаведеного, фактичні (реальні) збитки підприємства такі: - за 2021 рік у сумі 5 млн. 648,3 тис.грн.; - за 2022 рік у сумі 16 млн. 919,8 тис.грн.; - за 2023 рік у сумі 25 млн. 454,8 тис.грн.; - за 1 півріччя 2024 року у сумі 9 млн. 874 тис.грн. Відповідачем не було належним чином перевірено правильність нарахування Позивачем доходів та правильність визначення збитку, а також враховано у розрахунках Акту ревізії вартість матеріальних ресурсів, безоплатно отриманих Позивачем на благодійних засадах, дохід від отримання яких призвів до формального зменшення фактичного (реального) збитку підприємства. Потреба в додаткових фінансових ресурсах для своєчасного проведення розрахунків з постачальниками, виплати заробітної плати персоналу та здійснення відповідних податкових відрахувань, жодним чином не може бути компенсована (зменшена) вартістю безоплатно отриманих Позивачем активів, наданих як благодійні надходження.
Пунктом 1 розділу 5 Програми визначена та вказана в Акті ревізії можливість «забезпечення беззбиткового функціонування підприємств житлово-комунального господарства», з чим Відповідач пов'язує свої висновки щодо надмірного виділення коштів (зайве отримання бюджетних коштів з міського бюджету) для забезпечення беззбитковості діяльності Позивача. Водночас, вказаним пунктом Програми передбачена також можливість надання фінансової підтримки комунальним підприємствам міста (в т.ч. МКП «Покровводоканал»), але цю обставину Відповідач взагалі не розглядав.
Зокрема, Відповідач не зважав на те, що відсутність у Позивача коштів для своєчасної сплати за електричну енергію неминуче призведе до припинення її постачання і, як наслідок,- зупинки насосних станцій, яке ставить під загрозу забезпечення питною водою населення та відкачування каналізаційних стоків. Відсутність у Позивача коштів для своєчасної сплати за реагенти призведе до припинення їх постачання, а це неминуче призведе до зупинки роботи станцій фільтрації і очистки води і стоків, що ставить під загрозу можливість знезаразити та очистити річкову воду, подати питну воду у водопровідну мережу міста та у подальшому очистити нечистоти. Відсутність у Позивача коштів для своєчасної виплати працівникам заробітної плати та своєчасної сплати податків неминуче призведе до нарахування Позивачу відповідних штрафів і збільшення збитковості підприємства. Крім цього, це посилить соціальну напруженість, потягне за собою масове звільнення працівників і, як наслідок,- призведе до повного припинення виконання Позивачем своїх функцій із забезпечення питною водою населення. Несвоєчасне виконання Позивачем зобов'язань по оплаті за енергоносії і реагенти та виплати заробітної плати формально не впливають на показник збитковості підприємства, але це критично впливає на його роботу в цілому та загрожує його сталому та безперебійному функціонуванню, на що в першу чергу направлена діяльність Позивача. На ці обставини Відповідач увагу не звертав, зосередився на формальній стороні питання, у той час як його головна функція як державного органу та встановлені законом принципи адміністративної процедури зобов'язували приймати до уваги всі обставини, мінімізувати будь-які негативні наслідки прийняття адміністративного акту (Вимоги) для Позивача та публічних інтересів, спрямовувати свою діяльність, перш за все, на дотримання прав і свобод людей (мешканців міста Покров та прилеглих населених пунктів), у тому числі прав і свобод людини, закріплених у статтях 3, 21, 48 та 50 Конституції України
Відповідач в свою чергу стверджував, що позивач у періоді з 01.01.2021 по 30.06.2024 отримував кошти з міського бюджету по КПКВК 1217670 «Внески до статутного капіталу суб'єктів господарювання» по КЕКВ 3210 «Капітальні трансферти установам, організаціям» на загальну суму 78 387 100,00 гривень. Кошти надходили на виконання заходів, визначених Програмою реформування і розвитку житлово-комунального господарства м. Покров на 2018-2023 роки, затвердженою рішенням від 22.06.2018 № 11 зі змінами на відповідні періоди проводиться за рахунок коштів відповідних місцевих бюджетів. Враховуючи що комунальне підприємство не є бюджетною установою, кошти з бюджету воно отримує як одержувач бюджетних коштів у мережі головного розпорядника бюджетних коштів. Однак, Позивач у своїх зверненнях про виділення коштів на поповнення внесків до статутного капіталу не вказано на які цілі просить виділити ці кошти. Окрім зазначеного, в зверненнях МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ» не вказано підстав для виділення коштів з міського бюджету, не надані розрахунки потреби в бюджетних коштів, не вказано їх розподіл на поточні та капітальні видатки.
Розрахунок завищення потреби у бюджетних асигнуваннях виконаний в розрахунку витрат МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ», проведених за рахунок внесків до статутного капіталу комунального підприємства за 2021-2023 роки та І півріччя 2024 року визначено як різницю між сумою отриманих з місцевого бюджету коштів на покриття збитків підприємства та збитками до оподаткування (рядок 2295). На думку Позивача, сума інших доходів не повинна включатися в розрахунок. Однак, інші доходи в сумі 698,1 тис. грн.. за 2021 рік, 642,0 тис. грн. за 2022 рік, 1077,0 тис. грн. за 2023 рік та 588,0 тис. грн. за І півріччя 2024 року, також відносяться до фінансових результатів діяльності підприємства, тому правомірно включені до розрахунку завищення потреби в бюджетних коштах. Намагаючись надати встановленому Офісом порушенню ознак правомірності, Позивач у позовній заяві зазначає, що протягом 2023 року та 1 півріччя 2024 року отримував гуманітарну (благодійну) допомогу від благодійних організацій та підприємств. Отримання гуманітарної (благодійної) допомогу не призводить до збільшення збитків. Крім того, необхідно зазначити, що міською радою не затверджено Порядок використання коштів, передбачених в міському бюджеті на забезпечення беззбиткового функціонування підприємств житлово-комунального господарства.
Згідно з п.3.2 Статуту основними напрямками діяльності позивача, зокрема, є:
- забезпечення виробництва питної води шляхом підйому неочищеної води водопідйомними механізмами та устаткуванням з поверхневих джерел, очищення її на очисних спорудах до вимог державних стандартів, транспортування і реалізація її споживачам по водоводам та водопровідним мережам;
- забезпечення транспортування стічних вод по колекторам та каналізаційним мережам, їх очищення на очисних спорудах з доведенням якості очистки стічних вод, що випускаються у водойму, до вимог Санітарних правил і норм охорони поверхневих вод від забруднення;
- монтаж зовнішніх та внутрішніх систем водопостачання та водовідведення;
- розвиток і безпечна експлуатація водопровідно-каналізаційного господарства;
- розвиток та удосконалення матеріальної та ремонтно-експлуатаційної бази;
- виконання ремонтно-будівельних та відновлювальних робіт;
Відповідно до п 9.6 Розділу ІХ Статуту джерелом формування фінансових ресурсів позивача є, зокрема, прибуток, амортизацiйнi вiдрахування, безплатнi або благодiйнi внески членiв трудового колективу, пiдприємств, органiзацiй, громадян та iншi надходження, включаючи централiзованi капiтальнi вкладення та кредити, дотацii з бюджету.
За ч. 1 ст. 62 Господарського кодексу України підприємство - самостійний суб'єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб'єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.
Згідно з ч. 6 ст. 22 Бюджетного кодексу України розпорядник бюджетних коштів може уповноважити одержувача бюджетних коштів на виконання заходів, передбачених бюджетною програмою, шляхом доведення йому бюджетних асигнувань та надання відповідних коштів бюджету (на безповоротній чи поворотній основі). Одержувач бюджетних коштів використовує такі кошти відповідно до вимог бюджетного законодавства на підставі плану використання бюджетних коштів, що містить розподіл бюджетних асигнувань
Пунктом 3 ч. 2 ст. 71 Бюджетного кодексу України встановлено, що до витрат бюджету розвитку місцевих бюджетів належать внески органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування до статутного капіталу суб'єкта господарювання.
Відповідно до ч. 3 ст. 71 Бюджетного кодексу України капітальні видатки бюджету розвитку спрямовуються на: соціально-економічний розвиток регіонів; виконання інвестиційних проектів; будівництво, капітальний ремонт та реконструкцію об'єктів соціально-культурної сфери і житлово-комунального господарства; будівництво газопроводів і газифікацію населених пунктів; будівництво і придбання житла окремим категоріям громадян відповідно до законодавства; збереження та розвиток історико-культурних місць України та заповідників; будівництво та розвиток мережі метрополітенів; придбання вагонів для комунального електротранспорту; розвиток дорожнього господарства; придбання шкільних автобусів та автомобілів швидкої медичної допомоги; оновлення матеріально-технічної бази комунальних закладів охорони здоров'я, комп'ютеризацію та інформатизацію закладів загальної середньої освіти і комунальних закладів охорони здоров'я; природоохоронні заходи; інші заходи, пов'язані з розширеним відтворенням.
Сторонами не заперечувалося, що позивач у періоді з 01.01.2021 по 30.06.2024 отримував кошти з міського бюджету по КПКВК 1217670 «Внески до статутного капіталу суб'єктів господарювання» по КЕКВ 3210 «Капітальні трансферти (установам, організаціям» на загальну суму 78 387100,00 грн, в т.ч. в 2021 році - 3 987 100,00 грн, 2022 році - 18 400 000,00 грн, 2023 - 42 000 000,00 грн, І півріччя 2024 року - 14 000 000,00 гривень. Кошти надходили на виконання заходів, визначених Програмою реформування і розвитку житлово-комунального господарства м. Покров на 2018- 2023 роки (далі - Програма), затвердженою рішенням від 22.06.2018 № 11 зі змінами на відповідні періоди та відповідно до рішень Покровської міської ради: від 24.02.2021 № 4, від 06.05.2022 № 1, від 08.07.2022 № 1, від 15.09.2022 № 9, від 25.11.2022 № 17-33-08, від 21.04.2023 № 4, від 30.06.2023 № 7, від 22.09.2023 № 4, від 24.11.2023 № 10, від 07.11.2023 № 2-46-08, від 07.05.2024 № 1.
