Постанова від 15.07.2025 по справі 500/4405/24

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2025 рокуЛьвівСправа № 500/4405/24 пров. № А/857/32761/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі :

головуючого судді : Кухтея Р.В.,

суддів : Носа С.П., Шевчук С.М.,

з участю секретаря судового засідання : Скрутень Х.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “БІО-ЛАН» на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2024 року (ухвалене головуючим-суддею Мандзієм О.П., час ухвалення рішення 13 год 33 хв у м. Тернополі, повний текст судового рішення складено 04 листопада 2024 року) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “БІО-ЛАН» до Головного управління ДПС у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю “БІО-ЛАН» (далі - ТзОВ “БІО-ЛАН», Товариство, позивач) звернулося в суд із адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Тернопільській області (далі - ГУ ДПС, контролюючий орган, відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати податкове-повідомлення рішення (далі - ППР) ГУ ДПС №00016892300 від 22.02.2024.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 25.10.2024 у задоволенні позовних вимог було відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Товариство подало апеляційну скаргу, в якій через неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права просить його скасувати та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги Товариства повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що при виплаті доходів у виді процентів за кредитом на користь нерезидента компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED (АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД), платником податків на виконання вимог податкового законодавства правомірно утримано податок з такого доходу за ставкою 2% (а не 15%), оскільки AGROPROSPERIS 1 LIMITED є бенефіціарним отримувачем такого доходу і резидентом Республіки Кіпр, з якою в України наявний міжнародний договір у сфері оподаткування Конвенція між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, ратифікована Законом України «Про ратифікацію Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи та Протоколу до неї» №412-VII від 04.07.2013. Свої доводи підтверджує свідоцтвами про резидентство за 2017-2019 роки, виданими уповноваженими органами Республіки Кіпр.

У відзиві на апеляційну скаргу представниця відповідача Ковальова Н.С. просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, представницю позивача Коновалову А.П., яка підтримала апеляційну скаргу, представників відповідача Ковальову Н.С., Бугай Г.Д., які заперечили проти її задоволення, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Як видно з матеріалів справи, ТзОВ «БІО-ЛАН» (код ЄДРПОУ 34566828) взято на податковий облік 06.02.2007. Місце реєстрації платника податків : Україна, 47042, Тернопільська область, Кременецький район, село Горинка, вул. Широка, буд. 8.

Основним видом діяльності ТзОВ «БІО-ЛАН» є вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур i насіння олійних культур (код КВЕД 01.11).

На підставі направлення №56/23-00 від 08.01.2024, виданого ГУ ДПС у Тернопільській області головному державному інспектору відділу трансфертного ціноутворення ГУ ДПС у Тернопільській області Ірині Баранюк та направлення №58/23-00 від 08.01.2024, виданого ГУ ДПС у Тернопільській області головному державному інспектору відділу трансфертного ціноутворення ГУ ДПС у Тернопільській області Ганні Бугай, керуючись нормами підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статі 20, підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78, підпункту 69.22 пункту 69 підрозділу 10 розділу XX Податкового кодексу України (далі - ПК України), на підставі наказу ГУ ДПС у Тернопільській області №58-п від 08.01.2024, була проведена позапланова виїзна документальна перевірка ТзОВ «БІО-ЛАН» (код ЄДРПОУ - 34566828) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України щодо повноти нарахування та сплати податків при виплаті нерезиденту AGROPROSPERIS 1 LIMITED (Кіпр) доходів із джерелом їх походження з України за період з 01.01.2017 по 31.12.2019.

Перед початком проведення перевірки платнику податків вручено копію наказу ГУ ДПС у Тернопільській області №58-п від 08.01.2024 та ознайомлення із указаними направленнями на право проведення перевірки.

Позапланова документальна перевірка проводилась за участю директора ТзОВ «БІО-ЛАН» Буйволюка Тараса Романовича.

За результатами перевірки складено акт №699/19-00-23-00/34566828 від 25.01.2024, із змісту якого вбачається наступне : перевіркою, проведеною за період з 01.01.2017 по 31.12.2019, встановлено здійснення ТзОВ «БІО-ЛАН» виплат доходів нерезиденту AGROPROSPERIS 1 LIMITED (Arch. Makariou III, 18, 1st. floor, Latsia, 2220, Nicosia, Cyprus) джерелом походження з України згідно 4-х кредитних договорів : 1) Кредитний договір №1/07-КР від 19.02.2007, укладений у м. Київ між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр) (далі - Кредитор) в особі Michael BERTRAM, який діє від імені Кредитора на основі довіреності від компанії «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» на корпорацію «NCH Advisors, Ins.» від 30.08.2005 і довіреності від корпорації «NCH Advisors, Ins.» на Michael BERTRAM від 30.08.2005, з однієї сторони, та ТзОВ «СУПІНА АГРО» (Україна) (далі - Позичальник) в особах генерального директора Єршова Сергія Антоновича та головного бухгалтера Непейпиво Ірини Петрівни, які діють від імені Позичальника на основі статуту, з другої сторони.

Згідно п.1.1 договору, Кредитор передає Позичальнику в тимчасове користування грошові кошти для поповнення оборотних ресурсів Позичальника, а Позичальник зобов'язується використати кредит для поповнення оборотних ресурсів, повернути Кредитору на умовах цього договору суму кредиту та виплати Кредитору проценти за користування кредитом.

Відповідно до п.1.2 договору, загальна сума кредиту становить 10 000 000,00 (десять мільйонів) доларів США.

Керуючись п.1.3 договору, процентна ставка кредиту становить 11% річних, виходячи із 365 календарних днів в році.

Відповідно до п 5.1 договору, кінцева дата повернення загальної суми кредиту настає 01.05.2010. Позичальник повертає Кредитору кредит шляхом банківського переводу зі свого банківського рахунку на банківський рахунок Кредитора.

