Харківський окружний адміністративний суд
61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710
01 серпня 2025 р. Справа № 520/28574/24
Харківський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Шевченко О.В.,
при секретарі - Походенко А.І.,
за участі представників:
позивача - Коновалової А.П., відповідача - Соіч Ю.Г.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Орількалатінвест" до Головного управління ДПС у Харківській області визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -
До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ", з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Харківській області, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС у Харківській області від 25.06.2024 за №00357052302 про збільшення ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" суми грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 4 124 811,25 грн. (податкове зобов'язання у розмірі 3 299 849 грн. та штрафні санкції у розмірі 824 962,25 грн).
В обґрунтування позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" зазначає, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на те, що ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" мало право на застосування зменшеної ставки оподаткування податком на доходи нерезидента при виплаті процентного доходу за кредитним договором та договором позики на користь компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" у 2017 та 2019 роках, оскільки компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" була бенефіціарним власником таких доходів у відповідний період у розумінні ст. 103 Податкового кодексу України.
Зазначає, що між сторонами немає спору щодо того, що компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" була резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України про уникнення подвійного оподаткування, який передбачає часткове звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України, а також немає спору щодо того, що у ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" була довідка, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
Також звертає увагу, що факт проведення реструктуризації у грудні 2016 року немає правового значення для цілей встановлення того, чи була компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" бенефіціарним власником процентного доходу, отриманого від ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" протягом 2017, 2019 років. При цьому наголошує, що у будь-якому випадку Договір про реструктуризацію від 01.12.2016 року укладався з метою передачі функції фінансування у межах групи NCH від первинного кредитора (компанії "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД") на користь нового кредитора (компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД"), і за результатами укладення такого договору у компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" не виникло зобов'язань ані з викупу привілейованих акцій, що підлягають викупу, у свого акціонера (компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД"), ані з переказу процентного доходу, отриманого від ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" у спірний період, на користь компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" шляхом використання такого доходу для викупу у компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" привілейованих акцій, що підлягають викупу.
ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" додатково зазначає, що компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" є самостійною від інших компаній групи NCH юридичною особою і мала власні активи для надання позик українським підприємствам групи NCH, висновки ГУ ДПС у Харківській області про співставність сум, отриманих компанією "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" від ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ", та перерахованих на користь компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД", є необґрунтованими, а також стверджує, що ГУ ДПС у Харківській області не має повноважень оцінювати правомірність застосування компанією "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" режиму відрахування умовних відсотків (NID) за законодавством Республіки Кіпр.
Ухвалою суду позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження, призначено підготовче засідання та запропоновано відповідачу надати відзив на позов.
Представником відповідача через систему "Електронний суд" надіслано відзив на позов, в якому він заперечує проти задоволення позовних вимог, зазначаючи, що ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" не мало правових підстав для застосування зменшеної ставки оподаткування податком на доходи нерезидента при виплаті процентного доходу на користь компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", оскільки компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" не є їх фактичним власником, а є лише проміжним агентом.
ГУ ДПС у Харківській області не заперечило проти твердження ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" про те, що між сторонами немає спору щодо того, що компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" була резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України про уникнення подвійного оподаткування, який передбачає часткове звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України, а також немає спору щодо того, що у ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" були довідки, які підтверджують, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
Водночас звернуло увагу на те, що в результаті укладення Договору про реструктуризацію у грудні 2016 року відбулась лише заміна формального кредитора з компанії "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД", акціонером якої була компанія "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД", на компанію "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", акціонером якої також була компанія "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД". При цьому у компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" станом на 31.12.2017 року були наявні позики від компанії NAP (Кайманові Острови) з відсотковою ставкою 8,5 % та сформовано накопичені збитки у сумі 196 569 358 доларів США в результаті нарахованих процентних витрат на користь компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (Кайманові Острови). Відтак надалі, при виплаті українськими підприємствами (включаючи ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ") процентних доходів компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", вона перераховувала такі доходи безпосередньо або через акціонера - компанію "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" - на користь компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (Кайманові Острови). Перерахування отриманих з України процентних доходів, на думку ГУ ДПС у Харківській області, відбувалось таким шляхом: всього за 2017-2019 роки українські підприємства виплатили на користь компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" процентні доходи у розмірі 102 427 тис. доларів США, в свою чергу компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" здійснила викуп привілейованих акцій у компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" у розмірі 121 939 тис. доларів США, а компанія "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" виплатила/погасила проценти за позикою компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (Кайманові Острови) у розмірі 154 472 тис. доларів США.
ГУ ДПС у Харківській області також зазначило, що компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" не мали жодних власних активів для надання позик українським підприємствам. Зазначені компанії повністю залежать від фінансування головної материнської компанії - компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (Кайманові Острови), яка несе всі ризики по вказаних операціях. Позики українським підприємствам були надані за рахунок фінансування від компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" LP (Кайманові Острови). Власний капітал компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" було створено за рахунок позики між компаніями "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" та "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (Кайманові Острови) та в результаті застосування режиму NID компанією "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" нараховані процентні доходи звільнені від оподаткування корпоративним податком на Кіпрі.
Додатково ГУ ДПС у Харківській області наголосило на тому, що всі кіпрські компанії, які належать фонду NAP (Кайманові Острови), включаючи компанію "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", мають спільних директорів, а контроль за фінансовими операціями, транзакціями по банківських рахунках компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" та компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" здійснюється Нью-Йоркським офісом компанії NCH, дочірньою компанією якої є NAP (Кайманові Острови).
Заслухавши пояснення представників сторін по справі, дослідивши матеріали адміністративної справи, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з огляду на таке.