За п. 5 Програми до її основних напрямків віднесено забезпечення беззбиткового функціонування підприємств житлово-комунального господарства. Надання фінансової підтримки комунальним підприємствам міста: МКП «Покровводоканал», ПМКП «Добробут», ПМКП «ЖИТЛКОМСЕРВІС», ПМКП «Ритуал» у разі скрутного фінансового становища.
Щодо вищевикладеного суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано (п. 2); обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) (п. 3); добросовісно (п. 5); розсудливо (п. 6); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (п. 8).
Зазначені критерії хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення та вчиняє дії.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 09.11.2023 року у справі № 9901/459/21.
Суд констатує, що висновки відповідача в цій частині Акту ревізії вищевказаним вимогам до його діяльності не відповідають.
Передусім суд зауважує на повне ігнорування відповідачем неодноразових пояснень та доводів позивача щодо обстановки, яка супроводжувала відповідні правовідносини: позивач посилався на неможливість зупиняти свою діяльність через її природу з надання життєвоважливих послуг населенню, а також на обставини знищення Каховського водосховища, що з необхідністю вплинуло на діяльність відповідача.
Водночас, в Акті ревізії взагалі не враховувалась та не оцінювалась можливість позивача безперервно здійснювати свою діяльність в необхідному обсязі без відповідних асигнувань.
Окрім цього, відповідач в цілому не досліджував джерела використання коштів, які відповідач визнав як безпідставно отримані. Як наслідок, його висновки в будь-якому випадку не можуть бути визнані обґрунтовані, оскільки відповідач констатував факт «зайво отриманих коштів» без урахування вищевикладених обставин.
Наприклад, позивач зазначав, що «зайво» отримані кошти виникли через те, що потребу в матеріальних витратах на знезараження води закрито благодійними організаціями, а заявлені до виділення кошти, які надійшли, витрачено на статутні цілі - надання послуг з водопостачання, що є необхідним з урахуванням збитковості тарифу на відповідні комунальні послуги. Водночас, з Акту ревізії не вбачається, що відповідач аналізував та перевіряв ці доводи, натомість в наявності формальне ототожнення коштів, що були виділені на потреби, які частково закриті з додаткового джерела фінансування (благодійна допомога), зі шкодою, завданою бюджету. Хоча не є спірним в даній справі, що усі бюджетні асигнування позивачем отримано в межах Програми реформування і розвитку житлово-комунального господарства м. Покров на 20182023 роки, одним з напрямків якої є забезпечення беззбиткового функціонування підприємств житлово-комунального господарства.
Відповідно, саме шкода для бюджету не може виникнути в зв'язку з порядком витрат коштів, які виділені в рамках програми, спрямованої на беззбитковість підприємства, і які в підсумку витрачені на забезпечення беззбитковості підприємства, потреба в чому зумовлена збитковістю тарифу та необхідністю компенсації такої збитковості.
На противагу цьому відповідач наводив такі доводи.
Щодо невказання у зверненнях на виділення коштів цілей, на які кошти виділяються.
З цього питання суд зауважує, що невказання цілей саме по собі автоматично не свідчить про те, що кошти отримані як «зайві» і потреба у їх отриманні була відсутня. Такому висновку мав би передувати аналіз витрат. При цьому позивач вірно зазначав, що відповідач не встановив фактів нестатутного використання коштів позивачем.
Аналогічним чином суд оцінює і незазначення цілей, на які позивач просив виділити відповідні кошти, відсутність розподілу на види видатків.
Окрім цього, зауваження щодо неналежності заявок про виділення коштів відповідач мав би адресувати суб'єкту їх виділення, адже їх безпідставне виділення (на переконання відповідача) здійснено не позивачем.
Також відповідач зауважував, що міською радою не затверджено Порядок використання коштів, передбачених в міському бюджеті на забезпечення беззбиткового функціонування підприємств житлово-комунального господарства. Водночас, відповідач не навів логічного обґрунтування неможливості визнати витрати позивача на його статутну діяльність необхідними та «незайвими» без такого порядку, як і не вказав в зв'язку з чим незатвердження міською радою певного порядку створює негативні наслідки для витрат позивачем коштів на свою статутну діяльність.
Таким чином, висновки ревізії в цій частині є необґрунтованими, а п. 2 Вимоги підлягає скасуванню.
ІІІ). Щодо п. 3 Вимоги.
Цим пунктом відповідач вимагав забезпечити відшкодування грошових коштів в сумі 2227715,57 грн., в т.ч. ТОВ «Укр Газ Ресурс» в сумі 1961605,27 грн., ТОВ «Ернерінг» в сумі 266110,30 грн. на розрахункові рахунки МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ».
Висновки Акту перевірки з цього питання наявні починаючи зі сторінки 71.
Позивач зазначав, що враховуючи волатильність ринку електричної енергії у 2021-2022 роках сторони договорів на підставі офіційних підтвердних документів змінювали ціну за одиницю товару шляхом підписання додаткових угод. При цьому кожного разу при збільшенні ціни за одиницю товару така зміна не перевищувала 10 відсоткової межі від попередньо узгодженої сторонами ціни і загальна сума договору не збільшувалась. При підписанні додаткових угод сторони керувались нормами пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону, яка передбачала наступне: “Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії»
Відповідач стверджував, що внаслідок зміни істотних умов договору від 02.02.2021 №2/21 в частині збільшення ціни за одиницю товару понад 10 відсотків, в актах прийняття-передавання за травень-грудень 2021 року, січень 2022 року ТОВ «Укр Газ Ресурс» завищено вартість електричної енергії на загальну суму 1 961 605,27 грн. з ПДВ. ревізією встановлено, що внаслідок зміни істотних умов договору від 07.03.2022 №60 в частині збільшення ціни за одиницю товару понад 10 відсотків, в актах прийняття-передавання за березень-вересень 2022 року ТОВ «ЕРНЕРІНГ» завищено вартість електричної енергії на загальну суму 266 110,30 грн. з ПДВ. Пунктом 13.2 договору від 07.03.2022 № 60 визначено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонам в повному обсязі, крім випадків передбачених у частина 5 статті 41 Закону №922. Ревізією встановлено, що протягом дії договору відбулося коливання ціни електричної енергії, в результаті чого до договору від 07.03.2022 №60 укладено 3 додаткові угоди про зміну ціни. Таким чином, ціна за одиницю товару за договором від 07.03.2022 №60 могла бути максимально збільшена до 4,22 грн./кВт*год з ПДВ (10% від 3,84 грн/кВт*год, як передбачено п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»). Проте, додатковими угодами №2-3 до договору від 07.03.2022 №60 ціна за одиницю товару збільшена до 5,048 грн./кВт*год без ПДВ, що складає 32% від початкової суми договору, що є порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону №922
Так, відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.
Згідно з частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов'язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно із частинами першою, другою статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв'язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов'язання доставки.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 2 частини п'ятої статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Щодо вищевикладеного суд зазначає наступне.
Слід констатувати, що відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 року у справі №922/2321/22.
Відповідач вірно посилався на цей правовий висновок, оскільки незалежно від юрисдикції спору визначальним є тлумачення змісту норми права, яка в будь-якому випадку має одне й теж змістовне навантаження та зводиться до єдиного правила поведінки для всіх осіб, які підпадають під дію її нормативно-правового регулювання.
Посилання позивача щодо поширення на нього правового висновку є нерелевантними, оскільки на позивача поширюється в першу чергу норма права - п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII. Належний спосіб тлумачення норми права встановлює суд під час спору щодо застосування такої норми права, при цьому суд згідно ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже, позивач дійсно допустив загальне збільшення ціни на третину при можливому збільшенні лише на 10%.
Таким чином, п. 3 Вимоги є правомірним.
ІV). Щодо п. 4 Вимоги.
Цим пунктом відповідач вимагав забезпечити відшкодування грошових коштів в сумі 3363320,72 грн, в т.ч. ПП «Скорпіон-Охорона» 1854164,14 грн, ФОП ОСОБА_1 в сумі 1466429,32 грн, ТОВ «АВТО-М» в сумі 42727,26 грн на розрахункові рахунки МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ».
Висновки Акту перевірки з цього питання наявні починаючи зі сторінки 34.
Позивач зазначав, що пункт №4 Вимоги був складений Відповідачем за результатами перевірки діяльності не об'єкта контролю (Позивача), а інших суб'єктів господарювання, з якими підприємство мало фінансово-господарські відносини у періоді, що перевірявся. Акт ревізії не містить обґрунтування наявності порушень при складанні документів, допущених саме Позивачем. Відносно названих суб'єктів господарювання Відповідач наділений компетенцією здійснювати зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Позивача. Зокрема, відповідно до наведеної в Акті ревізії інформації Відповідач проводив зустрічні звірки у ПП «Скорпіон-Охорона» та ТОВ «АВТО-М». Зустрічну звірку у ФОП ОСОБА_1 . Відповідач не проводив. Позивач, в свою чергу, не наділений компетенціями щодо проведення перевірок інших суб'єктів господарювання на предмет документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків по укладених договорах. Жоден законодавчий або нормативно-правовий акт не надає Позивачу або його посадовим особам таких повноважень. З огляду на це інформація про порушення при складанні контрагентами Позивача документів (калькуляцій, актів наданих послуг, виконаних робіт) могла стати відома Позивачу тільки після проведення Відповідачем зустрічної звірки цих контрагентів. Вказане додатково свідчить про незаконність пункту № 1 Вимоги, який спонукає Позивача визначити винним за виявлені Актом ревізії порушення директора підприємства у той час, коли ця особа до моменту проведення ревізії не знала і не могла знати про наявність таких порушень, а самі порушення були допущені не Позивачем, а його контрагентами. При цьому Позивач не погоджується із вимогою про зобов'язання забезпечити відшкодування коштів з ТОВ «АВТО-М» та з ФОП ОСОБА_1 , адже Акт ревізії в цих частинах містить неправильні та безпідставні висновки.
Також позивач наводив окремі доводи в розрізі кожного з контрагентів.
Відповідач наводив заперечення в розрізі кожного з контрагентів.