Пунктом 6.1 договору передбачено, що сторони домовилися про те, що щомісячні нарахування процентів за користування кредитом починаються з дати фактичного зарахування кредиту та його першої частини на банківський рахунок Позичальника.

Відповідно до п.18.1 договору, до цього договору застосовується право Штату Нью Йорк, США, відповідно даний договір регулюється та інтерпретується у відповідності до законів Штату Нью-Йорк, США.

Як видно з п.20.1 договору, договір вступає в силу з моменту його реєстрації в Національному банку України і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, визначених цим договором.

Відповідно до п.22.1 договору, банківські реквізити Кредитора: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, Account #739-327-631, ABA #021-000-021, For credit to Trittico Holdings Limited.

Згідно п.22.2 договору, банківські реквізити Позичальника: рах. №26009001309461 в філії «ОТП Банк», м. Дніпропетровськ, МФО 307071.

Додатковою угодою №1 від 25.11.2008 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до наступних пунктів договору : п.1.3 - розмір процентної ставки за користування кредитом становить 11% річних, виходячи із 365 календарних днів в році, з 19.02.2007 по 30.11.2008 та 18,17% річних, виходячи із 365 календарних днів в році, з 01.12.2008. Пункт 6.1 - сторони домовилися про те, що щомісячні нарахування процентів за користування кредитом починаються з дати фактичного зарахування кредиту та його першої частини на банківський рахунок Позичальника в наступному порядку : нарахування процентів з початком користування кредитом та по 31.03.2008 виплачується Позичальником одноразовим або багаторазовими платежами при наявності вільних коштів до 20.12.2008; нарахування процентів з 01.04.2008 та до закінчення терміну дії договору Позичальник виплачує щоквартально до 20 числа місяця, наступного за закінченням кварталу. Додатковою угодою №2 від 15.04.2009 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п.1.2 договору - загальна сума кредиту становить 12 500 000,00 дол. США. Додатковою угодою №3 від 26.05.2009 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п.18.1 договору - до даного договору застосовується право Республіки КІПР і, відповідно, даний договір регулюється та інтерпретується у відповідності до законів Республіки КІПР. Згідно з додатковою угодою №4 від 26.06.2009 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п.22.1 договору - банківські реквізити Кредитора: Bank of Cyprus International Business Unit, SWIFT: BCYPCY2N For the account of Trittico Holdings Limited, Acct No.: 0155-40-751371-06, IBAN No. CY45 0020 0155 0000 0040 7513 7106. Додатковою угодою №5 від 25.07.2012 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п.22.1 договору - банківські реквізити Кредитора: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, Account #477953116, beneficiary Trittico Holdings Limited ABA #021-000-021.

Додатковою угодою №6 від 12.12.2012 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до наступних пунктів договору : п.1.3 - розмір процентної ставки за користування кредитом становить 11% річних, виходячи із 365 календарних днів в році; п.1.7 - розмір виплат за користування кредитом на протязі всього періоду дії договору не може перевищувати розмір виплат по максимальній процентній ставці, яка вказана на момент реєстрації договору в Національному банку України; п.5.1 - кінцева дата повернення загальної суми кредиту наступає 31.12.2016. Відповідно до додаткової угоди №7 від 31.03.2014 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п.1.3 договору - розмір процентної ставки за користування кредитом становить 3% річних, виходячи із 365 календарних днів в році. Додатковою угодою №9 від 21.03.2016 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до наступних пунктів договору : п.1.3 - розмір процентної ставки за користування кредитом становить 8% річних, виходячи із 365 календарних днів в році; п.22.2 - Позичальник : ТзОВ «СУПІНА АГРО» (код ЄДРПОУ 34173581); місцезнаходження; 64625, Україна, Харківська область, Лозівський район, село Перемога, вул. Слави 5; банківські реквізити: ПАТ «Агропросперіс Банк», Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т, МФО 380548, рах. №26009004928501, SWIFT: ASTRUAUK.

Згідно додаткової угоди №10 від 01.12.2016 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007, укладеною між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр), ТзОВ «СУПІНА АГРО» та АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (Кіпр), внесено зміни щодо Кредитора, зокрема згідно п.22.1 новий кредитор: АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (реєстраційний номер НЕ 361673, виданий 27.10.2016); юридична адреса - 2-4, проспект Архієпископа Макаріоса ІІІ, капітал центр (9 поверх), 1065, м. Нікосія, Кіпр. Поштова адреса для повідомлень в Україні: Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська 27-Т через представництво NCH Advisors, Inc. Банківські реквізити: JP Morgan Chase Bank, N.A. SWIFT:CHASUS33 ABA #021-000-021, рах. №700882074.

Згідно з додатковою угодою №11 від 22.12.2016 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п. 1.2 договору: загальна сума кредиту становить 12 181 046,87 дол. США.

Додатковою угодою №12 від 11.10.2017 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007, укладеною між АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (Кіпр) та ТзОВ «КРАЄВИД АГРО», визначено, що ТзОВ «КРАЄВИД АГРО» є повним правонаступником всього майна, прав та зобов'язань ТзОВ «СУПІНА АГРО» та внесено зміни до п.22.2 договору: Позичальник - ТзОВ «КРАЄВИД АГРО» (68811, Україна, Харківська область, Близнюківський район, с. Алісовка, вул. Центральна 32); банківські реквізити: ПАТ «Агропросперіс Банк», Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т, МФО 380548, рах. №26005004928301, SWIFT:ASTRUAUK. Банк-кореспондент «Державний експортно-імпортний банк України», SWIFT: EXBSUAUX, acc. 16004012139723.

