24 липня 2025 року
м. Київ
справа № 755/16131/16
провадження № 51-3980км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 27 січня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 07 серпня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016100000000745, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в тому АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі ? КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Дніпровський районний суд м. Києва вироком від 27 січня 2021 року засудив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК (у редакції Закону від 13 травня 2014 року
№ 1261-VII зі змінами, внесеними згідно із законами від 14 жовтня 2014 року
№ 1698-VII, від 10 листопада 2015 року № 770-VIII, від 10 грудня 2015 року № 889-VIII) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах або органах державної влади на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
2. На підставі ст. 54 КК суд позбавив ОСОБА_7 спеціального звання «лейтенант поліції».
3. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) суд ухвалив зарахувати у строк відбуття покарання період тримання під вартою ОСОБА_7 з 11 серпня по 01 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
4. Також суд вирішив питання стосовно судових витрат і речових доказів.
5. Суд визнав ОСОБА_7 винуватим в одержанні неправомірної вигоди для себе за вчинення та невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
6. Так, ОСОБА_7 та особа, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження у зв'язку з проходженням військової служби за призовом під час мобілізації, обіймаючи посади інспекторів батальйону № 3 роти № 3 ІНФОРМАЦІЯ_3 , 04 серпня 2016 року під час патрулювання поблизу станції метро «Лісова» в м. Києві зупинили водія автомобіля «Cheri QQ», д. н. НОМЕР_1 , ОСОБА_8 , у ході бесіди з яким з'ясували, що той перебуває у стані наркотичного сп'яніння. Усупереч інтересам служби ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, незаконно, без вжиття заходів, спрямованих на збирання матеріалів за фактом вчинення адміністративного правопорушення, у тому числі для встановлення стану наркотичного сп'яніння під час керування транспортним засобом, вилучили у ОСОБА_8 водійське посвідчення і свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, при цьому висловили вимогу надати їм 4000 грн неправомірної вигоди за невчинення дій, пов'язаних із притягненням його до відповідальності за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) і за повернення вилучених документів. ОСОБА_8 05 та 11 серпня 2016 року перерахував указану працівниками поліції суму частинами по 2000 грн за допомогою терміналів «Айбокс» на картку № НОМЕР_2 ПАТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », належну ОСОБА_9 , котрий мешкав у квартирі спільно з особою, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження. Надалі ОСОБА_7 та остання отримали указані суми грошей та розпорядилися ними на власний розсуд.
7. Київський апеляційний суд ухвалою від 08 липня 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції залишив без змін.
8. Захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій стосовно засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК, подав касаційну скаргу.
9. Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 13 грудня 2021 року задовольнив частково касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , скасував ухвалу ІНФОРМАЦІЯ_5 від 08 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) щодо ОСОБА_10 і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Також ІНФОРМАЦІЯ_6 звільнив ОСОБА_7 і ОСОБА_10 з-під варти в залі суду.
10. ІНФОРМАЦІЯ_7 ухвалою від 23 січня 2024 року з матеріалів кримінального провадження № 42016100000000745 виділив в окреме провадження матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , якого за вироком ІНФОРМАЦІЯ_1 від 27 січня 2021 року визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та зупинив розгляд кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 в інтересах цього обвинуваченого на вказаний вирок до закінчення проходження останнім військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період.
11. За результатами нового розгляду кримінального провадження № 42016100000000745 ІНФОРМАЦІЯ_7 ухвалою від 07 серпня 2024 року вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 27 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишив без змін, а апеляційну скаргу його захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
12. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувативирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 27 січня 2021 року та ухвалу ІНФОРМАЦІЯ_5 від 07 серпня 2024 року стосовно ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог щодо помилкового застосування норм КК захисник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно кваліфікували дії ОСОБА_7 за ознакою «одержання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб», оскільки про встановлення вини його спільника у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, немає вироку, який би набрав законної сили.