Основним видом діяльності ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" є вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур. Іншими видами діяльності є, зокрема, вирощування овочів і баштанних культур, коренеплодів і бульбоплодів, змішане сільське господарство. Єдиним учасником товариства (на дату подання позовної заяви) було Приватне сільськогосподарське підприємство "НОВЕ ЖИТТЯ".
У спірний період (2017, 2019 роки) позивач входив до складу транснаціональної інвестиційної групи NCH, яка включала, зокрема, компанію "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" (TRITTICO HOLDINGS LIMITED), компанію "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" (HAUGENS ENTERPRISES LIMITED), компанію "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" (AGROPROSPERIS 1 LIMITED), компанію "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (NCH New Europe Property Fund LP) (Кайманові Острови).
9 грудня 2011 року позивач та компанія "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" уклали кредитний договір № 1/11ОЛИ, згідно з пп. 1.1-1.3 якого позивач отримав від компанії "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" у тимчасове користування грошові кошти (10 000 000,00 доларів США) для поповнення обігових коштів і купівлі необоротних активів, а також для налагодження фінансово-господарської діяльності. Розмір ставки процентів за користування кредитом склав 11,0% (одинадцять,0) річних, виходячи з 365 календарних днів у році.
Відповідно до Додаткової угоди № 3 від 31.03.2014 року процентна ставка була зменшена з 11% річних до 3% річних.
Згідно з Додатковою угодою № 5 від 18.07.2016 року суму кредиту було змінено на 6 705 000,00 доларів США.
27 жовтня 2016 року на території Республіки Кіпр було утворено компанію "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД". Акціонером компанії стала компанія "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД". Основними видами діяльності компанії є здійснення капіталовкладень та фінансування пов'язаних компаній.
Акціонером компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" є компанія "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (NCH New Europe Property Fund LP) (Кайманові Острови).
1 грудня 2016 року було укладено Договір про реструктуризацію між компанією "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД", компанією "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" та компанією "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД".
Відповідно до розд. А "Предмет договору" вказаного договору: на першому етапі транзакції компанія "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" зменшує свій акціонерний капітал шляхом викупу своїх акцій, які називаються "привілейовані акції, що підлягають викупу" (привілейовані акції, які можуть бути викуплені у акціонера), у свого акціонера - компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД". При цьому кредитний портфель, яким володіла компанія "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" (маються на увазі кредити, видані компанією "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" українським юридичним особам, які входили до складу транснаціональної інвестиційної групи NCH, включаючи ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ"), передавались компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" як компенсація за викуплені акції; на другому етапі транзакції компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" збільшує свій акціонерний капітал шляхом випуску додаткових акцій, які називаються "привілейовані акції, що підлягають викупу" (привілейовані акції, які можуть бути викуплені у акціонера), та їх передачі своєму акціонеру - компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД". При цьому кредитний портфель, яким володіла компанія "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" (маються на увазі кредити, видані компанією "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" українським юридичним особам, які входили до складу транснаціональної інвестиційної групи NCH, включаючи ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ"), було передано компанією "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" як внесок в акціонерний капітал компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" в обмін на відповідні акції.
Відповідно до Додаткової угоди № 6 від 01.12.2016 року компанія ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" була замінена на нового кредитора - компанію "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", зареєстровану у Республіці Кіпр - у кредитному договорі № 1/11ОЛИ від 09.12.2011 року, і до неї перейшли всі права кредитора, включаючи право вимоги до ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ".
Згідно з Додатковою угодою № 7 від 05.06.2017 року процентна ставка була збільшена з 3% річних до 9,8% річних.
Також, 12 червня 2018 року позивач та компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" уклали договір позики № OLI-06-18, згідно з пп. 1.1-1.3 якого позивач отримав від компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" позику у розмірі 3 000 000,00 доларів США для налагодження фінансово-господарської діяльності та поповнення обігових коштів. Розмір ставки відсотків за користування позикою становив 9,8% річних, виходячи з 365 календарних днів у році.
Враховуючи вищевикладене, у 2017 та 2019 роках ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" здійснювало виплату доходу на користь нерезидента (компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД") у вигляді процентів за кредитним договором та договором позики: за 2017 рік - 7 812 945 грн, за 2019 рік - 17 570 509 грн.
При виплаті такого доходу товариство застосовувало зменшену ставку оподаткування податком з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України у розмірі 2% на підставі ст. 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи.
Враховуючи викладене, товариством було нараховано та сплачено такі суми податку з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України: за 2017 рік - 156 259 грн; за 2019 рік - 351 410 грн.
27 березня 2024 року ГУ ДПС у Харківській області видало наказ № 1261-п "Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ", (код ЄДРПОУ 35027361)" на підставі, зокрема, ст. 78 (підпункту 78.1.21) Податкового кодексу України.
На підставі вищезазначеного наказу ГУ ДПС провело документальну позапланову виїзну перевірку Позивача, за результатами якої 22 травня 2024 року склало акт № 22822/20-40-23-02-07/35027361 "Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" (код ЄДРПОУ 35027361) з питань оподаткування доходів, отриманих нерезидентом (AGROPROSPERIS 1 LIMITED), із джерелом їх походження з України за період діяльності 2017, 2019 роки".
ГУ ДПС у Харківській області дійшло до висновку, що позивач не мав правових підстав для застосування зменшеної ставки податку на процентні доходи компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" із джерелом їх походження з України у розмірі 2% у 2017 та 2019 роках на підставі Конвенції, оскільки компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" не є кінцевим отримувачем грошових коштів, а здійснює лише їх транзит, тому що всі нараховані та отримані проценти від українських підприємств компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" перераховує безпосередньо або через акціонера - компанію "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (NCH New Europe Property Fund LP) (Кайманові Острови).
Такі свої доводи ГУ ДПС у Харківській області обґрунтовує тим, що компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" не мали жодних власних активів для надання позик українським підприємствам. Зазначені компанії повністю залежать від фінансування головної материнської компанії - компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (Кайманові Острови), яка несе всі ризики по вказаних операціях. Позики українським підприємствам були надані за рахунок фінансування від компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" LP (Кайманові Острови).