Згідно з додатковою угодою №13 від 27.09.2018 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п.6.1 договору - проценти виплачуються щомісячно протягом 5 банківських днів місяця, наступного за закінченням місяця, за який виплачуються проценти. Сторони домовилися встановити спеціальні правила для виплати процентів за грудень місяць: проценти, нараховані по 25 грудня включно, виплачуються не пізніше останнього банківського дня грудня місяця, а проценти, нараховані за період з 26 по 31 грудня, виплачуються не пізніше 15 січня.

Згідно з додатковою угодою №14 від 12.12.2018 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007, укладеною між АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (Кіпр), ТзОВ «КРАЄВИД АГРО» та ТзОВ «БІО-ЛАН», внесено зміни щодо Позичальника, зокрема згідно п.22.2 договору, новий Позичальник: ТзОВ «БІО-ЛАН» (код ЄДРПОУ 34566828) (47042, Україна, Тернопільська область, Кременецький район, с. Горинка, вул. Широка 8); банківські реквізити: ПАТ «Агропросперіс Банк», Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т, МФО 380548, рах. №26003004927401, SWIFT: ASTRUAUK.

Згідно з додатковою угодою №15 від 17.09.2018 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п.23.2 договору - банківські реквізити Позичальника ПАТ «Агропросперіс Банк», Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т, МФО 380548, №UA603805480000026003004927401, SWIFT: ASTRUAUK. Додатковою угодою №16 від 26.12.2019 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п.1.3 - розмір процентної ставки за користування кредитом становить 1,5% річних, виходячи із 365 календарних днів в році. Згідно з додатковою угодою №17 від 21.09.2020 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п.23.1 - банківські реквізити Кредитора: NL28 INGB 0020 2148 98 (USD), Bank: ING BANK N.V. Адреса: BIJLMERDREEF 106, 1102, CT AMSTERDAM, NETHERLANDS, SWIFT: INGBNL2A; банк-кореспондент - BANK OF AMERICA, N.A., SWIFT BOFAUS3N.

Додатковою угодою №16 від 26.12.2019 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п.1.3 - розмір процентної ставки за користування кредитом становить 1,5% річних, виходячи із 365 календарних днів в році. Згідно з додатковою угодою №17 від 21.09.2020 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни до п.23.1 - банківські реквізити Кредитора : NL28 INGB 0020 2148 98 (USD), Bank: ING BANK N.V. Адреса: BIJLMERDREEF 106, 1102, CT AMSTERDAM, NETHERLANDS, SWIFT: INGBNL2A; банк-кореспондент - BANK OF AMERICA, N.A., SWIFT BOFAUS3N. Відповідно до додаткової угоди №18 від 01.07.2021 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007, укладеної між АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (Кіпр), ТзОВ «БІО-ЛАН» та ТзОВ «УКРЛАТАГРО» визначено, що додатковим Позичальником є ТзОВ «УКРЛАТАГРО» (Україна, 37602, Полтавська область, Миргородський район, с. Любівщина, вул. Ждана. 2 А), яке зобов'язується повернути Кредитору частину загальної суми кредиту, а саме 1 000 000,00 дол. США та виплатити Кредитору проценти, нараховані на частину загальної суми кредиту по ставці 1,5% річних, виходячи із 365 календарних днів в році. Згідно з додатковою угодою №18 від 01.07.2021 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007, укладеною між АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (Кіпр), ТзОВ «БІО-ЛАН» та ТзОВ «УКРЛАТАГРО», внесено зміни до п.1.3, а саме : розмір процентної ставки за користування кредитом для ТзОВ «БІО-ЛАН» становить 4,48% річних, виходячи із 365 календарних днів в році та для ТзОВ «УКРЛАТАГРО» становить 1,5% річних, виходячи із 365 календарних днів в році. Додатковою угодою №20 від 02.02.2022 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни щодо місцезнаходження Кредитора: вул. Вергінас 5, АНЕКС 3, МОЛЛ ОФ САЙПРУС, Строволос, 2025, Нікосія, Кіпр. Згідно з додатковою угодою №21 від 03.02.2023 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007 внесено зміни про нового Позичальника ТзОВ «УКРЛАТАГРО», до якого переходять усі права та обов'язки первинного Позичальника.

2. Кредитний договір №BA-20-07 від 20.12.2007, укладений у м. Київ між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр) (далі - Кредитор) в особі Michael BERTRAM, який діє від імені Кредитора на основі довіреності від компанії «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» на корпорацію «NCH Advisors, Ins.» від 30.08.2005 і довіреності від корпорації «NCH Advisors, Ins.» на Michael BERTRAM від 30.08.2005, з однієї сторони, та ТзОВ «Радивилів Агро» (далі - Позичальник) в особі генерального директора Панкевича Віталія Юрійовича, який діє на підставі статуту, з другої сторони.

Згідно п.1.2 договору, загальна сума кредиту становить 10 000 000,00 дол. США.

Відповідно до п.1.3 договору, процентна ставка кредиту становить 11% річних, виходячи із 365 календарних днів в році.

Згідно п.5.1 договору, кінцева дата повернення загальної суми кредиту настає 30.05.2010. Керуючись п.19.1 договору, до цього договору застосовується право Штату Нью Йорк, США, відповідно даний договір регулюється та інтерпретується у відповідності до законів Штату Нью-Йорк, США.

Відповідно до п.21.1 договору, договір вступає в силу з моменту його реєстрації в Національному банку України і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, визначених цим договором.

Як видно з п.23.1 договору, Кредитор: TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (HE 163636 dsl 27.07.2005); Arch, Makariou III, 2-4, Capital Center, 9 Floor, P.C. 1065, Nicosia, Republic of Cyprus; банківські реквізити Кредитора: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, Account #739-327-631, ABA #021-000-021.