Щодо вищевикладеного суд зазначає наступне.
Стосовно ПП «Скорпіон-Охорона».
Позивач щодо цього контрагента зазначив лише що відповідач проводив щодо нього зустрічну звірку.
Відповідні відомості викладені зі сторінки 10 Акту перевірки.
Так, зазначено, що під час зустрічної звірки перевірялось питання достовірності включення підприємством до калькуляцій витрат з надання охоронних послуг, які с додатками до договорів від 11.12.2020 № 195, від 23.11.2021 № 280, від 02.01.2023 № 1, шляхом співставлення показників, включених до калькуляцій з фактичними даними первинного бухгалтерського обліку ПП «Скорпіон-Охорона», за результатами якого встановлені розбіжності, а саме: До калькуляцій з надання охоронних послуг ПП «Скорпіон-Охорона» включені завищені витрати з заробітної плати і суми утриманого з них податку, які не підтверджені первинними документами бухгалтерського обліку підприємства (штатними розписами, розрахунково-платіжними відомостями, податковими розрахунками сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (форми №4-ДФ)).
У відповідності до специфікацій №1 (Додаток №2) до договорів від 11.12.2020 № 195, від 23.11.2021 № 280, від 02.01.2023 № 1 охоронні послуги надаються підприємством на 2 постах (по 1 охоронцю на кожен) цілодобово за адресами підрозділів замовника. Згідно з калькуляцією (Додаток №1) до договору від 11.12.2020 №195, витрати на охоронні послуги (за один календарний місяць по одному об'єкту охорони) складають - 83 103,20 грн, у тому числі: заробітна плата - 53 731,68 грн. податки на заробітну плату - 11 820,97 гривень. Тобто, витрати з заробітної плати охоронців на 2-х об'єктах і суми утриманого з них податку за 12 місяців 2021 року за калькуляцією Виконавця складають 786 631,80 грн, де: заробітна плата - 644 780,16 грн, податки на заробітну плату - 141 851,64 гривень. Згідно з калькуляцією (Додаток №1) до договору від 23.1 1.2021 № 280, витрати на охоронні послуги (за один календарний місяць по одному об'єкт) охорони) складають 83 190,80 грн, у тому числі: заробітна плата - 56 534,40 гри. податки на заробітну плату - 12 437,57 гривень. Тобто, витрати з заробітної плати охоронців на 2-х об'єктах і суми податку на заробітку плату за 12 місяців 2022 року за калькуляцією Виконавця складають 827 663,64 грн, де: заробітна плата 678 412,80 грн, податки на заробітну плату 149 250,84 гривень. Згідно з калькуляцією (Додаток №1) до договору від 02.01.2023 № 1, витрати на охоронні послуги (за один календарний місяць по одному об'єкту охорони) складають 87 390,00 грн, у тому числі: заробітна плата - 60 204,48 грн. податки на заробітну плату - 13 244,99 гривень. Тобто, витрати з заробітної плати охоронців на 2-х об'єктах і суми утриманого з них податку за 12 місяців 2023 року за калькуляцією Виконавця складають 881 393,64 грн, де: заробітна плата 722 453,76 грн, податки на заробітну плату 158 939,88 гривень.
До зустрічної звірки Підприємством надано табелі обліку робочого часу за 2021 - 2023 роки. Кількість працівників вказана в табелях обліку робочого часу відповідає кількість штатних одиниць в штатних розписах за 2021-2023 роки. Окрім того, в ході ревізії Східним офісом Держаудитслужби надано запит від 17.10.2024 №040417-15/6077-2024 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про надання інформації за 2021, 2022, 2023 роки та І півріччя 2024 року щодо найманих працівників та нарахованого (сплаченого) на користь платників податку та утриманого, а також розміру єдиного внеску, нарахованого і перерахованого до бюджету за найманих працівників 1111 «Скорпіон-Охорона». У відповідь на запит Головне управління ДПС у Дніпропетровській області листом від 24.10.2024 №49194/5/04-36-24-11-08 надано інформацію щодо наявності, кількості штатних працівників, сум нарахованого доходу фізичним особам та сум утриманого з них податку, а також розміру нарахованого/перерахованого єдиного внеску за найманих працівників ГІН «Скорпіон-Охорона». Копія запиту від 17.10.2024 №040417-15/6077-2024 та відповідь від 24.10.2024 №49194/5/04-36-24-11-08 наведено у додатку № 4 до довідки зустрічної звірки, яка є додатком 5 до акта. При співставленні інформації наданої Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області з інформацією наданою Підприємством під час зустрічної звірки, а саме: кількості працівників, сум нарахованого доходу працівникам та сум утриманого з них податку, а також розміру нарахованого /перерахованого єдиного внеску за найманих працівників, розбіжностей не встановлено. Згідно з Табелями обліку використання робочого часу, охоронці працювали цілодобово за числами місяця (годин) у період з 01.01.2021 по 31.12.2023 роки. До зустрічної звірки ПП «Скорпіон-Охорона» надано розрахунково-платіжні відомості, згідно яких у періоді з 2021 по 2023 роки, охоронцям нараховано заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) у загальній сумі 639 934,46 грн, у тому числі: за 2021 рік у сумі 152 900,00 грн, за 2022 рік у сумі 200 754,60 грн і за 2023 рік у сумі 286 279,86 грн, сума утриманого з них податку на заробітну плату у 2021-2023 році склала 116 706,00 грн, у тому числі: 2021 рік - 36 270,00 грн, 2022 рік - 44 166,00 грн і 2023 рік - 36 270,00 гривень.
При співставленні калькуляцій, на підставі яких визначена вартість наданих послуг в актах за січень 2021 року - грудень 2023 року, зі штатними розписами, первинними документами бухгалтерського обліку (розрахунково-платіжні відомості, звітами ф. 4-ДФ, 1-ДФ сум нарахованого доходу фізичним особам та сум утриманого з них податку), табелями обліку робочого часу підприємства встановлено, що до калькуляцій включені завищені витрати з заробітної плати і суми утриманого з них податку. Так, при співставленні розміру заробітної плати, включеної до штатних розписів з витратами, включеними до калькуляцій встановлено, що до калькуляцій включені витрати з заробітної плати в розмірі більшому, ніж планувалося виплачувати охоронцям згідно штатних розписів. Згідно зі штатними розписами та первинними документами бухгалтерського обліку, витрати підприємства на оплату праці охоронцям у періоді з 2021 по 2023 роки становили в розмірі мінімальної заробітної плати за виконану працівниками норму праці (ч. 1 ст. 95 КЗпП, ч. 1 ст. З Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР), тоді як до калькуляції включено заробітну плату та податок на заробітку плату в більшому розмірі. Наприклад, в калькуляції до договору від 11.12.2020 № 195 включено заробітну плату в розмірі 53731,68 грн, що в перерахунку на одного працівника складає 17910 грн, тоді як згідно штатного розпису та розрахунково-платіжних відомостей заробітна плата визначена в розмірі 6000 грн, аналогічно з іншими договорами.
Таким чином, за результатами зустрічної звірки встановлено, що внаслідок завищення в калькуляціях з надання охоронних послуг розміру заробітної плати і податку на заробітну плату завищено вартість наданих ПП «Скорпіон-Охорона» послуг з охорони в актах за січень 2021 року - грудень 2023 року на загальну суму 1 701 953,74 грн без ПДВ, які сплачені МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ» в повному обсязі, чим порушено ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, ч.3 ст. 843 Цивільного кодексу України, п. 2 ч. 1 ст. 5, ч. 5 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-УІІІ, п.гі.7, 13 «Національного положення (стандарт) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 21.12.99 № 318, п. 5 Технічних вимог до тендерних документацій, п.1 договорів від 11.12.2020 № 195, від 23.11.2021 № 280, від 02.01.2023 № 1.
Відповідач визначав збитковість виходячи з того, що згідно відомостей податкового органу та зустрічної звірки охоронцям виплачено менші суми заробітної плати, аніж ті, що контрагент включав до калькуляції витрат.
Спірні правовідносини відбувались згідно 3 договорів: від 02.01.2023 року №1, від 23.11.2021 року №280, від 11.12.2020 року №195.
В усіх випадках ціна договору визначена аналогічним чином (на прикладі договору від 11.12.2020 року):
Сума щомісячної оплати за послугу з охорони одного «Об'єкта», яка надається відповідно цього Договору, визначена калькуляцією «Виконавця» (додаток №1 до Договору) і становить: 83103 (вісімдесят три тисячі сто три) гривні 20 коп. за один місяць за один об'єкт, без ПДВ («Виконавець» с платником єдиного податку без ПДВ). Загальна ціна Договору вказана в специфікації (додаток №2 до Договору), складається з сум вартості всіх наданих протягом Договору послуг і становить: 997238 (дев'ятсот дев'яносто сім тисяч двісті тридцять вісім) гривень 40 коп., без ПДВ («Виконавець» с платником єдиного податку без ПДВ).
Тобто, позивач фактично закуповував послугу «під ключ» - за місяць надання послуги сплачується фіксована сума.
Всього позивачем сплачено контрагенту загальну ціну трьох договорів (3044208,00 грн).
Відповідач встановив, що, наприклад, в калькуляції до договору від 11.12.2020 № 195 включено заробітну плату в розмірі 53731,68 грн, що в перерахунку на одного працівника складає 17910 грн, тоді як згідно штатного розпису та розрахунково-платіжних відомостей заробітна плата визначена в розмірі 6000 грн, аналогічно з іншими договорами.
Тобто, контрагент позивача отримував з позивача кошти, посилаючись на те, що заробітна плата працівників складає майже 18000,00 грн, в той час як фактично виплачував їм мінімальну заробітну плату, різницю відповідач визнав збитками.
Відповідач зобов'язуючу частину Вимоги формулює на підставі її констатуючої частини (в даному випадку - п. 4), а також Акту ревізії, який більш детально викладає порядок отримання висновків з констатуючої частини Вимоги.
Так, відповідач встановив, що саме позивач порушив низку положень законодавства, зокрема:
1) ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України - суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться;
2) ч. 3 ст. 843 Цивільного кодексу України - ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу;
3) п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» - закупівлі здійснюються за такими принципами добросовісна конкуренція серед учасників.