Додатково в акті перевірки ГУ ДПС у Харківській області виснувало, що в результаті укладення Договору про реструктуризацію у грудні 2016 року відбулась лише заміна формального кредитора з компанії "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД", акціонером якої була компанія "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД", на компанію "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", акціонером якої також була компанія "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД". При цьому у компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" станом на 31.12.2017 року були наявні позики від компанії NAP (Кайманові Острови) з відсотковою ставкою 8,5 % та сформовано накопичені збитки у сумі 196 569 358 доларів США в результаті нарахованих процентних витрат на користь компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (Кайманові Острови). Відтак надалі, при виплаті українськими підприємствами (включаючи ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ") процентних доходів компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", вона перераховувала такі доходи безпосередньо або через акціонера - компанію "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" - на користь компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (Кайманові Острови). Перерахування отриманих з України процентних доходів, на думку ГУ ДПС у Харківській області, відбувалось таким шляхом: всього за 2017-2019 роки українські підприємства виплатили на користь компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" процентні доходи у розмірі 102 427 тис. доларів США, в свою чергу компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" здійснила викуп привілейованих акцій у компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" у розмірі 121 939 тис. доларів США, а компанія "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" виплатила/погасила проценти за позикою компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (Кайманові Острови) у розмірі 154 472 тис. доларів США.
Також, в акті перевірки відповідач наголосив на тому, що функції директорів компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" повністю контролюються офісом групи NCH в Нью-Йорку.
При цьому в акті перевірки ГУ ДПС у Харківській області не заперечило проти того, що компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" була резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України про уникнення подвійного оподаткування, який передбачає часткове звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України, а також щодо того, що у ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" були довідки, які підтверджують, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
25 червня 2024 року ГУ ДПС у Харківській області винесло податкове повідомлення-рішення № 00357052302 про збільшення позивачу суми грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 4 124 811,25 грн (податкове зобов'язання у розмірі 3 299 849 грн та штрафні санкції у розмірі 824 962,25 грн).
Не погодившись з податковим повідомленням-рішенням, позивач звернувся зі скаргою до Державної податкової служби України, яка була залишена без задоволення рішенням № 26302/6/99-00-06-01-02-06 від 29.08.2024 року.
Не погоджуючись з прийнятим податковим повідомленням-рішенням, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд керується таким.
Відповідно до підпункту 141.4.1 та підпункту "а" підпункту 141.4.1 пункту 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є: а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом.
Згідно з підпунктом 141.4.2 пункту 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.
Між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр укладено Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків та доходів.
Відповідно до частин 1-3 ст. 11 вказаної Конвенції проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів. Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю. Термін "проценти" у випадку використання в цій статті означає дохід від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, дохід від урядових цінних паперів і дохід від облігацій чи боргових зобов'язань, у тому числі премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних паперів, облігацій та боргових зобов'язань" (виділення в оригіналі).
Також, згідно з пунктами 103.1, 103.2, 103.3 ст. 103 Податкового кодексу України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.
Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.
Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.
При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.
Верховний Суд у постанові від 18.03.2025 року у справі № 560/8133/24 з подібними правовідносинами виснував, що для визначення особи як фактичного отримувача доходу, така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але повинна бути і особою, яка визначає подальшу економічну долю доходу. Тобто, коли отримувач процентів має право отримувати вигоду та визначати подальшу економічну долю доходу і не пов'язаний договірними або юридичними зобов'язаннями щодо перерахування такого доходу іншій особі, отримувач є бенефіціарним власником доходу.
Верховний Суд у постанові від 24.07.2025 року у справі № 120/10439/24 з подібними правовідносинами додатково зауважив, що за загальним правилом ознаками, які можуть вказувати на те, що особа-нерезидент не є кінцевим бенефіціарним власником доходу у вигляді процентів, є, зокрема:
1) відсутність фактичного самостійного здійснення господарської діяльності особою нерезидентом, яка зареєстрована в Державі, з якою Україною укладений договір про уникнення подвійного оподаткування, на відповідній території;
2) характер грошових потоків свідчить про наявність юридичних та фактичних обов'язків щодо подальшого перерахування отримуваних процентів особою-нерезидентом третій особі та відсутність у особи-нерезидента можливості самостійного прийняття рішення щодо долі отримуваного доходу та контролю щодо отримуваного доходу;
3) мінімальний часовий інтервал між: укладенням договору (видачею позики) між резидентом та особою-нерезидентом, з Державою якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, а також договору (видачею позики) між останнім та третьою особою; отриманням доходу особою-нерезидентом, з Державою якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, і виплатою грошових коштів третій особі;
4) відсутність диференційованих, що розрізняються умов договорів, правових документів, на підставі яких особа-нерезидент отримує дохід і в подальшому перераховує кошти;
5) вчинення дзеркальних, тобто ідентичних операцій між резидентом та особою-нерезидентом, що зареєстрована в Державі, з якою укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, та між останнім і третьою особою;
6) фактичні ризики, пов'язані із наданням позики резиденту, несе третя особа, а не особа-нерезидент.
При цьому право на застосування зменшеної ставки податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, виникає, за умови одночасного виконання таких вимог:
- нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України;
- нерезидентом надано довідку (або її нотаріально засвідчену копію), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України;
- нерезидент є бенефіціарним власником доходу.