За змістом п.23.2 договору, Позичальник: ТзОВ «Радивилів Агро» (код ЄДРПОУ 34463783) (Україна, 35544, Радивилівський район, с. Михайлівка, вул. Колгоспна 43); банківський рахунок № НОМЕР_1 , «Каліон Банк Україна», код МФО 300379.

Додатковою угодою №1 від 19.08.2008 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до наступних пунктів договору : п.6.1 - сторони домовилися про те, що щомісячні нарахування процентів за користування кредитом починаються з дати фактичного зарахування кредиту та його першої частини на банківський рахунок Позичальника в наступному порядку : нарахування процентів з початком користування кредитом та по 31.09.2008 виплачується Позичальником одноразовим або багаторазовими платежами при наявності вільних коштів до 30.09.2008; нарахування процентів з 01.10.2008 та до закінчення терміну дії договору Позичальник виплачує щоквартально до 10 числа місяця, наступного за закінченням кварталу.

Згідно з додатковою угодою № 2 від 17.11.2008 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до п.1.3 процентна ставка кредиту становить 16,3% річних, виходячи із 365 календарних днів в році.

Додатковою угодою №3 від 05.06.2009 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до п.19.1 до даного договору застосовується право Республіки Кіпр і, відповідно, даний договір регулюється та інтерпретується у відповідності до законів Республіки Кіпр.

Відповідно до додаткової угоди №4 від 08.07.2009 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до п.23.1 договору, Банківські реквізити Кредитора: Bank of Cyprus International Business Unit, SWIFT: BCYPCY2N For the account of Trittico Holdings Limited, Acct No.: 0155-40-751371-06, IBAN No. CY45 0020 НОМЕР_2 .

Згідно з додатковою угодою № 5 від 24.07.2012 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до п. 23.1 договору, Банківські реквізити Кредитора: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, Account #477953116, beneficiary Trittico Holdings Limited ABA #021-000-021.

За умовами додаткової угоди № 6 від 12.12.2012 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до наступних пунктів договору : п.1.3 - процентна ставка кредиту становить 11% річних, виходячи із 365 календарних днів в році. Розмір виплат за користування кредитом на протязі всього періоду дії договору не може перевищувати розмір виплат по максимальній процентній ставці, яка вказана на момент реєстрації договору; п.5.1 - кінцева дата повернення загальної суми кредиту настає 31.12.2016; п.23.2 - у зв'язку з реорганізацією банку Позичальника - нова назва банку - філія «КІБ» АТ «Креді Агріколь Банк».

Інші банківські реквізити залишилися без змін. Додатковою угодою №7 від 31.03.2014 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до п.1.3 процентна ставка кредиту становить 3% річних, виходячи із 365 календарних днів в році.

Відповідно до додаткової угоди №8 від 10.05.2015 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 укладеної між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр), ТзОВ «РАДИВИЛІВ АГРО» та ТзОВ «БІО-ЛАН», внесено зміни щодо Позичальника, зокрема згідно п.23.2 договору, новий Позичальник : ТзОВ «БІО-ЛАН» (47042, Україна, Тернопільська область, Кременецький район, с. Горинка, вул.. Широка 8); банківські реквізити : Філія «КІБ» АТ «Креді Агріколь Банк», Україна, 01001, м. Київ, вул. Володимирівська 23-а, код МФО 300379, рах. № 26003011391010.

Згідно з додатковою угодою №9 від 18.02.2016 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до п.23.2 - банківські реквізити Позичальника: ПАТ «Агропросперіс Банк», Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т, МФО 380548, рах. №26003004927401, SWIFT: ASTRUAUK.

Додатковою угодою №10 від 01.12.2016 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007, укладеною між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр), ТзОВ «БІО-ЛАН» та АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (Кіпр), внесено зміни щодо Кредитора, зокрема згідно з п.23.1 новий кредитор: АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (реєстраційний номер НЕ 361673, виданий 27.10.2016); юридична адреса - 2-4, проспект Архієпископа Макаріоса ІІІ, капітал центр (9 поверх), 1065, м. Нікосія, Кіпр. Поштова адреса для повідомлень в Україні: Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська 27-Т через представництво NCH Advisors, Inc. Банківські реквізити: JP Morgan Chase Bank, N.A. SWIFT:CHASUS33 ABA #021-000-021, рах. №700882074.

Згідно з додатковою угодою №11 від 22.12.2016 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до п. 23.2 - місцезнаходження Позичальника - 47042,Україна, Тернопільська область, Кременецький район, с. Горинка, вул. Широка 8. Згідно з додатковою угодою №12 від 30.08.2017 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007 внесено зміни до наступних пунктів договору : п.1.7 - Кредитор підтверджує, що останнім є бенефіціарним отримувачем процентного доходу, отриманого в Україні. Виданий кредит профінансовано за рахунок нерозподіленого прибутку та власного капіталу Кредитора. Кредитор не є агентом, номінальним отримувачем чи тільки посередником відносно такого доходу; п.23.1 - юридична адреса Кредитора: проспект Архієпископа Макаріоса ІІІ, 18 (1 поверх), Латсія, 2220, м. Нікосія, Кіпр; п.6.3 - (…) проценти виплачуються щомісячно протягом 5 банківських днів місяця, наступного за закінченням місяця, за який виплачуються проценти.

3. Договір позики №6/ТВ від 01.07.2009, укладений між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр) (далі - Кредитор) в особі Ангели Августіні, яка діє від імені Кредитора на основі довіреності від компанії «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» на підставі довіреності від 16.03.2009, з однієї сторони, та ТзОВ «БІО-ЛАН» (далі - Позичальник) в особі генерального директора Зайця Володимира Яковича, який діє на підставі статуту, з другої сторони.

Згідно з п. 1.2 договору загальна сума позики становить 8 000 000,00 дол. США.