4) ч. 5 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» - замовники, учасники процедур закупівлі, суб'єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.
5) п.п.7, 13 «Національного положення (стандарт) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» - витрати визнаються витратами певного періоду одночасно з визнанням доходу, для отримання якого вони здійснені. Витрати, які неможливо прямо пов'язати з доходом певного періоду, відображаються у складі витрат того звітного періоду, в якому вони були здійснені.
До складу прямих витрат на оплату праці включаються заробітна плата та інші виплати робітникам, зайнятим у виробництві продукції, виконанні робіт або наданні послуг, які можуть бути безпосередньо віднесені до конкретного об'єкта витрат.
А також положення податкового кодексу України щодо оподаткування заробітної плати та п. 1 кожного з договорів, виклад якого наведено раніше.
Суд зауважує, що відповідач не навів жодного розумного пояснення щодо порушення цих положень законодавства саме позивачем.
Так, відсутні жодні докази на підтвердження того, що послуги з охорони надані не були або були надані неякісно чи частково, відповідач таких доводів не наводив, оскільки його зауваження стосувалося лише того факту, що охоронцям фактично заробітна плата платилась не в тому обсязі, що погоджувався у калькуляції.
Дійсно, ціна роботи включає відшкодування витрат, а витрати підрядника у даній справі очевидно складаються в т.ч. з заробітної плати працівників. Водночас, в цій справі немає спору про те, що в ціну роботи витрати не були включені. Навпаки, йдеться про їх завищення, однак ч. 3 ст. 843 Цивільного кодексу України орієнтує на те, з чого обов'язково складаються витрати та змістовно не застосовна для спірної ситуації, де відповідач встановив завищення таких витрат.
Також відповідач не навів жодного змістовного обґрунтування з питання недобросовісності проведеної закупівлі зі сторони позивача. Відсутні докази обізнаності позивача про те, що тендерна пропозиція містила завищені витрати на заробітну плату. При цьому матеріали перевірки відповідної закупівлі відповідач не надавав, висновок за результатом такої перевірки відсутній. В свою чергу відсутні докази того, що саме позивач допустив недобросовісність при закупівлі такої послуги.
Відповідач жодним чином не конкретизує спосіб зловживання зі сторони позивача, не пояснює яким чином позивач, уклавши договір, який не визнано недійсним, не розірвано, щодо публічної закупівлі по якому відсутній висновок органу аудиторської служби допустив відповідне зловживання. Окрім цього, процедура ревізії змістовно не стосується процедури публічної закупівлі, яка перевіряється згідно іншої юридичної процедури та окремого законодавства.
Також відповідач послався на порушення стандарту бухгалтерського обліку, який передбачає правило відображення витрат та включення до прямих витрат на оплату праці заробітної плати. В даній справі до витрат на оплату праці і було включено заробітну плату, натомість йдеться про її завищення контрагентом позивача, однак відповідач не вказав в зв'язку з чим за такі дії відповідає позивач.
Порушення положень Податкового кодексу України щодо оподаткування заробітної плати має похідний характер.
В свою чергу порушення п. 1 договорів судом не встановлено.
Так, між сторонами укладено договір, яким погоджено загальну ціну договору в самому договорі в абсолютній величині. Позивач сплатив саме цю погоджену суму.
Завищення складових калькуляції є результатом дії контрагента, а не замовника. Відповідач не вказав конкретної норми права, яка зобов'язує замовника після закінчення процедури публічної закупівлі та оголошення переможця починати перевірку контрагента, досліджувати складові калькуляції.
Не встановив відповідач і явної недобросовісності позивача, в т.ч. фактів його обізнаності про таке завищення. Також відповідач не обґрунтував яким чином він вбачав за можливе зміну ціни договору, яка є результатом публічної закупівлі.
Фактично, відповідач виявив недобросовісність контрагента позивача, який, згідно позиції відповідача, завищив калькуляцію в частині витрат на заробітну плату та, як наслідок, на її оподаткування. Таке завищення дійсно може вказувати на збитки, що завдані позивачу, однак їх відшкодування в порядку проведення ревізії позивача, встановлення порушень самим позивачем є застосуванням неналежної правової процедури. Відповідач фактично звинуватив позивача в тому, що його контрагент діяв недобросовісно. Однак в даному випадку може йтися про порушення саме контрагента та пред'явлення вимог до нього в межах належної правової процедури.
Наприклад, згідно ч. 2 ст. 7 Закону № 2939-XII орган державного фінансового контролю зобов'язаний надавати Бюро економічної безпеки України відомості про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до пп. 10 п. 4 Порядку №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
У п. 48 Порядку №550 встановлено, що у разі проведення ревізії на підставі звернення правоохоронних органів, а також коли ревізією, проведеною з інших підстав, виявлено порушення, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних правопорушень, акти таких ревізій з додатками до акта ревізії у визначені в пункті 46 цього Порядку строки передаються до правоохоронних органів.
Отже, судом встановлено, що позивач не може відповідати за дії контрагента, за виключенням відсутності належного реагування на очевидно необґрунтовані дії, чого в даній справі не встановлено. Натомість судом встановлено, що сторони уклали цивільно-правовий договір, який наразі є дійсним, порушення процедури його укладення під час публічної закупівлі згідно встановленої процедури не встановлено, а позивач сплатив контрагенту рівно ту суму, яка вказана у договорі. Порядок визначення цієї суми повністю перебуває у площині відповідальності контрагента позивача, в зв'язку з чим позивач не може нести негативних наслідків від можливих зловживань контрагента в цій частині.
Стосовно ФОП ОСОБА_1 .
Відповідні відомості викладені зі сторінки 47 Акту перевірки.
Позивач щодо цього контрагента зазначив, що зустрічну звірку у ФОП ОСОБА_1 . Відповідач не проводив посилаючись на те, що цей суб'єкт господарювання не є юридичною особою і припинив свою підприємницьку діяльність у вересні 2021 року. Відповідач не направив ФОП ОСОБА_1 жодного запиту з метою отримання пояснень, інформації та документів на підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Позивача. Позивач не може виконати Вимогу визначеним у тексті пункту №4 способом - забезпечити відшкодування коштів з ФОП ОСОБА_1 , оскільки з вересня 2021 року такої фізичної особи-підприємця не існує. Відповідач знав про це, але у Вимозі цю обставину не врахував. Теоретично Позивач може звернути стягнення коштів на громадянина ОСОБА_3 , але в такому випадку буде порушено визначений Вимогою порядок і спосіб її виконання, що може привести до притягнення посадових осіб МКП "Покровводоканал" до кримінальної відповідальності згідно ст.351-1 КК України за невиконання Вимоги. Тобто, Вимога допускає її множинне тлумачення, що суперечить нормам Закону України “Про адміністративну процедуру» і ставить МКП "Покровводоканал" у завідомо несприятливі умови.
Відповідач в свою чергу вказував, що в ході ревізії встановлено, що МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ» для виконання підрядних робіт з прочищення каналізаційних мереж та колекторів м. Покров, які перебувають на балансі Замовника (код згідно ДК 021:2015 90470000-2 «Послуги з чищення каналізаційних колекторів») укладено договори з ФОП ОСОБА_1 від 05.01.2021 № 1 на суму 945 250,00 грн та від 03.08.2021 № 173 на суму 855 700,00 грн. Ревізією встановлено, МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ» перераховано коштів ФОП ОСОБА_1 в сумі 1 476 982,32 гривень. Відповідно до даних журналів-ордерів № 6 по рахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» бухгалтерського обліку МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ» за розрахунками з ФОП ОСОБА_1 рахувалася переплата станом на 01.01.2021 року в сумі 189 419,71 грн, в січні-вересні 2024 року підприємством перераховані кошти в сумі 1 128 565,61 грн. В бухгалтерському обліку МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ» відображено виконані ФОП ОСОБА_1 роботи за січень-вересень 2021 року в сумі 1 125 084,00 грн, станом на 30.06.2024 рахується переплата коштів ФОП ОСОБА_1 в сумі 351 898,32 гривень. За нормою РН15-8-2 «Прочищення каналізаційної мережі» для виконання робіт використовуються ресурси: вода в кількості 12,3 м3 на 100 м та витрати 161,11 люд.годин на 100 м. Однак, до прямих витрат актів приймання виконаних будівельних робіт за січень-вересень 2021 року не включено основний ресурс для промивання колодязів - воду, без якої не можливе виконання робіт. Крім того, нормою РН15-8-2 «Прочищення каналізаційної мережі» не передбачено застосування будівельних машин і механізмів. Відповідно до п. 3.1.3 ДСТУ Б Д.2.4-15:2014 «Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи. Внутрішні санітарнотехнічні роботи (Збірник 15)», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.05.2014 № 28, нормами передбачено витрати ресурсів на виконання всього комплексу основних, допоміжних та супутніх та підсобнодопоміжних робіт. Відповідно до п. 4.2 ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012 «Вказівки щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи», затверджених наказом від 28.12.2012 № 668, усі показники ресурсів, наведені в нормах РЕКНр, приймаються без змін. В Позові зазначено, що обов'язок підрядника здійснювати промивання каналізаційних колодязів із використанням води, договорами передбачено не було. Однак, це передбачено будівельними нормами на підставі яких визначено вартість робіт в договірній ціні, локальному кошторисі, які є додатками до договору та на підставі яких складені акти виконаних робіт. В Позові зазначено, що акті ревізії вказується, що у підрядника була відсутня диспетчерська служба, оскільки інформація про неї відсутня на офіційному сайті Покровської міської ради. Однак, в актах приймання виконаних будівельних робіт за січень-вересень 2021 року та в дефектних актах не вказано адреси, за якими виконувалися роботи з прочищення каналізаційних мереж, до ревізії не надано заявки, які підтверджують необхідність у виконанні робіт та за якими адресами проводилися роботи. Відповідно до Технічних вимог Додатку №2 до тендерної документації для прийняття заявок від громадян та юридичних осіб щодо необхідності проведення аварійних робіт по прочищенню каналізаційних мереж та колекторів м.Покров Учасник зобов'язаний організувати диспетчерську службу з цілодобовим режимом чергування диспетчерів з можливістю приймання заявок телефонами мобільного зв'язку (надати довідку про наявність окремо визначених (індивідуальних) телефонних номерів мобільних операторів (не менше одного) для диспетчерської служби). Однак, ФОП ОСОБА_1 не організовано диспетчерську службу. В переліку телефонних номерів диспетчерських служб відсутній телефонний номер диспетчерської служби ФОП ОСОБА_1 . В Позові щодо недостатньої кількість працівників у ФОП ОСОБА_1 для виконання робіт з прочищення каналізаційної мережі, підприємство вважає, що це питання ґрунтуються на припущеннях, а не на фактах, тобто є сумнівними. Однак, відсутність працівників у ФОП ОСОБА_1 є одним із доводів в підтвердження факту не виконання робіт з прочищення каналізаційної мережі. Щодо підтвердження чисельності у ФОП ОСОБА_1 надано запит до ГУ ДПС у Дніпропетровській. Відповідно до інформації, наданої ГУ ДПС у Дніпропетровській області листом від 06.12.2024 № 55869/5/04-36-24-12-13, кількість працюючих за трудовими договорами у ФОП ОСОБА_1 в періоді з січня 2021 по червень 2021 вкладала 3 одиниці з сумою місячного доходу в розмірі 18700 грн (в середньому 6233,33 грн на 1 одиницю) за січень-квітень 2021 року та 18790,06 грн за травень-червень 2021 року ( в середньому 6263,35 грн на 1 одиницю), в липні 2021 року - 9 одиниць з сумою місячного доходу 18632,79 грн (в середньому - 2070,31 грн), в серпні 2021 року - 10 одиниць з сумою доходу 18654,04 грн (в середньому - 1865,40 грн), у вересні 9 одиниць з сумою доходу 27158,62 грн (в середньому - 3017,62 грн). Загальна сума виплаченого доходу склала 176 825,57 гривень. Слід зазначити, що відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт за січень-вересень 2021 року заробітна плата склала 579479,62 грн.