Верховний Суд також наголосив, що при вирішенні справ між пов'язаними особами, де можуть бути наявні механізми податкової оптимізації, судам слід встановити чи є нерезидент бенефіціарним власником доходу (процентів) шляхом послідовного аналізу відповідних критеріїв (ознак), зокрема: нерезидент не повинен бути агентом (номінальним утримувачем); нерезидент має самостійно визначати економічну долю доходу; компанія нерезидент не повинна передавати отриманий дохід або переважну його частину на користь іншої особи. У таких спорах має досліджуватися "транзит" коштів компанії-нерезидента, часовий інтервал між укладенням договорів; вчинення дзеркальних, тобто ідентичних операцій між резидентом та особою-нерезидентом, що зареєстрована в Державі, з якою укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, та між останнім і третьою особою; хто несе фактичні ризики, пов'язані із наданням позики резиденту.
Аналізуючи спірні правовідносини на наявність у нерезидента формального права отримувати дохід ("Тест бенефіціарного власника доходу"), суд зазначає, що для відповідності цьому критерію достатньо наявності договірного оформлення відносин між компанією-резидентом та компанією-нерезидентом, на користь якої виплачується дохід із джерелом походження з України. У договорі сторони визначають предмет, права та обов'язки сторін, порядок розрахунків тощо, де і закріплюються права на отримання нерезидентом відповідного доходу.
Крім того, нерезидент не повинен бути агентом (номінальним утримувачем), а його право не засновуватися на договорі посередницького типу.
В контексті цього критерію суд акцентує на тому, що для встановлення наявності статусу бенефіціарного власника, нерезидент не повинен бути особою, яка хоча і має формально-юридичне право на отримання доходу, однак, є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) щодо такого доходу. Нерезидент не повинен бути особою, яка фактично виконує виключно посередницькі функції щодо такого доходу. При цьому, на цей критерій не потрібно дивитися вузько. Необхідно проаналізувати наступні фактори: (а) чи є нерезидент активною компанією із диверсифікованою, за кількісним та якісним критерієм, діяльністю? (б) чи є посередницька діяльність властива для відповідної сфери/галузі проваджуваної діяльності? (в) чи єдина/основна ціль провадження нерезидентом діяльності полягає у тому, щоб виконувати посередницьку функцію?
Якісною стороною цього критерію є відсутність кореспондуючого обов'язку передати права на дохід третій особі (самостійне визначення нерезидентом економічної долі доходу). Зміст цього критерію полягає у тому, що отримувач доходу повинен не просто мати юридичні права на отримання доходу, але і самостійно визначати економічну долю такого доходу.
Колегія суддів Верховного Суду додатково зауважила, що доктрина бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу не має ніякого зв'язку з визначенням кінцевого бенефіціарного власника і є змістовно іншою правовою категорією. Доктрина бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу пов'язана з правом розпорядження доходом, отриманим податковим нерезидентом від податкового резидента, в той час, як пов'язаність осіб та наявність бенефіціарного власника вказує на можливість контролю за прийняттям управлінських рішень. Податковий кодекс України не містить такої підстави для спростування статусу бенефіціарного власника доходу як наявність зв'язку між компаніями, наявність спільних бенефіціарів, пов'язаності компаній, структурування активів між компаніями тощо. Для встановлення наявності чи відсутності статусу бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу пов'язаність осіб та корпоративна структура правового значення не має.
Кількісний сторона критерію полягає у тому, що компанія нерезидент не повинна передавати отриманий дохід або переважну його частину на користь іншої особи (незалежно від способу оформлення такої передачі). Вказаний критерій передбачає обов'язок контролюючого органу довести співставність, в тому числі арифметичну, операцій між виплатою доходу з української компанії на користь нерезидента і подальшого перерахування сум грошових коштів з компанії нерезидента - встановити "транзитний" характер компанії-нерезидента за фактичними обставинами, а також дослідити обставини справи відносно господарської діяльності компанії-нерезидента з урахуванням особливості її провадження.
Досліджуючи обставини щодо наявності у компанії-нерезидента економічної присутності (substance) у країні її інкорпорації слід враховувати, що відповідний критерій має чи не найбільш основоположне фактичне значення для цілей встановлення наявності у компанії-нерезидента статусу бенефіціарного власника доходу. Ознаками наявності substance можуть слугувати наступні критерії: (а) кваліфікований персонал для забезпечення провадження господарської діяльності (наявність працівників); (б) наявність реального (фізичного офісу) в країні інкорпорації; (г) активна господарська діяльність; (ґ) наявність банківських рахунків в країні інкорпорації компанії; (д) локальне управління фінансами нерезидента у країні його юрисдикції - отримання бухгалтерських та аудиторських послуг від місцевих фахівців; (е) наявність клієнтської бази в країні інкорпорації; (є) наявність достатнього власного капіталу та активів для здійснення діяльності.
На відміну від транзиту коштів, наявність чи відсутність економічної присутності не є достатньою (ключовою) підставою, у відриві від всіх інших критеріїв/обставин, для висновку, що нерезидент не є бенефіціарним власником доходу.
Вирішуючи питання чи компанія нерезидент самостійно несе ризики у зв'язку із проваджуваною нею діяльністю, слід зважувати на те, що цей критерій дотримано, якщо особа нерезидент самостійно несе ризики пов'язані із її господарською діяльністю. Підтвердженням самостійності несення ризиків можуть виступати: (а) окремі положення договорів, що стосуються відповідальності особи та передбачають можливість застосування до неї штрафних санкцій за порушення договірних зобов'язань; (б) дійсна реалізація по відношенню до нерезидента заходів із притягнення його до юридичної відповідальності (пред'явлення кредиторами вимог про сплату штрафних санкцій; ініціювання судових проваджень тощо); (в) наявність сумнівної заборгованості (bad debt) тощо.
Ще одним критерієм, який свідчить про наявність у компанії-нерезидента статусу бенефіціарного власника доходу це відсутність ознак дзеркальності у договорах та операціях. Такий критерій вважається дотриманим, якщо умови та формулювання договору між компанією-резидентом (компанія, що здійснює виплату з джерелом походження з України) та компанією-нерезидентом (компанія, що отримує дохід з джерелом походження з України) є тотожними за своїм змістом та формою договорам між компанією-нерезидентом та третьою особою.