Відповідно до п. 1.3 договору розмір ставки відсотків за користування позикою становить 15% річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

Керуючись п. 4.2 договору Кредитор надає Позичальнику позику 4 основними траншами, кожний з яких перераховується Позичальнику одноразово чи окремими частинами протягом 1 виробничого циклу Позичальника. Для цілей цього договору виробничий цикл Позичальника відповідає безперервному часовому проміжку, що складає 20 календарних місяців, що починається з 01 червня кожного року.

Згідно з п. 4.4 договору Кредитор надає Позичальнику перший транш у 3 кварталі 2009 року, але не раніше дати одержання Позичальником усіх відповідних дозволів і здійснення всіх державних реєстраційних процедур, визначених чинним законодавством України і цим договором.

Відповідно до п.18.1 договору, договір регулюється та тлумачиться відповідно до законодавства Республіки Кіпр.

Згідно п.20.1 договір набирає чинності з моменту його реєстрації в НБУ та діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків за цим договором.

Пунктом 22.1 договору - банківські реквізити Кредитора TRITTICO HOLDINGS LIMITED: Bank of Cyprus International Business Unit, SWIFT: BCYPCY2N For the account of Trittico Holdings Limited, Acct No.: 0155-40-751371-06, IBAN No. CY45 0020 НОМЕР_2 . Згідно п. 22.2 договору - банківські реквізити Позичальника ТОВ «БІО-ЛАН»: АТ «Каліон Банк Україна», код МФО 300379, рах.№ НОМЕР_3 .

Додатковою угодою №1 від 24.07.2012 до кредитного договору №6/ТВ від 01.07.2009 внесено зміни до п. 22.1 договору - банківські реквізити Кредитора: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, Account #477953116, beneficiary Trittico Holdings Limited ABA #021-000-021.

Також цією додатковою угодою №1 від 24.07.2012 до кредитного договору №6/ТВ від 01.07.2009 внесено зміни до наступних пунктів : п.1.3 - розмір ставки відсотків за користування позикою становить 8% річних, виходячи із 365 календарних днів у році; п.5.3 - незважаючи на будь яке положення цього договору про інше, всі суми позики, що час від часу перераховуються за цим договором, і відсотки на ці суми, передбачені цим договором, повертаються та/чи виплачуються Позичальником Кредитору не пізніше 01.02.2017.

Згідно з додатковою угодою №2 від 16.12.2015 до кредитного договору №6/ТВ від 01.07.2009 внесено зміни до : п.1.3 - розмір ставки відсотків за користування позикою становить 8% річних, виходячи з 365 календарних днів у році; п.5.3 - незважаючи на будь яке положення цього договору про інше, всі суми позики, що час від часу перераховуються за цим договором і відсотки на ці суми, передбачені договором, повертаються та/чи виплачуються Позичальником Кредитору не пізніше 01.02.2017.

Додатковою угодою №3 від 21.03.2016 до кредитного договору №6/ТВ від 01.07.2009 внесено зміни до п.22.2 договору - банківські реквізити Позичальника: ПАТ «Агропросперіс Банк», Україна, 04119, м. Київ, вул.. Дегтярівська, буд. 27-Т, МФО 380548, рах. № НОМЕР_4 , SWIFT: ASTRUAUK.

Додатковою угодою №4 від 01.12.2016 до кредитного договору №6/ТВ від 01.07.2009, укладеною між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр), ТзОВ «БІО-ЛАН» та АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (Кіпр), внесено зміни щодо Кредитора, зокрема згідно з п.23.1 новий кредитор: АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (реєстраційний номер НЕ 361673, виданий 27.10.2016); юридична адреса - 2-4, проспект Архієпископа Макаріоса ІІІ, капітал центр (9 поверх), 1065, м. Нікосія, Кіпр. Поштова адреса для повідомлень в Україні: Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська 27-Т через представництво NCH Advisors, Inc. Банківські реквізити: JP Morgan Chase Bank, N.A. SWIFT:CHASUS33 ABA #021-000-021, рах. №700882074.

4. Договір позики №ВА-04-12 від 05.03.2012, укладений між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр) (далі - Кредитор) в особі Ангели Августіні, яка діє від імені Кредитора на основі довіреності від 16.03.2009, з однієї сторони, та ТзОВ «БІО-ЛАН» (далі - Позичальник) в особі генерального директора Зайця Володимира Яковича, який діє на підставі статуту, з другої сторони.

Згідно п.1.2 договору, загальна сума позики становить 7000000,00 дол. США.

Відповідно до п.1.3 договору розмір ставки відсотків за користування позикою становить 11% річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

Згідно п.18.1 договору, договір регулюється та тлумачиться відповідно до законодавства Республіки Кіпр.

Керуючись п. 20.1 договору - він набирає чинності з моменту його реєстрації в НБУ та діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків за цим договором.

Згідно п.22.1 договору - банківські реквізити Кредитора TRITTICO HOLDINGS LIMITED: Bank of Cyprus International Business Unit, SWIFT: BCYPCY2N For the account of Trittico Holdings Limited, Acct No.: 0155-40-751371-06, IBAN No. CY45 0020 0155 0000 0040 7513 7106. Банківські реквізити Позичальника ТзОВ «БІО-ЛАН»: ПАТ «Корпоративний та інвестиційний Банк Креді Агріколь», код МФО 300379, рах.№26009011287010 (п. 22.2 договору).

Додатковою угодою №1 від 24.07.2012 до кредитного договору №ВА-04-12 від 05.03.2012 внесено зміни до п.22.1 договору - банківські реквізити Кредитора: JP Morgan Chase Bank, New York, NY, Account #477953116, beneficiary Trittico Holdings Limited ABA #021-000-021.