13. Даючи власну оцінку події злочину, захисник стверджує, що мала місце провокація злочину правоохоронними органами, які здійснили штучний вплив на ОСОБА_7 , з метою спонукання його до вчинення кримінального правопорушення. А оскільки всі надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, отримано внаслідок підбурювання працівниками правоохоронного органу, за правилами статей 87, 89 КПК їх належить визнати недопустимими.
14. Посилаючись на правову позицію Верховного Суду, заявник стверджує, що протоколи про проведення слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) від 29 серпня 2016 року, протоколи огляду від 13 вересня і 21 жовтня 2016 року, які було складено на підставі копій, а не оригіналів відео- та аудіозаписів НСРД, зафіксованих на DVD-дисках, а також протокол про проведення НСРД від 09 вересня 2016 року, складений відповідно до інформації, збереженої на карті пам'яті, яку неможливо відкрити і не досліджували ні суди, ні експерт, є недопустимими доказами, що усупереч вимогам процесуального закону взято за основу судових рішень про винуватість підзахисного. Крім того, адвокат зауважує, що НСРД виконано без судового дозволу на їх проведення, у тому числі на зняття інформації з номера телефону, який, за версією слідства, належав ОСОБА_7 .
15. На обґрунтування доводу про істотне порушення норм кримінального процесуального закону захисник стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій не дотрималися правил ст. 370 КПК щодо законності, обґрунтованості й умотивованості судових рішень. До того ж указує на те, що суд апеляційної інстанції усупереч положенням ч. 2 ст. 439 КПК під час нового розгляду не виконав указівки суду касаційної інстанції, належним чином не дослідив обставин кримінального провадження і, формально погодившись із викладеними у вироку місцевого суду висновками щодо винуватості ОСОБА_7 , належних і достатніх мотивів та підстав такого рішення в ухвалі не навів, чим порушив приписи ст. 419 КПК. Зокрема, апеляційний суд не дав відповіді на доводи сторони захисту щодо неналежного відкриття їй ухвал апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД.
Позиції учасників судового провадження
16. Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу, просив задовольнити її, скасувавши вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 27 січня 2021 року та ухвалу ІНФОРМАЦІЯ_5 від 07 серпня 2024 року стосовно ОСОБА_7 і призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
17. Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга адвоката ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, просила залишити судові рішення стосовно ОСОБА_7 без зміни.
18. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися.
Мотиви Суду
19. Заслухавши суддю-доповідача, з'ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
20. Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
21. Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
22. З урахуванням зазначених вище вимог закону, вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, Суд виходить з установлених фактичних обставин, викладених у цих судових рішеннях.
23. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
24. Статтею 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з'ясування обставин кримінального провадження та його об'єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв'язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, сформувати повне й об'єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.
25. За правилами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення. У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
26. Згідно з ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
27. Суди попередніх інстанцій дотрималися всіх зазначених вище вимог закону.
28. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд касаційної інстанції постановою від 13 грудня 2021 року ухвалив рішення про скасування ухвали апеляційного суду від 08 липня 2021 року через те, що цей суд не навів у рішенні суті всіх апеляційних доводів, ретельно їх не перевірив та не дав на них вичерпних відповідей, зокрема щодо кваліфікації злочину за ознакою «за попередньою змовою групою осіб»; розбіжностей викладених у вироку показань свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 з тими, які вони давали в судовому засіданні; провокації правоохоронними органами ОСОБА_7 до вчинення злочину; неналежного відкриття стороні захисту ухвал апеляційного суду про надання дозволу на НСРД; дотримання місцевим судом вимог ст. 91 КПК щодо з'ясування обставин, які належать до предмета доказування за ч. 3 ст. 368 КК.