Як один із другорядних критеріїв визначення статусу бенефіціарного власника слугує критерій тривалості знаходження коштів на рахунках у компанії-нерезидента. Якщо розрив у часі є мінімальним, то це свідчить про транзитний рух коштів та опосередковано може свідчити про відсутність фактичної можливості у компанії-нерезидента розпоряджатися таким доходом.
Подібні висновки містяться і у постанові Верховного Суду від 02.07.2025 року у справі № 120/14477/24 з подібними правовідносинами, а також постанові Верховного Суду від 24.07.2025 року у справі № 560/10788/24.
Враховуючи, що між сторонами існує спір виключно щодо того, чи є компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" бенефіціарним власником процентного доходу, отриманого від ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ", суд перевіряє тільки дотримання цієї вимоги.
З матеріалів справи судом встановлено, що у грудні 2011 року позивач та компанія "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" уклали кредитний договір № 1/11ОЛИ, відповідно до якого позивач отримав грошові кошти для поповнення обігових коштів і купівлі необоротних активів, а також для налагодження фінансово-господарської діяльності.
27 жовтня 2016 року на території Республіки Кіпр було утворено компанію "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД". Основними видами діяльності компанії є здійснення капіталовкладень та фінансування пов'язаних компаній. Акціонером компанії стала компанія "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД", яка також була акціонером компанії "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД". Водночас Акціонером компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" є компанія "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (NCH New Europe Property Fund LP) (Кайманові Острови).
Компанія "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" була кредитором за вищевказаним кредитним договором до 1 грудня 2016 року.
1 грудня 2016 року було укладено Договір про реструктуризацію між компанією "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД", компанією "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" та компанією "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД".
У подальшому компанія "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" була замінена на нового кредитора - компанію "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД".
Також, 12 червня 2018 року позивач та компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" уклали договір позики № OLI-06-18, згідно з яким позивач отримав від компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" позику для налагодження фінансово-господарської діяльності та поповнення обігових коштів.
Ані в акті перевірки, ані під час розгляду справи відповідач не ставив під сумнів дійсність таких договорів та мету їх укладення.
В акті перевірки відповідач стверджує, що враховуючи дату реєстрації компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" - 27.10.2016 року - та дату передачі кредитного портфелю - 01.12.2016 року, можна зробити висновки, що компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" була створена саме з метою переведення на неї кредитного портфелю. Компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" не використовувала власні кошти для фінансування українських підприємств. Джерелом походження коштів, за рахунок яких було надано позики, є кошти компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (NCH New Europe Property Fund LP) (Кайманові Острови). Метою випуску привілейованих акцій була передача кредитного портфелю українських підприємств від первинного кредитора - компанії "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" - до нового кредитора - компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" через спільного акціонера - компанію "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" - та подальше перерахування процентного доходу на компанію "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (NCH New Europe Property Fund LP) (Кайманові Острови) - акціонера компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД".
З такими твердженнями відповідача суд не погоджується, оскільки в контексті застосування ст. 103 Податкового кодексу України корпоративна структура та пов'язаність компаній значення не мають, на чому наголошував Верховний Суд у постанові від 24.06.2025 року у справі № 120/10439/24 з подібними правовідносинами. Відтак і факт проведення реструктуризації кредитного портфелю правового значення також не має і не може підтверджувати, що компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" не була бенефіціарним власником процентного доходу, отриманого від позивача у 2017, 2019 роках.
Незважаючи на зазначене, не може залишитись неврахованим і п. 7 листа компетентного органу Республіки Кіпр від 11.05.2023 року, у якому зазначається про те, що Група хотіла розділити кредитні портфелі між позиками українським компаніям та позиками компаніям інших країн, що підтверджує доводи позивача про те, що Договір про реструктуризацію від 01.12.2016 року було укладено з метою передачі функції фінансування в межах групи компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД".
Суд додатково зауважує, що в матеріалах справи немає фінансової звітності компанії "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" за період, коли вона була кредитором позивача, і податковий орган таку звітність не аналізував під час проведення перевірки.
Також, як вбачається з розд. А "Предмет договору" Договору про реструктуризацію від 01.12.2016 року на першому етапі транзакції компанія "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" зменшує свій акціонерний капітал шляхом викупу своїх акцій, які називаються "привілейовані акції, що підлягають викупу" (привілейовані акції, які можуть бути викуплені у акціонера), у свого акціонера - компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД". При цьому кредитний портфель, яким володіла компанія "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" (маються на увазі кредити, видані компанією "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" українським юридичним особам, які входили до складу транснаціональної інвестиційної групи NCH, включаючи ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ"), передавались компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" як компенсація за викуплені акції; на другому етапі транзакції компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" збільшує свій акціонерний капітал шляхом випуску додаткових акцій, які називаються "привілейовані акції, що підлягають викупу" (привілейовані акції, які можуть бути викуплені у акціонера), та їх передачі своєму акціонеру - компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД". При цьому кредитний портфель, яким володіла компанія "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" (маються на увазі кредити, видані компанією "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" українським юридичним особам, які входили до складу транснаціональної інвестиційної групи NCH, включаючи ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ"), було передано компанією "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" як внесок в акціонерний капітал компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" в обмін на відповідні акції.
Викладене означає, що кредитний портфель, до якого входив і кредитний договір між позивачем та компанією "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД", було передано саме в акціонерний капітал компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", і за наслідками укладення відповідного договору компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" набула право вимоги до українських компаній, включаючи ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ", а не статусу агента щодо процентного доходу, як про це помилково стверджує ГУ ДПС у Харківській області.
Додатково у компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" було право вимоги до ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" за укладеним у 2018 році договором позики.