Згідно з додатковою угодою № 2 від 31.03.2014 до кредитного договору №ВА-04-12 від 05.03.2012 внесено зміни до п.1.3 - розмір ставки відсотків за користування позикою становить 3 % річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

Додатковою угодою №3 від 14.001.2015 до кредитного договору №ВА-04-12 від 05.03.2012 внесено зміни до п.1.2 - загальна сума позики, що надається Кредитором Позичальнику, становить 10 000 000,00 дол. США.

Згідно з додатковою угодою №4 від 20.04.2016 до кредитного договору №ВА-04-12 від 05.03.2012 внесено зміни до наступних пунктів : п.1.2 - загальна сума позики становить 7000000,00 дол. США; п.22.2 - банківські реквізити Позичальника: ПАТ «Агропросперіс Банк», Україна, 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 27-Т, МФО 380548, рах. № НОМЕР_4 , SWIFT: ASTRUAUK.

Додатковою угодою №5 від 01.12.2016 до кредитного договору №ВА-04-12 від 05.03.2012, укладеною між компанією «TRITTICO HOLDINGS LIMITED» (Кіпр), ТзОВ «БІО-ЛАН» та АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (Кіпр), внесено зміни щодо Кредитора, зокрема згідно з п. 23.1 новий кредитор: АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД.

Також, під час проведення перевірки проаналізовано умови кредитних угод №1/07-КР від 19.02.2007 та №BA-20-07 від 20.12.2007.

Відповідно до картки рахунку 606, згідно з договором позики №1/07-КР від 19.02.2007, в якому були внесені зміни щодо Позичальника, встановлено факт внутрішньогрупових розрахунків та передачі тіла кредиту в розмірі 11263313,63 дол.США (відображено проводками: Дт 3772 «Розрахунки з іншими дебіторами» Кт 606 «Прострочені позики в іноземній валюті»).

Станом на кінець перевірки по тілу кредиту згідно договору позики №1/07-КР від 19.02.2007 рахувалась кредиторська заборгованість у розмірі 11263313,63 дол. США. У періоді з 01.01.2017 по 31.12.2019 перевіркою встановлено нарахування відсотків по договору позики №1/07-КР від 19.02.2007 у розмірі 950438,53 дол. США (відображено проводками: Дт 951 «Відсотки за кредит» Кт 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками»).

За період перевірки з 01.01.2017 по 31.12.2019, ТзОВ «БІО-ЛАН» на виконання умов Договорів позики №1/07-КР від 19.02.2007, здійснено виплату відсотків за користування позикою нерезидент у AGROPROSPERIS 1 LIMITED на загальну суму 916914 дол. США (відображено проводками: Дт 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками» Кт 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті»).

Станом на початок перевірки сальдо рахунку 612 по договору позики №BA-20-07 від 20.12.2007 становить 783000 дол. США. Повернення тіла кредиту відображено проводками: Д-т 612 «Поточна заборгованість за довгостроковими зобов'язаннями в іноземній валюті» К-т 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті» та становить 783000 дол. США.

Станом на 31.12.2019 сальдо рахунку 612 по договору позики №BA-20-07 від 20.12.2007 відсутнє. У періоді з 01.01.2017 по 31.12.2019 перевіркою встановлено нарахування відсотків по договору позики №BA-20-07 від 20.12.2007 у розмірі 26955,6 дол. США (відображено проводками: Дт 951 «Відсотки за кредит» Кт 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками»).

За період перевірки з 01.01.2017 по 31.12.2019, ТзОВ «БІО-ЛАН» на виконання умов Договорів позики №BA-20-07 від 20.12.2007, здійснено виплату відсотків за користування позикою нерезиденту AGROPROSPERIS 1 LIMITED на загальну суму 126255 дол. США (відображено проводками: Дт 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками» Кт 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті»).

Станом на 01.01.2017 по рахунку 612 рахується кредиторська заборгованість договору позики №6/ТВ від 01.07.2009 у розмірі 1161114,43 дол. США.

У періоді з 01.01.2017 по 31.12.2019 перевіркою встановлено отримання кредиту по договору позики №6/ТВ від 01.07.2009 у розмірі 900000,00 дол. США.

Повернення тіла кредиту згідно договору позики №6/ТВ від 01.07.2009 відображено проводками: Д-т 612 «Поточна заборгованість за довгостроковими зобов'язаннями в іноземній валюті» К-т 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті» та становить 261114,43 дол. США. У періоді з 01.01.2017 по 31.12.2019 перевіркою встановлено нарахування відсотків по договору позики №6/ТВ від 01.07.2009 у розмірі 242 390,09 дол. США (відображено проводками: Дт 951 «Відсотки за кредит» Кт 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками»).

За період перевірки з 01.01.2017 по 31.12.2019, ТзОВ «БІО-ЛАН» на виконання умов Договорів позики №6/ТВ від 01.07.2009, здійснено виплату відсотків за користування позикою нерезиденту AGROPROSPERIS 1 LIMITED на загальну суму 530844,84 дол.США (відображено проводками : Дт 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками» Кт 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті» У періоді з 01.01.2017 по 31.12.2019 перевіркою встановлено отримання кредиту по договору позики №ВА-04-12 від 05.03.2012 у сумі 7000000,00 дол. США.

У період з 01.01.2017 по 31.12.2019 перевіркою встановлено нарахування відсотків по договору позики №ВА-04-12 від 05.03.2012 у розмірі 629945,99 дол. США (відображено проводками: Дт 951 «Відсотки за кредит» Кт 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками»).