29. Під час нового розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , в якій останній заперечував сам факт причетності ОСОБА_7 до одержання неправомірної вигоди, суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд обґрунтував висновок про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, доказами, дослідженими і перевіреними під час судового розгляду з додержанням ст. 23 КПК й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, зокрема:
- показаннями свідка ОСОБА_8 , який у суді детально розповів, як 04 серпня 2016 року працівники поліції зупинили його автомобіль поблизу станції метро «Лісова», склали на нього протокол за керування автомобілем з ознаками наркотичного сп'яніння за ст. 130 КУпАП, але потім за його ініціативою погодилися усе владнати за грошову винагороду, яку він повинен був перерахувати на банківську картку, і надали номер карти. Після цього працівники поліції мали знищити складений на нього протокол і повернути вилучені документи. На це він дав свою згоду. У ніч на 05 серпня 2016 року ОСОБА_8 зупинили інші працівники поліції, на вимогу яких пред'явити документи він повідомив, що вранці двоє працівників поліції забрали в нього документи в районі станції метро «Лісова» та обіцяли повернути після перерахування їм грошових коштів. На що поліцейські запропонували йому за вказаним фактом звернутися до правоохоронних органів і на його прохання відвезли до відділу моніторингу департаменту патрульної поліції, де він подав відповідну заяву про скоєння злочину;
- показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про обставини виявлення в ніч на 05 серпня 2016 року водія автомобіля «Cheri QQ», д. н. НОМЕР_1 , ОСОБА_8 без прав і документів на автомобіль, від якого дізналися, як напередодні двоє працівників поліції забрали в нього вказані документи, пообіцявши повернути за грошову винагороду. Перевіряючи отриману від водія інформацію, свідки встановили, що власником банківської картки, на яку ОСОБА_8 мав здійснити грошовий переказ, є ОСОБА_14 , серед друзів котрого в соціальній мережі «Фейсбук» значився ОСОБА_15 . В останньому ОСОБА_8 упізнав поліцейського, що вилучив у нього документи, пообіцявши повернути в обмін на неправомірну вигоду. Свідки доповіли командиру про отриману інформацію і відвезли ОСОБА_8 до ІНФОРМАЦІЯ_8 ;
- показаннями свідка ОСОБА_9 , який у суді підтвердив, що дійсно на його банківську картку надходили кошти двома транзакціями, які він зняв і передав ОСОБА_10 ;
- даними заяви ОСОБА_8 про злочин від 05 серпня 2016 року № П-390, а саме про вимагання в нього працівниками ІНФОРМАЦІЯ_9 4000 грн неправомірної вигоди за непритягнення до адміністративної відповідальності за керування автомобілем у стані наркотичного та алкогольного сп'яніння;
- даними протоколу огляду мобільного телефона ОСОБА_8 від 05 серпня 2016 року, у текстових повідомленнях якого є інформація від ІНФОРМАЦІЯ_10 про поповнення рахунку 05 серпня 2016 року на 2009 грн;
- даними протоколу огляду від 05 серпня 2016 року квитанції про переказ грошових коштів;
- даними протоколу огляду від 12 серпня 2016 року квитанції про переказ грошових коштів і посвідчення водія серії НОМЕР_3 на ім'я ОСОБА_8 ;
- даними протоколу огляду від 14 вересня 2016 року наданої ОСОБА_9 роздруківки ПАТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по рахунку № НОМЕР_2 , згідно з якою
05 і 11 серпня 2016 року на картку було зараховано дві суми по 2009 грн;
- даними роздруківки руху грошових коштів по банківському рахунку № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 , про зарахування 05 серпня 2016 року переказу на суму 2009 грн та видачу готівкових коштів на суму 1990 грн (зі стягненням комісії 19 грн); а також про зарахування 11 серпня 2016 року переказу в сумі 2009 грн і видачу готівкових коштів на суму 1990 грн (зі стягненням комісії
19 грн);
- даними протоколу обшуку від 11 серпня 2016 року про виявлення та вилучення у квартирі, яка перебуває в користуванні ОСОБА_10 , банківської картки АО КБ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » № НОМЕР_2 ;
- даними протоколу обшуку від 11 серпня 2016 року про виявлення та вилучення у квартирі, яка належить ОСОБА_7 , протоколу про адміністративне правопорушення серії АМГ №333363 стосовно ОСОБА_8 (з другим екземпляром) і чеку пристрою «Драгер» про результати огляду ОСОБА_8 ;