Також, як вбачається зі звітів про фінансовий стан за 2017, 2019 роки, які є частиною фінансової звітності компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", дебіторська заборгованість за позиками обліковувалась у складі активів компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД".
Відтак твердження відповідача про відсутність у компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" власних активів для надання позики за умови перебування кредитного портфелю в акціонерному капіталі є безпідставними.
Крім того, всупереч твердженням відповідача у матеріалах справи немає жодного доказу, який би підтверджував, що за наслідками укладення Договору про реструктуризацію від 01.12.2016 року у компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" виникли зобов'язання з викупу у свого акціонера привілейованих акцій, що підлягають викупу, чи зобов'язання з подальшого переказу отриманого від ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" процентного доходу.
Разом з тим, як вбачається з п. 32 листа компетентного органу Республіки Кіпр від 18.01.2021 року щодо компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", отримані проценти не були передані далі, оскільки відсутні договірні або законні зобов'язання передавати отримані проценти іншій стороні. Компанія має повне право використовувати та користуватися отриманими проценти. Директори Компанії уповноважені здійснювати операції по рахунку, з контролем функцій в офісі у Нью-Йорку.
Про відсутність зобов'язань щодо подальшого переказу процентного доходу також зазначається і у Додаткових угодах №№ 5, 7, 11 від 30.08.2017 року та № 10 від 11.10.2017 року до кредитних договорів.
Відповідач також стверджує, що всі кіпрські компанії, які належать фонду NAP (Кайманові Острови), включаючи компанію "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", мають спільних директорів, а контроль за фінансовими операціями, транзакціями по банківських рахунках компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" та компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" здійснюється Нью-Йоркським офісом компанії NCH, дочірньою компанією якої є NAP (Кайманові Острови).
З такими доводами суд не може погодитись.
Так, як вбачається з долучених до позовної заяви управлінських звітів компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", які є частиною фінансової звітності відповідної компанії, основними видами діяльності компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" є здійснення капіталовкладень та фінансування пов'язаних компаній.
При цьому суд зауважу, що здійснення такого виду діяльності як фінансування пов'язаних компаній саме по собі не може вказувати не відсутність у відповідної компанії статусу бенефіціарного власника доходу, і відповідач не довів протилежного.
Аналіз статуту та установчого договору компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", які, як підтверджується п. 2 листа компетентного органу Республіки Кіпр від 18.01.2021 року, були в наявності у ГУ ДПС у Харківській області під час проведення перевірки, але, як свідчить текст акту перевірки, ним не аналізувались, підтверджує, що управління діяльністю компанії здійснюється Радою директорів, яка має, зокрема, такі повноваження: повноваження укладати договори (п. 4 Статуту); повноваження на викуп, випуск привілейованих акцій, що підлягають викупу, розпорядження акціями (пп. 5.4, 5.6 Статуту); повноваження на пред'явлення вимог до учасників стосовно сплати грошей, несплачених за їх акції (п. 20 Статуту); повноваження на конфіскацію акцій учасників у разі несплати ними заборгованості відповідно до вимоги про сплати (пп. 43-45 Статуту).
Реалізація директорами вищеописаних повноважень підтверджується і наявними в матеріалах справи договором позики, додатковими угодами до кредитних договорів, укладеними після укладення Договору про реструктуризацію від 01.12.2016 року, рішеннями про зворотній викуп акцій.
Директори здійснювали управління компанією "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" на підставі Генерального договору про надання послуг, укладеного між компанією "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" та компанією "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД", що не заперечується сторонами, і про що було зазначено у позовній заяві.
Також, директори компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" обіймали посади в інших компаніях, але виключно в межах групи NCH. При цьому під час розгляду справи відповідач не пояснив, яке правове значення для цілей встановлення того, чи є компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" бенефіціарним власником процентного доходу, отриманого від ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ", має те, що директори відповідної компанії є директорами також і в інших компаніях групи NCH.
Крім того, як вбачається з листа компанії "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" від 26.03.2024 року, протягом 2017-2019 років компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" виплатила 374 298 євро в якості винагороди директорів пов'язаних компаній-учасників групи.
До того ж, протягом 2017-2019 років компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" не видавала генеральних довіреностей, і відповідач проти цього не заперечував.
Також, суд наголошує, що доводи відповідача про контроль функцій директорів генеральним офісом групи NCH в Нью-Йорку спростовується і змістом листа компетентного органу Республіки Кіпр від 18.01.2021 року, у якому зазначено, що звичайні бухгалтерські функції Компанії виконуються на Кіпрі (п. 13), генеральні довіреності, видані від імені Компанії, відсутні (п. 14), операційні рішення, пов'язані з такими інвестиціями, приймаються Директорами Компанії в рамках повсякденного ведення бізнесу, а не під час офіційних нарад директорів з консультаціями та під професійним керівництвом Джорджа Рора, Моріса Табачініча і співробітників офісу у Нью-Йорку. Протоколи відсутні (п. 15), Компанія надає кредити пов'язаним компаніям, таким чином Компанія виконує функції, пов'язані з такою діяльністю (зокрема, фінансування, нагляд та бухгалтерський облік). Директори Компанії виконують ці обов'язки (п. 19), отримані проценти не були передані далі, оскільки відсутні договірні або законні зобов'язання передавати отримані проценти іншій стороні. Компанія має повне право використовувати та користуватися отриманими проценти. Директори Компанії уповноважені здійснювати операції по рахунку, з контролем функцій в офісі у Нью-Йорку (п. 32).
При цьому в акті перевірки відповідач аналіз вищевказаних положень листа не здійснив.