Відповідні відомості викладені зі сторінки 47 Акту перевірки.
Щодо цього питання суд зазначає наступне.
В основі зауваження відповідача посилання на норму РН 15-8-2 «Прочищення каналізаційної мережі. Між позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено два договори: від 05.01.2021 року №1 та від 03.08.2021 року №173.
Обома договорами погоджено надання: послуги, пов'язану в роботами по прочищенню каналізаційних мереж та колекторів м. Покров, які перебувають на балансі Замовника (код Згідно ДК 021:2015 90470000-2 «Послуги з чищення каналізаційних колекторів») протягом липня грудня 2021 року.
За п. 1.3. договорів підрядник забезпечу якість наданих послуг (виконуваних робіт), яка відповідає державним стандартам і нормам.
По цьому контрагенту сума збитків визначена як:
1) 482949,11 - сплачена сума, що не підтверджується актами КБ-2в;
2) 983480,21 - сума, що включена до актів № КБ-2в, виконання яких не підтверджено матеріальними ресурсами, які передбачені ресурсною елементною кошторисною нормою PH15-8-2.
Перша сума отримана як різниця між сплаченими позивачем контрагенту коштів (по взаємовідносинам та з урахуванням переплати) та вартістю робіт згідно суми актів КБ-2в.
Щодо загального розміру сплачених позивачем відповідачу коштів в Акті ревізії одночасно вказується:
1) «відповідно до даних журналів-ордерів № 6 по рахунку 631 … за розрахунками з ФОП ОСОБА_1 рахувалася переплата станом на 01.01.2021 року в сумі 189419,71 грн, в січні-вересні 2024 року підприємством перераховані кошти в сумі 1128565,61 грн».
*допущено очевидну описку, йдеться про 2021 рік.
2) «Відповідно до платіжних інструкцій підприємством проведено оплату за січень-вересень 2021 року в сумі 1287565,61 грн та даних журналу-ордеру № 6 рахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» за січень 2021 року станом на 01.01.2021 за розрахунками з ФОП ОСОБА_1 рахувалася переплата в сумі 189416,71 грн»
Таким чином, відповідач суперечливо викладає як розмір сплачених позивачем контрагенту коштів, так і розмір переплати. Усунути цю суперечність можливо було б лише за наявності розрахунків, які б підтверджували порядок отримання вказаних сум, однак такі розрахунки відсутні, змістовне обґрунтування розбіжності та обрання одного, а не іншого варіанту відсутні, що очевидно впливає на порядок встановлення величини стверджуваного збитку.
Сам відповідач в Акті перевірки згадує наявність розрахунку лише щодо величини: «в бухгалтерському обліку МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ» відображено виконані ФОП ОСОБА_1 роботи за січень-вересень 2021 року в сумі 1125084,00 грн», що є іншою окремою величиною, при цьому обчислення збитків відповідач здійснював не виходячи з неї.
Окрім цього, позивач надав до суду довідку про розрахунки з контрагентом, згідно якого позивач всього сплатив 12165341,38 грн, в наявності розбивка на кожний платіжний документ.
Отже, одна з величин, використана відповідачем при обчислені розміру збитків, є не лише суперечливою в межах Акту перевірки та не містить обґрунтування щодо обчислення збитків виходячи саме з однієї, а не іншої з них, а й спростовується доказом позивача, який підтверджує третій варіант розміру сплачених позивачем коштів на ФОП ОСОБА_1 .
Розмір переплати має несуттєву розбіжність, однак незалежно від наявності розбіжності мав бути підтверджений документально, оскільки з його урахуванням відповідач визначав розмір завданих збитків. Попри витребування судом відповідних документів, такі докази у справі відсутні. Більш того, визначальним є не лише сама по собі наявність переплати з контрагентом, а її походження: по якому з договорів, яким платіжним документом утворена, обґрунтованість врахування цієї переплати саме для спірних двох договорів між контрагентами і тд. Так, сам відповідач зазначає, що ним визначена переплата станом на 01.01.2021 року, тобто - вона виникла до спірних правовідносин в рамках іншої взаємодії позивача з контрагентом, а тому навіть за логікою включення переплати до збитків, мала б враховуватися в межах тих правочинів та правовідносин, по яким виникла.
Так, в цьому аспекті доцільно звернути увагу і на інше твердження Акту перевірки: «Ревізією встановлено, МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ» перераховано коштів ФОП ОСОБА_1 в сумі 1476982,32 гривень». Оскільки сам відповідач встановив, що перераховано коштів в цілому більше, ніж усі інші варіанти розрахунків саме в рамках двох спірних договорів, очевидно, що мали місце інші підстави для розрахунків або ж йдеться про четвертий варіант розміру сплачених позивачем контрагенту коштів.
Також відповідач не надав змістовного розрахунку та пояснень щодо твердження про те, що «вартість робіт відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт склала 994033,21 гривень», в т.ч. в рамках власного твердження про те, що «В бухгалтерському обліку МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ» відображено виконані ФОП ОСОБА_1 роботи за січень-вересень 2021 року в сумі 1125084,00 грн», надані акти виконаних робіт також не утворюють відповідну суму.
В цьому аспекті доцільно звернути увагу на те, що згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача
Особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду від 19.01.2023 року у справі №520/6006/21.
У спорах правомірності рішень чи діянь тягар доказування покладається саме на суб'єкта владних повноважень, а не на позивача.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду від 21.04.2023 року у справі №809/1879/16, 29.03.2023 року у справі №620/19132/21.
На сьогодні у праві існують три основні стандарти доказування: «баланс імовірностей» (balance of probabilities) або «перевага доказів» (preponderance of the evidence); «наявність чітких та переконливих доказів» (clear and convincing evidence); «поза розумним сумнівом» (beyond reasonable doubt) та у справах, де суб'єкт владних повноважень доводить правомірність своїх рішень, що передбачають втручання у власність або діяльність суб'єкта приватного права (зокрема, притягнення його до відповідальності), подані таким суб'єктом владних повноважень докази, за загальним правилом, повинні відповідати критерію «поза розумним сумнівом».
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду від 19.01.2023 року у справі №520/6006/21.
Відповідач не виконав вищевикладених вимог, обґрунтовуючи власні твердження, виходячи з яких в подальшому визначив частину розміру збитків.
Щодо суми 983480,21 грн, яка до збитків включена як непідтверджена ресурсами вартість послуг, суд зазначає наступне.
Відповідач стверджував про невключення до прямих витрат води, яка згідно нормативів має бути використана. В рамках ревізії відповідач має обов'язок не лише встановити можливі порушення законодавства, а й обґрунтувати їх вплив на фінансову частину правовідносин між сторонами. В свою чергу з вказаного зауваження не вбачається конкретний прояв його впливу на розмір збитків: відсутність води відповідач не визначив як підставу для повного невизнання усіх наданих послуг (в усіх варіантах суми здійснених розрахунків відповідач визначав їх розмір понад мільйон, а у випадку твердження про вартість послуг за актами - все ще більше, ніж стверджуваний розмір збитків, чому не надано жодного обґрунтування), не вказано і яку частку з суми 983480,21 грн утворює відсутність витрат на воду та чому відсутність витрат в цілому саме збільшує розмір збитків. Окрім цього, надання послуг без додержання того чи іншого державного стандарту саме по собі автоматично не спростовує ані факту наданих послуг, ані здійснених витрат, така обставина вимагає окремого змістовного доказування.
Також відповідач зазначав, що нормою РH15-8-2 «Прочищення каналізаційної мережі» не передбачено застосування будівельних машин і механізмів. Позивач на це вказав лише що відповідна вартість окремо не виокремлена у Вимозі. Водночас, таке виокремлення в цілому відсутнє в Акті перевірки, який в цій частині побудований як перелік зауважень та висновок про розмір збитків 983480,21 грн, без будь-якого обґрунтування ані розрахунку цієї величини, ані порядку її утворення в залежності від наступних зауважень.
Так, відповідач також адресував зауваження відсутності диспетчерської служби, що в актах приймання-передачі послуг не вказані окремі відомості, що обслуговування та усунення проблем з водопостачанням та водовідведенням на зовнішніх мережах здійснює МКП «Покровводоканал», що контрагент має недостатньо ресурсів і тд.