- даними протоколу огляду від 13 вересня 2016 року оптичного диска, отриманого слідчим за запитом з УПП ГУНП у м. Києві в порядку ст. 93 КПК, на якому містяться відеозаписи, здійснені за допомогою нагрудних відеокамер поліцейського патрульної поліції ОСОБА_7 , з відтворенням розмови інспекторів із ОСОБА_8 , у ході якої останньому було запропоновано пройти огляд на стан сп'яніння у зв'язку із виявленням у нього ознак сп'яніння;
- даними протоколу про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 27 жовтня 2016 року, який містить дані про хід телефонних розмов 10 і 11 серпня 2016 року ОСОБА_7 з ОСОБА_8 (узгоджують час зустрічі, порядок передачі грошових коштів та повернення вилучених у свідка документів), ОСОБА_10 і ОСОБА_7 (обговорюють план обміну документів ОСОБА_8 на неправомірну вигоду без особистої зустрічі зі свідком, зокрема поміщення його документів у таємні місця та одержання грошей шляхом банківського переводу), ОСОБА_10 з ОСОБА_9 (стосовно надання останнім номера його банківської картки, а після надходження грошей на карту - вказівки ОСОБА_10 зняти їх та йти додому), дані про те, як ОСОБА_9 відправляє ОСОБА_10 повідомлення з номером своєї банківської картки, а той, у свою чергу, пересилає його ОСОБА_8 , останній перераховує гроші через « ІНФОРМАЦІЯ_11 » на вказаний у повідомленні рахунок, а також дані про те, як після телефонної розмови з ОСОБА_7 і детальних інструкцій ОСОБА_8 знаходить водійське посвідчення серії НОМЕР_3 на своє ім'я та забирає його;
- даними протоколу про проведення НСРД від 09 вересня 2016 року - аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_8 , які було здійснено на підставі ухвали слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_12 від 08 серпня 2016 року за дорученнями прокурора, які збігаються з відомостями, відображеними у протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 27 жовтня 2016 року.
30. Як слушно вказав апеляційний суд, зазначені докази суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними, допустимими, достовірними і достатніми для беззаперечного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
31. Твердження захисника про те, що апеляційний суд не дав відповідей на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними.
32. Згідно з вимогами статей 404, 419 КПК цей суд ретельно перевірив доводи апеляційної скарги захисника, дав на них достатньо мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційна скарга залишена без задоволення, а вирок місцевого суду, який відповідає положенням статей 370, 374 КПК, - без зміни. Ухвала апеляційного суду узгоджується з приписами статей 370, 419 і ч. 2 ст. 439 КПК.
33. Так, спростовуючи доводи захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ознакою «одержання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб», оскільки немає вироку, який набрав законної сили і яким установлено вину його спільника у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, апеляційний суд указав, що вони не ґрунтуються на вимогах закону і встановлених судовими інстанціями фактичних обставинах справи.
34. Згідно з роз'ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідно до ч. 2 ст. 28 КК хабар належить визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабаря, але до його одержання). Співвиконавцями слід вважати службових осіб, що одержали хабар за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища. Для кваліфікації одержання хабаря як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії, обумовлені з тим, хто дав хабар, чи усвідомлював він, що в одержанні хабаря беруть участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один зі співвиконавців.
35. Як правильно вказав апеляційний суд, установлені в справі обставини свідчать про те, що змова між співучасниками вже була досягнута на момент передачі неправомірної вигоди, коли була виконана об'єктивна сторона злочину. Зокрема, коли свідок ОСОБА_8 , будучи зупиненим працівниками поліції, які склали на нього протокол за ст. 130 КУпАП і відібрали водійське посвідчення та техпаспорт на автомобіль, запропонував урегулювати все на місці й за грошову винагороду не притягати його до адміністративної відповідальності, ОСОБА_7 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, одноголосно погодилися, згодом неодноразово обговорювали спосіб отримання грошей та повернення свідку документів, а за результатами таких перемовин надали ОСОБА_8 номер банківської картки сторонньої особи, з якою попередньо домовилася особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження.