В акті перевірки відповідач також стверджує, що 27.10.2016 року була створена компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", якій 01.12.2016 року було передано частину кредитного портфелю українських підприємств від компанії "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" через компанію "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД". У компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" станом на 31.12.2017 року були наявні позики від NAP (Кайманові Острови) з відсотковою ставкою 8,5% та сформовано накопичені збитки у сумі 196 569 358 доларів США в результаті нарахованих процентних витрат на користь компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (NCH New Europe Property Fund LP) (Кайманові Острови). Надалі, при виплаті українськими підприємствами процентних доходів компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" перераховувала їх у 2017 році безпосередньо компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (NCH New Europe Property Fund LP) (Кайманові Острови), а 2018 та 2019 роках - компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД", яка в свою чергу перераховувала їх компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (NCH New Europe Property Fund LP) (Кайманові Острови). У фінансовій звітності компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" за 2017-2019 роки при зменшенні розміру інвестицій (викупу привілейованих акцій дочірніми компаніями) одночасно зменшувався розмір позик від акціонерів в 2017 році та авансів акціонерів у 2018-2019 роках на однакові суми. Всього за 2017-2019 роки українські підприємства виплатили на користь компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" процентні доходи у розмірі 102 427 тис. доларів США, в свою чергу компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" здійснила викуп привілейованих акцій у компанії "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" у розмірі 121 939 тис. доларів США, а компанія "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" виплатила/погасила проценти за позикою компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (NCH New Europe Property Fund LP) у розмірі 154 472 тис. доларів США. Також, посилається на те, що позики українським підприємствам були надані за рахунок фінансування від компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (NCH New Europe Property Fund LP).
З такими твердженнями суд погодитись не може, оскільки податковим органом не враховано, що компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" надавала позики українським юридичним особам, включаючи ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" за рахунок власних грошових коштів, в тому числі за рахунок повернених позик, що підтверджується звітами про рух грошових коштів компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" за 2017, 2019 роки та листом компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" від 26.03.2024 року.
Так, (1) у 2017 році позики, видані компанією "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" пов'язаним особам на території України, складали 6 664 000 дол. США [6 664 000 дол. США з 32 738 651 дол. США позик, наданих всім пов'язаним особам, включаючи ті, що зареєстровані в Україні;
(2) у 2017 році суми позик, повернутих пов'язаними особами на території України компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", складали 15 374 497 дол. США [15 374 497 дол. США з 31 619 532 дол. США позик, повернутих всіма пов'язаними особами, включаючи ті, що зареєстровані в Україні;
(3) у 2017 році cуми процентів за наданими позиками, виплачених пов'язаними особами компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", становили 54 220 874 дол. США;
(4) у 2019 році позики, видані компанією "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" пов'язаним особам на території України, складали 25 113 000 дол. США [25 113 000 дол. США з 41 513 000 дол. США дол. США позик, наданих всім пов'язаним особам, включаючи ті, що зареєстровані в Україні;
(5) у 2019 році суми позик, повернутих пов'язаними особами на території України компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", складали 40 814 364 дол. США [40 814 364 дол. США з 62 453 513 дол. США позик, повернутих всіма пов'язаними особами, включаючи ті, що зареєстровані в Україні;
(6) у 2019 році cуми процентів за наданими позиками, виплачених пов'язаними особами компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", становили 22 119 674 дол. США.
До того ж, як вбачається з фінансової звітності компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" за 2017-2019 роки, в результаті використання своїх фінансових інструментів (включаючи надання кредитів позивачу) компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" самостійно несе такі ризики: ризик зміни відсоткової ставки, кредитний ризик, ризик втрати ліквідності, ризик зміни цін на ринку, операційний ризик, ризик нормативно-правової невідповідності, судовий ризик, репутаційний ризик.
Більше того, суд наголошує, що податковий орган данні фінансової звітності компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" в акті перевірки докладно не аналізував. Так, на стор. 26-27 акту перевірки податковий орган проаналізував виключно рух процентів та грошових коштів, які були витрачені на викуп привілейованих акцій, але проігнорував суми позик, повернутих пов'язаними особами, компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" у 2017, 2019 роках - у розмірі 31 619 532 дол. США у 2017 році, 62 453 513 дол. США у 2019 році.
В той же час суми позик, повернутих пов'язаними особами, не могли залишитись не врахованими відповідачем, оскільки такі грошові кошти надходили на той же банківський рахунок, що і процентні доходи, що підтверджується банківськими виписками компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", і використовувались нею в господарській діяльності.
Також, відповідач не врахував, що компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" використовувала отримані від українських дочірніх компаній процентні доходи для надання нових позик. Такі доходи також використовувалися і для здійснення інвестицій в акції дочірніх компаній [521 тис. дол. США у 2019 році].