Водночас, будь-який логічний зв'язок щодо того, яке з зауважень утворює яку саме частку з загального розміру збитків відповідач не вказував, як і не зробив висновок про те, що вважає усі відповідні послуги ненаданими.
При цьому слід підкреслити, що відповідач стверджував не про відсутність ресурсів, а про їх недостатність, однак не навів належних розрахунків про те, на підставі чого визначав норматив «достатності» ресурсів для конкретного обсягу послуг, як і не вказав чому зменшена кількість ресурсів не дозволяє, наприклад, виконати половину або третину відповідних послуг (в разі твердження про ненадання таких послуг в цілому).
При цьому Відсутність у контрагента матеріальних та трудових ресурсів не виключає можливості реального виконання ним господарської операції, оскільки залучення працівників є можливим за договорами цивільно-правового характеру, аутсорсингу та аутстафінгу (оренда персоналу). Основні та транспортні засоби можуть перебувати в постачальника на праві оренди або лізингу.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 26.09.2024 року у справі №380/18771/22.
Щодо диспетчерської служби позивачем надано відповідний доказ - книгу звернень, який відповідачем не спростовано. В свою чергу визначення існування диспетчерської служби лише на підставі відомостей веб-сайту (в т.ч. без урахування проведення ревізії в 2024 році, а надання послуг в 2021 році) є безпідставним, оскільки не передбачено такого виключного порядку підтвердження відповідної обставини, при цьому він є нерозумним та суперечить матеріалам справи.
Інші доводи відповідача мали аналогічний характер та не дають підстав для висновку, зроблено відповідачем щодо наявності збитків конкретного розміру.
Також суд приймає доводи позивача про відсутність звернення відповідача до цього контрагента для повноти та всебічності ревізії.
Дійсно, відповідач не мав правових підстав для відповідного звернення саме в порядку зустрічної звірки, однак відповідач не обґрунтував здійснення висновків матеріального характеру без дотримання стандарту мінімально допустимого з'ясування обставин шляхом запитування відповідних відомостей в особи за межами процедури зустрічної звірки.
Водночас, надаючи оцінку доводам позивача щодо формулювання цього пункту вимоги суд констатує його правомірність та законність саме в цьому аспекті, в т.ч. з урахуванням втрати ОСОБА_1 статусу ФОП, адже в разі правомірності зауважень відповідача відповідні кошти дійсно мали б характер безпідставно сплачених, а стягнення коштів з фізичної особи, яка припинила статус ФОП, по зобов'язанням, набутим як ФОП, припинення непогашених зобов'язань та неможливість відшкодування завданої шкоди через втрату відповідного статусу законодавством не передбачена.
Отже, по взаємовідносинам з ФОП ОСОБА_4 судом не встановлено порушень законодавства, в зв'язку з чим в цій частині Вимога підлягає скасуванню.
Стосовно ТОВ «АВТО-М».
Відповідні відомості викладені зі сторінки 40 Акту перевірки.
Позивач зазначав, що висновок Відповідача про завищення підрядником вартості робіт через зайве включення до акту коштів на перебазування будівельних організацій або структурних виробничих підрозділів суперечить наданій підрядником під час ревізії інформації та документам, що ставить під сумнів законність такого висновку.
Відповідач в свою чергу зазначав, що при співставленні витрат, включених до акту №1 за липень 2023 року з вимогами державних будівельних норм встановлено, що до інших супутніх витрат акту № 1 за липень 2021 року зайво включені кошти на перебазування будівельних організацій або структурних виробничих підрозділів в сумі 31 745,26 грн, що з урахуванням ПДВ складають 38 094,31 грн, які входять до складу загальновиробничих витрат (витрати, пов'язані з переміщенням будівельних машин та механізмів, враховані у вартості машино-години), що є порушенням п. 2.3 Додатку 10 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова №281). Відповідно до п.п. 2.3 Додатку 10 Настанови №281, витрати на перебазування лінійних підрозділів будівельних організацій на інший об'єкт будівництва та в межах будівельного майданчика (за винятком витрат, пов'язаних з переміщенням будівельних машин та механізмів, врахованих у вартості машино-години). Відповідно до наданих ТОВ «АВТО-М» документів (товарнотранспортних накладних) встановлено, що Виконавцем перевозилося устаткування (зварювальний агрегат, машина для зварювання пластикових труб, електростанція) на об'єкт в с. Красне, вартість якого включається до вартості експлуатації будівельних машин та механізмів. Інших документів, що підтверджують витрату коштів на перебазування будівельних організацій або структурних виробничих підрозділів ТОВ «АвтоМ» до листа від 28.10.2024 № 917 не надано.
При співставленні розміру прибутку, який розрахований із застосуванням показника 18,11 з вимогами державних будівельних норм встановлено, що прибуток розрахований за завищеним показником 18,11 як для об'єкту, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми наслідками (СС2), що не підтверджено розрахунками та висновками експертизи проектно-кошторисної документації, яка не була розроблена по об'єкту. Внаслідок не вірного визначення розміру показника для визначення прибутку завищено розмір наданих послуг (робіт) в акті №1 за липень 2023 року на суму 4271,32 грн, що є порушенням п. 4.38, п. 5.30 Настанови №281. При співставленні розміру адміністративних витрат, які розраховані із застосуванням показника 5,06 з вимогами державних будівельних норм встановлено, що адміністративні витрати розраховані за завищеним показником 5,06 як для об'єкту, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми наслідками (СС2), що не підтверджено розрахунками та висновками експертизи проектно-кошторисної документації, яка не проводилася. Внаслідок не вірного визначення показника для визначення адміністративних витрат завищено розмір наданих послуг (робіт) в акті №1 за липень 2023 року на суму 361,63 грн., що є порушенням п. 4.39, п. 5.1, п. 5.17 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281.
По цьому контрагенту сума збитків визначена як:
1) 38094,31 - зайво включені кошти на перебазування будівельних організацій або структурних виробничих підрозділів;
2) 4271,32 - внаслідок не вірного визначення розміру показника для визначення прибутку завищено розмір наданих послуг (робіт) в акті №1 за липень 2023 року;
3) 361,63 - внаслідок не вірного визначення показника для визначення адміністративних витрат завищено розмір наданих послуг (робіт) в акті №1 за липень 2023 року.
Щодо витрат на переміщення суд зазначає наступне.
Згідно положень Настанови №281:
- витрати зі спорудження, розбирання, амортизації, поточного ремонту і переміщення нетитульних тимчасових будівель і споруд враховуються в загальновиробничих витратах (п. 3.36);
- амортизаційні відрахування, витрати на ремонт та переміщення механізованого виробничого знаряддя враховуються у складі загальновиробничих витрат (п. 4.7.);
- витрати зі спорудження, складання, розбирання, амортизації, поточного ремонту і переміщення нетитульних тимчасових будівель і споруд враховуються в загальновиробничих витратах (п. 4.19).
Пунктом 2.3. додатку №10 до Настанови №281 визначено, що витрати на перебазування лінійних підрозділів будівельних організацій на інший об'єкт будівництва та в межах будівельного майданчика (за винятком витрат, пов'язаних з переміщенням будівельних машин та механізмів, врахованих у вартості машино-години).
Заперечення відповідача зводились до посилань на позицію підрядника про те, що позивач підписам акт КБ-2в, а переміщення дійсно було здійснене, тобто - змістовно не містили відповіді на зауваження позивача.
Суд визнає це зауваження обґрунтованим, оскільки воно відповідає вищевикладеним положенням законодавства.
Щодо визначення показника прибутку.
Зауваження відповідача зводиться до того, що позивач невірно обрав показних згідно ДБН для обчислення прибутку відносно класу наслідків (відповідальності): 18,11 замість 8,33, що залежить від класу наслідків (відповідальності) об'єкту (обрано як для СС2, а не як СС1).
Так, пунктом 10 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 року №560, встановлено, що обов'язковій експертизі підлягають проекти будівництва об'єктів, що: за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, - щодо додержання нормативів з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення.
Отже, вірними є доводи відповідача про те, що відсутність результатів експертизи проекту будівництва з вищевикладених питань свідчить про те, що не йдеться про об'єкти із середніми та значними наслідками.
При цьому згідно ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
При цьому обов'язок суду встановити дійсні обставини справи при розгляді адміністративного позову безвідносно до позиції сторін випливає з офіційного з'ясування всіх обставин справи як принципу адміністративного судочинства, закріпленого нормами статті 2 та частини четвертої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якого суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Тобто, цей принцип зобов'язує суд до активної ролі в судовому процесі для належного встановлення обставин у справі, що розглядається.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 28.05.2025 року у справі №160/3323/24.
Оскільки позивач навіть не заперечував, що відповідні роботи належали до класу наслідків СС1, слід констатувати, що відсутність доказів на підтвердження належності таких робіт до вищого класу вказує саме на їх належність до класу наслідків СС1.
Відповідно, позивач безпідставно застосував більший коефіцієнт.
Зауваження щодо адміністративних витрат також походило від класу наслідків, в зв'язку з чим оцінено судом тотожним чином.
Отже, усі зауваження відповідача щодо контрагента «АВТО-М» є правомірними, а Вимога у відповідній частині - обґрунтованою.
V). Щодо п. 5 Вимоги.
Цим пунктом відповідач вимагав забезпечити відшкодування зайво нарахованих відпускних в сумі 62 716,46 грн, додаткової плати в.о. директора ОСОБА_2 в сумі 13 103,79 грн на розрахункові рахунки МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ».
Стосовно додаткової плати суд зазначає наступне.
Висновки Акту перевірки з цього питання наявні починаючи зі сторінки 26.