36. Спростовуючи доводи заявника про здійснення 05 серпня 2016 року НСРД без судових дозволів на такі дії, суд апеляційної інстанції зазначив, що НСРД у цьому кримінальному провадженні проводилися з 08 серпня 2016 року, про що свідчить також інформація, отримана в результаті їх виконання та зафіксована у протоколах про проведення НСРД з додатками, а саме: у протоколах від 29 серпня 2016 року № 187т/42-10/01-2016, № 188т/42-10/2016, № 190т/42-10/2016, № 191т/42-10/2016. Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 05 серпня 2016 року за допомогою термінала « ІНФОРМАЦІЯ_11 » № 8743069 здійснив зарахування грошових коштів у сумі 2000 грн на картку № НОМЕР_2 ПАТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », належну ОСОБА_9 . Матеріали провадження не містять даних про те, що того дня під час перерахування ОСОБА_8 грошових коштів проводилися НСРД.
37. Відхиляючи аргументи захисника стосовно провокації злочину працівниками правоохоронних органів, яка полягала в тому, що заява на ім'я начальника УВБ в м. Києві ДВБ НП України ОСОБА_16 була надрукована працівниками поліції, а не написана власноруч ОСОБА_8 , а крім того, 05 серпня 2016 року грошові кошти через платіжний термінал « ІНФОРМАЦІЯ_11 » вносили працівники поліції, а не ОСОБА_8 особисто, суд апеляційної інстанції обґрунтовано керувався правозастосовною практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
38. Апеляційний суд слушно відзначив, що ЄСПЛ визнає наявність провокації вчинення злочину на умов, якщо:
- дії правоохоронних органів були активними;
- мало місце спонукання цими органами особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування);
- злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.
39. Вплив правоохоронного органу на хід подій із використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише долучається до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань, з огляду на обов'язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.
40. Аналізуючи дані матеріалів кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду констатувала відсутність ознак провокації злочину, зазначивши, що за встановлених судом обставин ОСОБА_7 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, не вжили заходів, спрямованих на встановлення факту наркотичного сп'яніння ОСОБА_8 під час керування транспортним засобом і притягнення винного до адміністративної відповідальності, а навпаки, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів отримати неправомірну вигоду, вилучили у ОСОБА_8 посвідчення водія та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. При цьому вони погодилися на пропозицію ОСОБА_8 надати їм неправомірну вигоду, повідомили йому номер банківської картки, що належала їх знайомому ОСОБА_9 , на яку ОСОБА_8 мав перерахувати узгоджену суму грошей. Саме про це останній розповів працівникам патрульної поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що зупинили його в ніч на 05 серпня 2016 року. Знаючи реквізити банківської картки, вони встановили її власника ОСОБА_9 , а через соціальну мережу «Фейсбук» - що серед друзів ОСОБА_9 значився ОСОБА_10 , якого ОСОБА_8 впізнав по фотографії як поліцейського, що вилучив у нього документи і вимагає неправомірну вигоду. Зазначена інформація була відображена в рапорті ОСОБА_13 від 05 серпня
2016 року на адресу начальника ІНФОРМАЦІЯ_13 .
41. Після цього ОСОБА_8 на пропозицію зазначених працівників патрульної поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 погодився звернутися з відповідною заявою до УВБ в м. Києві ДВБ НП України. У ній він указав, що працівники ІНФОРМАЦІЯ_14 вимагали в нього 4 000 грн, які він повинен перерахувати на банківську картку, і погрожували, що в разі неперерахування цієї суми протягом двох днів не повернуть технічного паспорта, посвідчення водія і притягнуть його до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП.