Крім того, як підтверджується звітами про рух грошових коштів, банківськими виписками компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", листом від 26.03.2024 року, компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" не здійснювала послідовні операції з подальшого переказу отриманого від українських компаній процентного доходу:
(1) у січні-лютому 2017 року, червні 2017 року компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" не отримувала відсотки та не здійснювала викуп привілейованих акцій;
(2) у березні 2017 року компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" отримала 2,192,304 дол. США відсотків, у квітні 2017 року - 4,665,519 дол. США відсотків, у серпні 2017 року - 4,801,392 дол. США відсотків, але не здійснювала викуп привілейованих акцій;
(3) у травні 2017 року компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" отримала 1,598,046 дол. США відсотків і здійснила викуп привілейованих акцій на суму 8,811,997 дол. США;
(4) у липні 2017 року компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" отримала 1,826,914 дол. США відсотків і здійснила викуп привілейованих акцій на суму 5,000,000 дол. США;
(5) у вересні 2017 року компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" отримала 14,208,366 дол. США відсотків і здійснила викуп привілейованих акцій на суму 5,000,000 дол. США;
(6) у жовтні 2017 року компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" отримала 15,215,790 дол. США відсотків і здійснила викуп привілейованих акцій на суму 5,000,000 дол. США;
(7) у листопаді 2017 року компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" отримала 6,565,989 дол. США відсотків і здійснила викуп привілейованих акцій на суму 10,000,000 дол. США;
(8) у грудні 2017 року компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" отримала 3,146,555 дол. США відсотків і здійснила викуп привілейованих акцій на суму 15 000 000 дол. США;
(9) у січні 2019 року компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" отримала 839,155 дол. США відсотків, у березні-квітні 2019 року - 1,588,550 дол. США відсотків та 1,350,056 дол. США відсотків відповідно, у червні-серпні 2019 року - 1,688,388 дол. США відсотків, 1,394,640 дол. США відсотків, 1,724,307 дол. США відсотків відповідно, але не здійснювала викуп привілейованих акцій протягом вказаних періодів;
(10) у лютому 2019 року компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" отримала 3,554,370 дол. США відсотків і здійснила викуп привілейованих акцій на суму 1,150,000 дол. США;
(11) у травні 2019 року компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" отримала 1,823,513 дол. США відсотків і здійснила викуп привілейованих акцій на суму 3,000,000 дол. США;
(12) у вересні 2019 року компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" отримала 1,616,136 дол. США відсотків і здійснила викуп привілейованих акцій на суму 5,000,000 дол. США відповідно;
(13) у жовтні 2019 року компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" отримала 1,564,049 дол. США відсотків і здійснила викуп привілейованих акцій на суму 5,000,000 дол. США;
(14) у листопаді 2019 року компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" отримала 2,105,273 дол. США відсотків і здійснила викуп привілейованих акцій на суму 10,000,000 дол. США;
(15) у грудні 2019 року компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" отримала 2,871,237 дол. США відсотків і здійснила викуп привілейованих акцій на суму 11,950,000 дол. США.
Більше того, суми, одержані компанією "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" від українських підприємств, включаючи позивача, та витрачені на викуп привілейованих акцій, не є арифметично рівнозначними.
До того ж, за результатами дослідження банківських виписок компанії "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" не знайшли свого підтвердження і доводи податкового органу про те, що у 2017 році компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" перераховувала грошові кошти компанії "ЕНСІЕЙЧ НЬЮ ЮРОП ПРОПЕРТІ ФАНД ЕЛ ПІ" (NCH New Europe Property Fund LP) (Кайманові Острови), оскільки такі операції за рахунком не здійснювались.
Суд додатково зауважує, що умови договорів між ТОВ "ОРІЛЬКАЛАТІНВЕСТ" та компанією "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД", на підставі яких остання отримувала від позивача процентний дохід, та рішення про викуп акцій, на підставі яких компанія "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" здійснювала викуп привілейованих акцій, є диференційованими. В той час як кредитні договори за своєю суттю є фінансовими інструментами, спрямованими виключно на поповнення обігових коштів та налагодження фінансово-господарської діяльності позивача, що підтверджується текстом таких договорів, і нараховані компанією "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" проценти за такими кредитними договорами відображаються у складі її активів, рішення про викуп акцій, прийняття яких було добровільним, мало на меті та своїм результатом зміни в капіталі.
За таких обставин відповідні операції не є дзеркальними.
Щодо покликань відповідача на застосування компанією "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" режиму NID, то суд звертає увагу, що використання нерезидентом передбачених законодавством Республіки Кіпр податкових режимів не може слугувати підставою для висновку про відсутність у такого нерезидента статусу бенефіціарного власника процентного доходу в розумінні ст. 103 Податкового кодексу України.
Відповідно до частин першої та другої статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтею 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
За приписами частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Частиною першою статті 90 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Верховний Суд, аналізуючи зазначені норми КАС України, неодноразово наголошував на тому, що застосуванню норм матеріального права передує встановлення обставин у справі, підтвердження їх відповідними доказами. Тобто, застосування судом норм матеріального права повинно вирішити спір, який виник між сторонами у конкретних правовідносинах, які мають бути визначені судами на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі.
При цьому обов'язок суду встановити дійсні обставини справи при розгляді адміністративного позову безвідносно до позиції сторін випливає з офіційного з'ясування всіх обставин справи як принципу адміністративного судочинства, закріпленого нормами статті 2 та частини четвертої статті 9 КАС України, відповідно до змісту якого суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Тобто, цей принцип зобов'язує суд до активної ролі в судовому процесі для належного встановлення обставин у справі, що розглядається.
Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку, що податкове повідомлення-рішення від 25.06.2024 року за № 00357052302 про збільшення позивачу суми грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 4 124 811,25 грн прийняте Головним управлінням ДПС у Харківській області без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, відтак є необґрунтованим, а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Розподіл судових витрат щодо сплати судового збору здійснюється відповідно до положень статті 139 КАС України у розмірі 24224,00 грн. (з урахуванням застосування коефіцієнту 0,8 для пониження відповідного розміру ставки судового збору за подачу позову через систему "Електронний суд").
Суд звертає увагу, що позивач не позбавлений права звернутися до суду із заявою про повернення надмірно сплаченого судового збору.
Керуючись ст. ст. 2, 6-10, 13, 14, 77, 139, 205, 242-246, 250, 255, 257-262, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Орількалатінвест" (вул. Центральна, буд. 4, с. Грушине, Лозівський район, Харківська область, 64131, код ЄДРПОУ 35027361) до Головного управління ДПС у Харківській області (вул. Григорія Сковороди, буд. 46, м. Харків, 61057, код ЄДРПОУ 43983495) визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Харківській області від 25.06.2024 №00357052302.
Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Орількалатінвест" (код ЄДРПОУ 35027361) судові витрати в розмірі 24224 (двадцять чотири тисячі двісті двадцять чотири) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Харківській області (код ЄДРПОУ 43983495).
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Суддя Шевченко О.В.