Позивач зазначав, що відповідач помиляється: ОСОБА_5 ніколи не займав посаду в.о. директора підприємства, адже такої посади у штатному розкладі МКП "Покровводоканал" просто не існує. Відповідач вказує, що “ ОСОБА_2 займав посаду в.о. директора підприємства відповідно до розпорядження міського голови від 13.12.2019 №222-к “Про призначення в.о. директора», але такого розпорядження взагалі не існує. 13.12.2019 міським головою м.Покров було прийнято розпорядження №222-к “Про звільнення ОСОБА_6 », в пункті 3 якого зазначено: “Покласти виконання обов'язків директора міського комунального підприємства “Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» на заступника директора ОСОБА_7 .». Таким чином, ОСОБА_2 ніколи не займав посаду в.о.директора підприємства, ніхто та ніколи не призначав його на цю посаду і контракт з ним, як з директором підприємства, не укладався. В той же час, в період перебування ОСОБА_2 на посаді заступника директора МКП "Покровводоканал" на нього було покладено виконання обов'язків директора підприємства згідно з розпорядженням міського голови м.Покров від 13.12.2019 №222-к. Вказане розпорядження не передбачало увільнення ОСОБА_2 від виконання своїх посадових обов'язків заступника директора підприємства на час виконання обов'язків директора підприємства. Такий вид додаткової плати працівникам, як коефіцієнт з оцінки якості праці, встановлений штатним розписом підприємства на підставі Колективного договору. Зокрема, штатним розписом на 2021 рік за посадою «заступник директора підприємства» було встановлено коефіцієнт з оцінки якості праці на рівні 10 % від посадового окладу заступника директора підприємства. Відповідно до Конституції та законів України, Колективного договору і штатного розпису заступник директора підприємства ОСОБА_2 разом з іншими найманими працівниками Позивача мав рівні права на отримання цього виду додаткової плати. Акт ревізії не містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування обов'язку Позивача обмежити (звузити обсяг) цих прав ОСОБА_2 , як не містить і висновку та обґрунтування незаконності штатного розпису та Колективного договору підприємства. Отже, Позивач мав право діяти відповідно до встановленого на підприємстві порядку та згідно Конституції і законів України. Враховуючи наведене висновки Відповідача є такими, що направлені на порушення конституційних прав громадянина ОСОБА_2 , із чим ми категорично не погоджуємось та вважаємо нарахування і виплату цій особі додаткової плати правильним і законним.
Відповідач в свою чергу вказував, що з 14.12.2019 по 28.09.2021 по 28.09.2021 ОСОБА_2 займав посаду в.о. директора підприємства. Тобто, у періоді, за який проводилася ревізія, ОСОБА_2 виконував обов'язки в.о. директора підприємства. Ревізією правильності нарахування додаткової заробітної плати встановлено, що в.о. директора ОСОБА_2 безпідставно нарахована додаткова плата внаслідок встановлення підвищуючого коефіцієнта оцінки якості праці. Внаслідок безпідставного нарахування додаткової заробітної плати керівнику підприємства ОСОБА_2 в січні-вересні 2021 року зайво виплачено коштів керівнику підприємства в сумі 10 740,81 грн.
Так, відповідно до Положення про коефіцієнт оцінки якості праці по МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ», яке є додатком №11 до Колективного договору, затвердженого в.о. директора підприємства А.В. Зуєва від 27.06.2018 (далі - Положення), передбачено, що Положення вводиться з метою:
- збільшення матеріальної зацікавленості працівників підприємства в досягненні найвищих результатів праці;
- підвищення продуктивності та збільшення виробничих об'ємів з високою якістю;
- додержання ритмічності в роботі; - раціональне використання робочого часу;
- підвищення особистої відповідальності кожного працівника за доручену справу;
- дотримання трудової дисципліни.
Відповідно до п. 1 Положення заробітна плата нараховується за годинними тарифними ставками та посадовими окладами за фактично відпрацьований час з урахуванням трудового вкладу кожного працівника в кінцеві результати праці підрозділу за місяць. Кінцевий результат трудового вкладу кожного працівника визначається розміром коефіцієнта оцінки якості праці (КОЯП), що нараховується виходячи з п'ятибальної системи з урахуванням понижуючих та підвищуючих коефіцієнтів (п. 2 Положення).
Відповідно до п. 3 Положення коефіцієнт оцінки якості праці встановлюється:
- майстрам та робітникам служб, цехів - начальниками служб, цехів за погодженням з головними спеціалістами;
- професіоналам, фахівцям та технічним службовцям підприємства
- начальниками відділів за погодженням з начальником підприємства;
- начальникам відділів, цехів і головним спеціалістам - директором підприємства.
Оцінка якості праці встановлюється кожному працівнику щомісячно в табелі обліку робочого часу за виконаний об'єм робіт та фактично відпрацьований час (п.4 Положення).
Відповідно до п. 5 Положення коефіцієнт оцінки якості праці за місяць встановлюється у відсотковому співвідношенні до тарифної ставки чи посадового окладу.
Відповідно до п. 7 Положення встановлений коефіцієнт оцінки якості праці коригується в залежності від отриманої оцінки за місяць.
Відповідно до п. 8 Положення відсоткове співвідношення оцінок та розподіл відсотків здійснюється з урахуванням займаної посади, згідно штатного розкладу та розподіляється наступним чином: - 1 бал - 2 %, 2 бали - 4 %, 3 бали - 6%, 4 бали - 8%, 5 балів - 10 %; - 1 бал - 1 %, 2 бали - 2 %, 3 бали - 3%, 4 бали - 4%, 5 балів - 5 %. Коефіцієнт оцінки якості праці може бути підвищений до 6 балів та встановлюється без обмежень у відсотковому значені (розмірі) від посадового окладу або тарифної ставки згідно з наказом директора та за погодженням з профспілковим комітетом.
Щодо цих зауважень суд зазначає наступне.
Наказом позивача від 13.12.2019 року №222-к звільнено колишнього виконуючого обов'язки директора підприємства, покладено виконання обов'язків директора підприємства на ОСОБА_2 , надано йому право першого підпису.
Наказом позивача від 28.09.2021 року №233-к призначено ОСОБА_8 виконуючим обов'язки директора підприємства за строковим трудовим договором.
Наказом позивача від 11.12.2020 року №218 затверджено ота введено в дію з 01.01.2021 року штатний розпис підприємства на 2021 рік.
В штаті передбачено посади:
1) директор підприємства - встановлено КОЯП 10%;
2) заступник директора підприємства - встановлено КОЯП 10%.
Відповідач у Акті ревізії стверджує, що «встановлення коефіцієнту оцінки якості праці в.о. директора не передбачено Положенням».
Водночас, відповідач не врахував, що наказом від 13.12.2019 року №222-к або будь-яким іншим наказом позивачу не змінено порядок обчислення заробітної плати і жодним чином не змінено порядок оплати його праці порівняно з зайняттям лише посади заступника директора. Наказу про звільнення ОСОБА_2 з посади заступника директора також не існує, відповідач про це не стверджував та відповідний наказ не надав. Отже, ОСОБА_2 фактично без будь-яких додаткових фінансових стимулів збільшено професійне навантаження, поклавши на нього додатково (а не замість наявних) посадові обов'язки директора.
З цих підстав нарахування ОСОБА_2 КОЯП, що встановлений за посадою заступник директора, в період, коли останній додатково ще й виконував обов'язки директора підприємства, є правомірним.
Також відповідач посилався на те, що ОСОБА_2 було премійовано керівником вищого рівня. Водночас, позивач не відповідає за накази начальника УЖКГ та будівництва, відомості про скасування таких наказів щодо преміювання ОСОБА_2 відсутні. Отже, таке преміювання не впливає на існування збитків в аспекті поставлення таких збитків у провину саме позивачу. Ревізію УЖКГ та будівництва відповідач не проводив.
Отже, як нарахування додаткової КОЯП ОСОБА_2 , так і сплата в зв'язку з цим ЄСВ є правомірною, а висновки ревізії в цій частині є необґрунтованими.
Стосовно відпускних суд зазначає наступне.
В Акті ревізії відповідне обґрунтування наявне з 30 сторінки.
Позивач зазначав, що наказом Мінпраці та соцполітики України №16 від 30.01.1998 встановлено, що щорічні додаткові відпустки за роботу в шкідливих і важких умовах праці надаються працівникам незалежно від зазначеної в Списку №1290 галузі господарства. Цей Наказ Відповідач в Акті ревізії згадував, але неправильно його оцінив і невірно застосував, внаслідок чого зробив безпідставний висновок про відсутність окремих категорій працівників Позивача в розділах ХХХ та ХХХІІІ Списку №1290. Крім цього, згідно наказу Мінпраці та соцполітики України №16 від 30.01.1998 щорічні додаткові відпустки за роботу в шкідливих і важких умовах праці встановлюються Колективним договором залежно від атестації робочих місць за умовами праці. Умови та порядок проведення атестації робочих місць за умовами праці регламентовані Постановою Кабінеті Міністрів України №442 від 01.08.1992 (далі - Порядок №442). Відповідно до пункту 6 Порядку №442 атестація робочих місць передбачає, у тому числі, санітарно-гігієнічне дослідження факторів виробничого середовища, важкості й напруженості трудового процесу на робочому місці, яке згідно пункту 7 Порядку проводиться лабораторіями, атестованими Держпраці і МОЗ в порядку, визначеному Мінсоцполітики разом з МОЗ. Позивач не має атестованої Держпраці і МОЗ лабораторії для проведення гігієнічних досліджень факторів виробничого середовища і трудового процесу, тому для проведення атестації робочих місць користувався послугами відповідної атестованої лабораторії - ТОВ “НВП “Індастріал Лаб» (код ЄДРПОУ 42864600) згідно укладених з цим підприємством договорів №37 та №38 від 10.06.2020 та №35 від 27.06.2022. На виконання цих договорів ТОВ “НВП “Індастріал Лаб» були надані Позивачу карти умов праці №№1, 2, 3, 33, 37, 38 та 40 на підставі проведених досліджень з визначенням шкідливості та небезпечності факторів виробничого середовища, важкості та напруженості трудового процесу. У тому числі на підставі проведених досліджень в розділі V карт умов праці атестована лабораторія рекомендувала Позивачу встановити визначеним працівникам доплати та додаткові відпустки за роботу в шкідливих і важких умовах праці. На підставі наданих ТОВ “НВП “Індастріал Лаб» документів атестаційна комісія Позивача приймала рішення про віднесення окремих категорій працівників до таких, які працюють у шкідливих і важких умовах праці і які мають право на доплати та додаткові відпустки згідно Колективного договору, що було відображено у наказах Позивача від 16.11.2020 №205 та від 31.08.2022 №192. В Акті ревізії та у висновку на заперечення Відповідач вказав, що атестація робочих місць була проведена Позивачем неякісно. Але Відповідач залишив поза увагою той факт, що Позивач не мав права та не здійснював самостійно гігієнічні дослідження факторів виробничого середовища і трудового процесу для атестації робочих місць за умовами праці і що ці дослідження були виконані сторонньою особою (ТОВ “НВП “Індастріал Лаб»). Ніяких висновків про порушення ТОВ “НВП “Індастріал Лаб» вимог законодавства при проведенні гігієнічних досліджень та/або складанні карт умов праці Акт ревізії не містить. Відсутність в Акті ревізії будь-якої інформації про ТОВ “НВП “Індастріал Лаб» саме по собі ставить під сумнів законність Вимоги, адже в інших аналогічних випадках (наприклад - пункт №4 Вимоги) Відповідач в Акті та у Вимозі вказував на порушення контрагентами Позивача правил чи порядку складання документів, що призводило до завищення витрат Позивача і зайвої оплати за послуги. Посилаючись на пункт 4 Порядку №442 Відповідач покладає відповідальність за своєчасне та якісне проведення атестації на керівника Позивача, але з урахуванням наведених вище обставин можна стверджувати, що до моменту проведення ревізії Позивач не знав і не міг знати про факт порушення ТОВ “НВП “Індастріал Лаб» вимог законодавства при проведенні гігієнічних досліджень та/або складанні документів (карт умов праці), тим більше що і Акт ревізії не містить інформація про таке порушення.