42. Доводи сторони захисту про недопустимість як доказу вказаної вище заяви ОСОБА_8 через те, що її надрукували працівники поліції, а не написав заявник власноруч, апеляційний суд слушно відхилив, наголосивши, що ОСОБА_8 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого повідомлення про злочин, від руки написав, що заява з його слів надрукована правильно і ним прочитана.
43. Крім того, суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав хибними доводи захисника, який убачав ознаки провокації в діях працівників поліції, з допомогою яких ОСОБА_8 05 серпня 2016 року вносив гроші через платіжний термінал « ІНФОРМАЦІЯ_11 », відзначивши, що зазначена обставина не може підтверджувати, що правоохоронні органи спонукали особу до вчинення злочину і злочин не був би скоєний без їх втручання.
44. Предметом дослідження апеляційного суду було і твердження сторони захисту про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК через неналежне відкриття ухвал апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, яке цей суд аргументовано відхилив.
45. Відповідно до правового висновку ІНФОРМАЦІЯ_15 , викладеного в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19), процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, з тієї причини, що їх не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі кримінального провадження до суду суд зобов'язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих у результаті ІНФОРМАЦІЯ_16 у комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
46. Як установив апеляційний суд і це підтверджується матеріалами справи, під час судового розгляду, прокурор надав суду ухвали слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_12 від 08 серпня 2016 року № 01-12643/НСД, №01-12648/НСД, № 01-12641/НСД, № 01-12645/НСД, №01-12647/НСД якими надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 і ОСОБА_7 . Крім того, сторона обвинувачення надала постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 05 серпня 2016 року та протокол про результати проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину від 27 жовтня 2016 року.
47. На переконання колегії суддів апеляційного суду, у кримінальному провадженні не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження та їх процесуальних прав на збирання і подання до суду доказів, оскільки відкриття стороні захисту зазначених вище ухвал слідчих суддів було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК, у сторін було достатньо часу для ознайомлення із цими процесуальними документами та визначення своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК, тож немає підстав для визнання недопустимими доказами відповідних протоколів НСРД, складених на підставі зазначених документів. Суд уважає такий висновок апеляційного суду правильним.
48. Крім того, суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи захисника щодо недопустимості як доказів протоколів про проведення НСРД, складених на підставі інформації, збереженої на CD-дисках із відео-, звукозаписами, яка, на його думку мала ознаки монтажу.
49. ІНФОРМАЦІЯ_7 ухвалою від 05 жовтня 2023 року призначив судову експертизу відео- та звукозаписів, а саме: CD-диска № 65т, що є додатком до протоколу про проведення НСРД від 29 серпня 2016 року № 187т/42-10/2016 (т. 3, а. с. 62); CD-диска № 64т, що є додатком до протоколу про проведення НСРД від 29 серпня 2016 року № 189т/42-10/2016 (т. 3, а. с. 68); CD-диска № 62т, який доданий до протоколу про проведення НСРД від 29 серпня 2016 року № 190т/42-10/2016 (т. 3,
а. с. 75); CD-диск № 66т, що є додатком до протоколу про проведення НСРД від
29 серпня 2016 року № 191т/42-10/2016 (т. 3, а. с. 95); CD-диска з відеозаписом нагрудної камери відеофіксації інспектора роти № 3 третього батальйону
ІНФОРМАЦІЯ_17 ОСОБА_7 (т. 3, а. с. 8); CD-диска вх. 24714, вих.16904/3/кт, від 21 жовтня 2016 року (т. 3, а. с. 24); CD-диска № 23374вк з інформацією про трафік дзвінків (т. 3, а. с. 39).
50. За результатами експертного дослідження суд апеляційної інстанції визнав неспроможними доводи сторони захисту про те, що на наявних звукозаписах, неможливо ідентифікувати голос ОСОБА_7 , оскільки відповідно до висновку експерта від 23 січня 2024 року № 26418/23-35 слова та висловлювання українською мовою, зафіксовані на DVD-R-диску марки «VS» 4,7 Gb, 120 min, серійний № PSP311TK121956443 (№ 26418-1), і на DVD-R-диску марки «Verbatim», інвентарний № 66т, у відео- та аудіозаписах досліджуваних розмов № 1, 20, 28, 29 і персоніфіковані у відповідних протоколах відповідними символами, промовляв ОСОБА_7 .