За період перевірки з 01.01.2017 по 31.12.2019, ТзОВ «БІО-ЛАН» на виконання умов Договорів позики №BA-20-07 від 20.12.2007, здійснено виплату відсотків за користування позикою нерезиденту AGROPROSPERIS 1 LIMITED на загальну суму 975435,64 дол. США (відображено проводками: Дт 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками» Кт 312 «Поточні рахунки в іноземній валюті».

Відповідно до додатку ПН до рядка 23 ПН Податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2017 (№9299995816 від 10.04.2018), застосовано ставку податку 2% згідно з міжнародним договором, сума податку становить 554196 грн. У 2018 році, згідно додатку ПН (№9310911451 від 26.02.2019), ТзОВ «БІО-ЛАН» було застосовано ставку податку 2% згідно з міжнародним договором, сума податку становить 173623 грн. У 2019 році застосовувалась ставка податку 2% згідно з міжнародним договором (додаток до ПН №9335036750 від 28.02.2020) і сума податку становить 634962 грн.

Згідно з платіжних доручень, відповідно до ІКП по платежу 11020500 (П-К НА ПРИБУТОК IНОЗЕМНИХ ЮРИДИЧНИХ ОСIБ), сплата податку на доходи нерезидента у розмірі 554196 грн за 2017 рік, 173623 грн за 2018 рік та 634962 грн за 2019 рік здійснена в повному обсязі та своєчасно.

На підтвердження застосування 2 відсоткової преференційної ставки податку платником податків ТзОВ «БІО-ЛАН» надано свідоцтва від 20.02.2017, від 19.04.2018, від 27.02.2019, що видані Податковим управлінням м. Нікосія про підтвердження статусу нерезидента AGROPROSPERIS 1 LIMITED (Кіпр), як податкового резидента Республіки Кіпр за 2017-2019 роки.

Крім того, ТзОВ «БІО-ЛАН» надано : свідоцтво про бенефіціарного власника процентного доходу від 04.06.2018; свідоцтво про бенефіціарного власника процентного доходу від 12.08.2019; свідоцтво про бенефіціарного власника відсоткового доходу від 16.03.2021.

У наданих свідоцтвах зазначено, що «Агропросперіс 1 Лімітед» (далі - КОМПАНІЯ) підтверджує, що є компанією, яка зареєстрована в Республіці Кіпр. КОМПАНІЯ є податковим резидентом Кіпру у розумінні Конвенції між Республікою Кіпр та Україною про уникнення подвійного оподаткування, з моменту її реєстрації 27.10.2016. КОМПАНІЯ цим підтверджує, що є бенефіціарним власником відсоткового доходу, отриманого в Україні.

Як видно із листа Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №:3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18.01.2021 (вх. ДПС №28332/5 від 14.04.2021) щодо взаємовідносин між ТзОВ «БІО-ЛАН» та AGROPROSPERIS 1 LIMITED, AGROPROSPERIS 1 LIMITED зареєстрована на Кіпрі 27.10.2016 під реєстраційним номером 361673 і зареєстрована як платник податків у цьому Департаменті з TIC 10361673N. Адреса: Archbishop Makarios III, 18, Floor 1, Latsia 2220, Nicosia, Cyprus. Основним видом діяльності компанії є утримання та фінансування інвестицій.

AGROPROSPERIS 1 LIMITED є дочірньою компанією одного з фондів, яким управляє і контролює NCH Capital Inc. (США), кінцевими бенефіціарними власниками є George Rohr (дата народження: 02.05.1954, США, паспортні дані: НОМЕР_5 ; адреса: 875 Park Avenue, New York, 10075) та Tabasinik Maurice (31.03.1954, Австрія, паспортні дані: НОМЕР_6 , адреса: 262, Bal Bay Drive, Bal Harbour, FI 33154). Компанія NCH Capital Inc, зареєстрована в 1993 році, та є однією з найбільших західних фінансових інвесторів. Штаб квартира NCH знаходиться в Нью-Йорку з 10 локальними офісами в Східній Європі та Південній Америці. Місцеві офіси NCH відповідають за пошук нових інвестиційних можливостей і управління повсякденними операціями інвестицій, які підтримуються командою NCH у Нью-Йорку.

За даними реєстру компаній за період з 01.01.2017 по 31.12.2019 акціонерами AGROPROSPERIS 1 LIMITED є Haugens Enterprises Limited (Arch. Makarios III Aven. 2-4, Capital Center, 9(th) floor, 1065 - Nicosia, Cyprus - 100 % Holding).

Директорами AGROPROSPERIS 1 LIMITED за період 2017-2019 роки були : Andreas Santis; Angela Avgousti; Alexis Adamides (складено повноваження 13.02.2017).

На офіційному сайті https://nchcapital.com Andreas Santis є керуючим директором в NCH CAPITAL INC. На сайті зазначено: «Mr. Andreas Santis відповідає за управління сектором нерухомості NCH в своєму регіоні…».

За даними офіційного сайту Реєстратора компаній Республіки Кіпр (https://efiling.drcor.mcit.gov.cy), директори AGROPROSPERIS 1 LIMITED (Andreas Santis, Angela Avgousti) виконують функції директорів в цілому ряді компаній, які входять до складу групи компаній AGROPROSPERIS, зокрема, ATS Agribusiness Investments Limited, Amarista Limited, Allis Enterprises Ltd, AGROPROSPERIS 3 LTD, AGROPROSPERIS Trading 2 LTD, Agro Holdings (Ukraine) Limited, Agro Development (Ukraine) Limited, Agro Investments (Ukraine) Limited та інші.

Компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED має угоду з ATS Agribusiness Investments Limited щодо оренди офісних приміщень за вказаною вище адресою, включаючи засоби (тобто обладнання, ІТ підтримка, тощо).

Персонал компанії надається відповідно до договору про надання послуг або аутсорсингу між Agribusiness Investments Limited та AGROPROSPERIS 1 LIMITED.