Відповідач в свою чергу стверджував, що заказами по підприємству «Про результати атестації робочих місць МКП «ПОКРОВВОДОКАНАЛ» за умовами праці» від 16.11.2020 № 205 та від 31.08.2022 № 192 встановлено додаткові відпустки за професіями і посадами зі шкідливими умовами праці, зокрема: електрогазозварник (дільниця водопровідних мереж, цех водопостачання, цех ОСК) - 5 днів та доплата 12 %; контролер водопровідного господарства відділу збуту - 2 дні (доплата 4 %); контролер водопровідного господарства промислового сектору відділу збуту - 2 дні (доплата 4 %), слюсар-сантехнік відділу збуту - 2 дні (доплата 4 %); прибиральник службових приміщень - 3 дні (доплата 4 %), машиніст екскаватора автотранспортного цеху - 4 дні (доплата 4 %), водій автотранспортних засобів кат. В автотранспортного цеху - 3 дні (доплата 4 %). Проте, вищевказані посади (професії) не передбачені в розділах ХХХ «Житлово-комунальне господарство», ХХХІІІ «Загальні професії в усіх галузях господарства» та в розділах відповідних цехів Додатку 1 Списку виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими та важкими умовами праці, зайнятість працівників на роботах в яких дає право на щорічну додаткову відпустку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.11.1997 №1290 «Про затвердження Списків виробництв, робіт, цехів, професій і посад, зайнятість працівників в яких дає право на щорічні додаткові відпустки за роботу із шкідливими і важкими умовами праці та за особливий характер праці» (далі - Список №1290).
З цього питання суд зазначає наступне.
Статтею 76 Кодексу законів про працю України визначено, що тривалість щорічних додаткових відпусток, умови та порядок їх надання встановлюються нормативно-правовими актами України.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996 №504/96-ВР (зі змінами та доповненнями) визначено, що щорічна додаткова відпустка за роботу із шкідливими і важкими умовами праці тривалістю до 35 календарних днів надається працівникам, зайнятим на роботах, пов'язаних із негативним впливом на здоров'я шкідливих виробничих факторів, за Списком виробництв, цехів, професій і посад, затверджуваним Кабінетом Міністрів України. Конкретна тривалість відпустки, зазначеної в частині першій цієї статті, встановлюється колективним чи трудовим договором залежно від результатів атестації робочих місць за умовами праці та часу зайнятості працівника в цих умовах.
Колективним договором підприємства визначено перелік професій і посад зі шкідливими умовами праці та особливий характер роботи, що мають право на додаткову відпустку.
В Додатку № 4 до Колективного договору від 23.07.2018 № 7 визначено перелік професій і посад, яким надаються додаткові відпустки та доплати за особливий характер праці згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 17.11.1997 №1290 «Про затвердження Списків виробництв, робіт, цехів, професій і посад, зайнятість працівників в яких дає право на щорічні додаткові відпустки за роботу із шкідливими і важкими умовами праці та за особливий характер праці».
За п. 1 Порядку застосування Списку виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими і важкими умовами праці, зайнятість працівників на роботах в яких дає право на щорічну додаткову відпустку, затвердженого Наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 30.01.1998 №16 щорічна додаткова відпустка за роботу в шкідливих і важких умовах праці надається працівникам виробництв, цехів, професій і посад, передбачених відповідними розділами зазначеного Списку (далі - Список), незалежно від того, до якої галузі господарства належать ці виробництва і цехи, та від форм власності підприємств, організацій і установ.
Отже, відповідач безпідставно досліджував лише розділи ХХХ та ХХХІІІ Списку виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими і важкими умовами праці, зайнятість працівників на роботах в яких дає право на щорічну додаткову відпустку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.11.1997 року №1290, що зумовило помилковість висновків суду щодо зайво нарахованих відпускних.
Як наслідок, ревізія з цього питання має неповний характер.
В свою чергу в наявності результати атестації робочих місць, на основі яких і проведено виплату відповідних коштів, що свідчить про обґрунтованість таких перерахувань.
Більш того, згідно ч. 1 ст. 1215 Цивільного кодексу України не підлягає поверненню безпідставно набуті:
1) заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача;
2) інше майно, якщо це встановлено законом.
Відповідно, фактично Вимога в цій частині вимагає від позивача порушити вищевикладену державну гарантію захисту прав працівників, а тому в будь-якому разі не може бути виконана.
Отже, в цій частині Вимога також є необґрунтованою.
Суд вважає за необхідне повернутися до п. 1 Вимоги, про який раніше зроблено висновок про його похідний характер від інших пунктів.
За результатом судового розгляду встановлено, що окремі пункти Вимоги є правомірними.
Згідно п. 15 ст. 10 Закону №2939-XII органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Пунктом 1 Вимоги відповідач зобов'язав позивача розглянути питання щодо притягнення винних осіб до відповідальності у встановленому законодавством порядку. Таким чином, відповідач правомірно зобов'язав позивача розглянути відповідне питання, не перевищив при цьому свої повноваження та не створив для позивача правової невизначеності в аспекті ясності та конкретності накладеного зобов'язання.
Отже, п. 1 Вимоги є правомірним.
Узагальнюючи вищевикладене, за результатом судового розгляду зроблено наступні висновки щодо правомірності Вимоги:
1) пункт №1 - стосується розгляду результатів ревізії та притягнення винних осіб до відповідальності. Судом зроблено висновок про його правомірність.
2) пункт №2 - стосується отриманих позивачем з бюджету коштів. Судом зроблено висновок про його протиправність.
3) пункт №3 - стосується підвищення вартості послуг з електропостачання. Судом зроблено висновок про його правомірність.
4) пункт №4 - стосується взаємодії позивача з трьома контрагентами щодо охорони та будівництва. Судом зроблено висновок про його часткову правомірність:
- щодо ПП «Скорпіон-Охорона» Вимога є протиправною;
- щодо ФОП ОСОБА_1 . Вимога є протиправною;
- щодо ТОВ «АВТО-М» Вимога є правомірною.
5) пункт №5 - стосується нарахування доплати в.о. директора та відпускних працівникам. Судом зроблено висновок про його протиправність.
Суд окремо зауважує, що усі доводи позивача щодо формулювання спірної Вимоги, її викладу з точки зору ясності та конкретності судом оцінені та відхилені, Вимога не має недоліків оформлення та викладу, які б самі по собі зумовлювали висновок про її протиправність.
Також судом досліджено порядок призначення та проведення ревізії, порушень в цьому аспекті не встановлено.
За вказаних обставин, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню. Суд зазначає, що задовольняє частково позовні вимоги за змістом, однак приводить їх у відповідність до вимог законодавства та у спосіб, що забезпечить ефективний захист прав позивача.
Щодо розподілу судових витрат.
При зверненні до суду позивачем сплачено суму судового збору у розмірі 24224,00 грн, що підтверджується платіжним документом від 13.02.2025 року. Відповідно до положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України сплачений судовий збір за подання позову підлягає поверненню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача та пропорційно задоволеним позовним вимогам:
1) ціна позову складає 14604338,21 грн.
2) позов задоволено в частині вимог на загальну суму 12333895,38 грн;
3) тобто, позов задоволено на 84,45%;
4) в зв'язку з чим судовий збір підлягає поверненню у розмірі 24224,00*84,45%=20457,17 грн.
Керуючись ст. ст. 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позов Міського комунального підприємства «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» (53300, Дніпропетровська область, Нікопольський район, м. Покров, вул. Заводська, буд. 2, код ЄДРПОУ: 03341351) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Антоновича Володимира, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ: 40477689) про визнання протиправною та скасування вимоги - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати пункт 2, пункт 4 - в частині зобов'язання відшкодувати шкоду щодо правовідносин з ПП «Скорпіон-Охорона» у розмірі 1 854 164,14 гривень та щодо правовідносин з ФОП ОСОБА_1 у розмірі 1 466 429,32 гривень, пункт 5 вимоги Східного офісу Держаудитслужби щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства від 14.01.2025 року №040417-15/267/2025.
В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Антоновича Володимира, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ: 40477689) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Міського комунального підприємства «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» (53300, Дніпропетровська область, Нікопольський район, м. Покров, вул. Заводська, буд. 2, код ЄДРПОУ: 03341351) судові витрати з оплати судового збору у розмірі 20 457,17 гривень (двадцять тисяч чотириста п'ятдесят сім гривень 17 копійок).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 06 серпня 2025 року.
Суддя Н.В. Боженко