51. Стосовно протоколу про проведення НСРД від 09 вересня 2016 року з додатком -карткою Micro SD, 16 Gb, інв. № 67, яку неможливо було відкрити, на що вказано в касаційній скарзі, апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що не може з об'єктивних причин брати його до уваги через відсутність можливості дослідити технічний носій, який є його додатком.
52. Водночас суд апеляційної інстанції правильно врахував, що досліджений у судовому засіданні протокол про проведення НСРД від 29 серпня 2016 року з додатком CD-диском № 66т, який був предметом експертного дослідження та на якому, за даними висновку експерта, зафіксовано голос ОСОБА_7 , містить ілюстрування тих самих подій, які мали місце 11 серпня 2016 року й відображені у протоколі про проведення НСРД від 09 вересня 2016 року. Із протоколу про проведення НСРД від 29 серпня 2016 року вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_12 від 08 серпня 2016 року (вих. 01-12648т/НСД) працівники ІНФОРМАЦІЯ_18 із застосуванням технічних засобів провели зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно абонента НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_8 (т. 3, а. с. 81-95).
53. Не залишив поза увагою апеляційний суд і доводи сторони захисту про недопустимість як доказів квитанцій ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_11 » № 1621852711 та 1622468369 від 05 та 11 серпня 2016 року, оскільки з них неможливо встановити, на який саме рахунок були внесені кошти, а також її доводів про те, що невідповідність переказаних і одержаних сум свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Колегія суддів визнала їх безпідставними, оскільки вони спростовуються даними з роздруківки руху грошових коштів на банківському рахунку № НОМЕР_2 , належному ОСОБА_9 , який не заперечував факту отримання коштів двома трансакціями на цей рахунок. За даними вказаної роздруківки, 05 серпня 2016 року на рахунок зараховано переказ на суму 2009 грн та через банкомат на АДРЕСА_3 здійснено видачу готівкових коштів на суму 1990 грн (з утриманням 19 грн комісії); 11 серпня 2016 року зараховано переказ на суму 2009 грн і того ж дня через банкомат на АДРЕСА_3 здійснено видачу готівкових коштів на суму 1990 грн (з утриманням 19 грн комісії). Апеляційний суд зауважив, що неузгодженість сум зарахованих ОСОБА_8 та отриманих ОСОБА_9 грошових коштів пояснюється тим, що гроші було зараховано через банківську установу з утриманням під час їх видачі комісійних платежів, а тому істотно не впливає на об'єм висунутого ОСОБА_7 обвинувачення і не свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.
54. Суд поділяє такі висновки апеляційного суду.
55. Доводи, наведені в касаційній скарзі, про недопустимість як доказів протоколів НСРД і протоколів огляду через відсутність у матеріалах справи оригінальних носіїв інформації, на підставі яких було складено ці протоколи, не заслуговують на увагу.
56. У частині 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об'єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.
57. Згідно з правовим висновком, який міститься в постанові об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к (провадження № 51-1878км20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив'язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
58. Посилання заявника на постанови Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі № 149/745/14 (провадження № 51-4269км19) та від 31 жовтня 2019 у справі 404/700/17 (провадження № 51-4451км19) Суд не бере до уваги, оскільки, як неодноразово наголошував Верховний Суд, за наявності кількох правових позицій колегій суддів та правового висновку об'єднаної палати, що різняться між собою, у судовій практиці слід застосовувати ту правову позицію, яку висловила об'єднана палата.
59. Твердження адвоката про те, що НСРД було проведено стосовно ОСОБА_7 , який використовував номер мобільного телефону НОМЕР_5 , але в матеріалах кримінального провадження відсутній судовий дозвіл на зняття інформації із цього номера, Суд уважає неприйнятним.
60. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий суддя Печерського районного суду ухвалою від 21 вересня 2016 року надав слідчим слідчої групи та прокурорам групи прокурорів у кримінальному провадженні № 42016100000000745 тимчасовий доступ з можливістю вилучення інформації, яка перебуває в оператора мобільного зв'язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_19 », щодо трафіків з'єднань абонентів, у тому числі з номером НОМЕР_5 (т. 3, а. с. 19). За даними протоколу огляду вилученої на підставі вказаної вище ухвали слідчого судді інформації, з номера телефона НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_7 , неодноразово протягом
10-11 серпня 2016 року здійснювалися вихідні дзвінки на номер телефону
НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_8 (т. 3, а. с. 25-29).
61. Аргументи захисника про порушення презумпції невинуватості особи, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, через кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ознакою «одержання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб», вони також не заслуговують на увагу.
62. За правовою позицією Верховного Суду, висловленою в постанові від 06 травня 2025 року у справі № 991/1324/20 (провадження № 51-6702км23), окремий розгляд обвинувачення, що стосується вчинення злочину у співучасті, за відсутності декого зі стверджуваних співучасників не становить порушення права на справедливий судовий розгляд. ЄСПЛ, зокрема, не вбачає порушення цього права в самому факті здійснення окремих проваджень щодо стверджуваних співучасників злочину, навіть у випадку якщо такі провадження здійснюються одним суддею або складом суду (рішення від 06 березня 2025 року у справі «Герше проти Словенії» (Gorsev Slovenia).
63. У кримінальному провадженні обсяг установлених судом обставин, які неможливо було відділити від ролі співучасника в подіях, не виходив за межі задач, пов'язаних з визначенням винуватості засудженого. Крім того, суд апеляційної інстанції, згадуючи про роль співучасника в контексті обвинувачення ОСОБА_7 , називає його особою, «матеріали щодо якої виділено в окреме провадження у зв'язку з проходженням військової служби за призовом під час мобілізації», а сама ухвала не створює уявлення про визнання винуватості цієї особи.
64. Суд неодноразово висловлював правову позицію стосовно того, що обставини, встановлені в оскаржених рішеннях, не є преюдиційними для суду, який буде розглядати обвинувачення проти іншої особи і який має самостійно оцінити надані сторонами докази та зробити висновок щодо доведеності обставин, важливих для вирішення справи.
65. Зокрема, Верховний Суд у постанові від 05 серпня 2020 року у справі № 700/361/17 (провадження № 51-1840км20) зазначив, що вкримінальному процесуальному праві преюдиції, як загальні положення (правила, факти), в силу яких суд, що здійснює оцінку доказів, вправі вважати встановленими обставини, які мають значення для вирішення кримінальної справи, як такі, що не потребують повторного чи додаткового дослідження, оскільки факт розцінюється суддею як безспірний (установлений компетентним органом і такий, що спрощує оцінку даних), є допустимими для застосування виключно у випадках, прямо передбачених КПК. Відповідно до ст. 90 цього Кодексу таким, що має преюдиціальне значення для суду, котрий вирішує питання про допустимість доказів, є рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним установлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, на обов'язковість яких Верховна Рада України надала згоду. Отже, ст. 90 КПК указує лише на преюдиціальне значення рішення національного чи міжнародного суду, яким установлено порушення прав і свобод людини, для вирішення питання щодо допустимості тих чи інших доказів. Таким чином, КПК не містить норми, яка б вказувала на преюдиційне значення судових рішень для доказування фактичних обставин кримінального правопорушення в межах іншого кримінального провадження щодо інших осіб.
66. З урахуванням наведеного Суд касаційної інстанції не має підстав вважати рішення судів першої та апеляційної інстанцій такими, що суперечать нормам кримінального процесуального права щодо законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення. Касаційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 січня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 07 серпня 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3