Директори AGROPROSPERIS 1 LIMITED отримують винагороду на ринкових умовах від іншої пов'язаної компанії на Кіпрі. Їх винагорода охоплює обсяг роботи, яку вони виконують для компанії. За 2017-2019 роки директори отримали винагороду від пов'язаної компанії в розмірі 337900 доларів США (загальна сума за 2017-2019 роки для обох директорів).

З таких винагород утримано податку на загальну суму 67450 дол.США. Середньорічна винагорода директора становить 56300 доларів США. Така винагорода також розподіляється між кіпрськими компаніями NCH Capital Inc. A.T.S. Services Limited є юридичним секретарем компанії. Гонорари секретаря не включаються до витрат компанії та рахунки за послуги, що надаються для Компанії, були виставлені офісу в Нью-Йорку.

При реєстрації 27.10.2016, відповідно до Статуту (меморандуму) Компанія визначила свій акціонерний капітал на рівні 11000 євро, розділений на 11000 акцій номінальною вартістю 1 євро кожна, розподіляється на два класи таким чином: 1000 звичайних акцій з можливістю погашення номінальною вартістю 1,00 євро кожна; 10000 привілейованих з можливістю погашення номінальною вартістю 1,00 євро кожна.

Режим нарахування умовних процентів (National Interest Deduction, NID) застосовувався усі три роки. NID розраховується на будь-який новий капітал, введений 01.01.2015 або пізніше, у формі повністю сплаченого акціонерного капіталу та емісійного доходу, який використовується для діяльності компанії, з використанням відсоткової ставки, розрахованої як прибутковість 10-річної державної облігації держави, в який інвестовано новий власний капітал, плюс 3%. NID обмежений 80% прибутку до оподаткування (пункт 29 відповіді ІКО №: 3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18.01.2021). Режим NID - інструмент, який дозволяє скоротити запозичені кошти, шляхом заміни запозичених коштів на фінансування за рахунок власного капіталу. Режим NID розраховується наступним чином: інвестиції у власний капітал * базову процентну ставку. Режим NID дозволяє суттєво знизити об'єкт оподаткування Кіпрських компаній, шляхом зменшення прибутку на розмір NID, але не більше 80% прибутку, податок за ставкою 12,5% нараховується на різницю між нарахованим прибутком та розміром NID. В деяких випадках ставка оподаткування знижується до 2,5% замість 12,5%. Формування власного капіталу (акційної премії) за рахунок кредитного портфелю дозволяється в частині застосування режиму NID на Кіпрі.

Відповідно до аналізу фінансової звітності, у компанії наявні прибутки та збитки від курсових різниць, так як функціональною валютою Компанії є гривня, а також інший сукупний прибуток/збиток від перерахунку валюти операцій у валюту балансу. Зазначені операції не впливають на розмір об'єкта оподаткування та на розмір нарахованого та сплаченого податку згідно наданих декларацій.

У 2017 році розмір нарахованого корпоративного податку становить 1156 тис.дол.США, у тому числі сплачений іноземний податок на території України при виплаті доходу - 1151 тис.дол.США. Тобто фактична ставка оподаткування корпоративним податком без податку у джерела становить 0,023% ((5000$/21 390 000$)*100%).

У 2018 році розмір нарахованого корпоративного податку становить 647 тис.дол.США, у тому числі сплачений іноземний податок на території України при виплаті доходу - 473 тис.дол.США. Тобто фактична ставка оподаткування корпоративним податком без податку у джерела становить 0,86% ((184 000$/21 349 000$)*100%).

У 2019 році розмір нарахованого корпоративного податку становить 401 тис.дол.США, у тому числі сплачений іноземний податок на території України при виплаті доходу - 394 тис.дол.США. Тобто фактична ставка оподаткування корпоративним податком без податку у джерела становить 0,034% ((7000$/20 190 000$)*100%).

За період 2017-2020 компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED мала наступний банківський рахунок : №700882074, JPMorgan Chase Bank, N.A.

Компетентним органом Республіки Кіпр надано фінансову звітність та примітки до неї AGROPROSPERIS 1 LIMITED за 2017-2019 роки.

За даними Звіту про прибутки та збитки та інший сукупний дохід AGROPROSPERIS 1, встановлено : 2017 рік - дохід від процентів - 21390 тис.дол.США; прибуток від курсових різниць - 11833 тис.дол.США; прибуток до оподаткування - 30909 тис.дол.США; витрати по податках - 1156 тис.дол.США, з них закордонний податок (сплачено на території України) - 1151 тис.дол.США, корпоративний податок - 5 тис.дол.США; інший сукупний збиток (Other comprehensive loss) - 12215 тис.дол.США; розмір адміністративних витрати становить 2247 тис.дол.США, з яких 2179 тис.дол.США - це витрати на страхування врожаю, які були виставлені Компанії, але стосуються страхового покриття дочірніх компаній Групи; 2018 рік - дохід від процентів - 21349 тис. дол. США; збиток від курсових різниць - 5299 тис. дол. США; прибуток до оподаткування - 13916 тис. дол.США; витрати по податках - 657 тис.дол.США, з них закордонний податок (сплачено на території України) - 473 тис.дол.США, корпоративний податок - 184 тис.дол.США; інший сукупний прибуток, вплив перерахунку у валюту подання - 5461 тис.дол.США; розмір адміністративних витрати становить 2131 тис. дол.США, з яких 2 122 тис.дол.США - це витрати на страхування врожаю, які були виставлені Компанії, але стосуються страхового покриття дочірніх компаній Групи; 2019 рік - дохід від процентів - 20190 тис.дол.США; збиток від курсових різниць - 62928 тис.дол.США; збиток до оподаткування - 44684 тис.дол.США; витрати по податках - 401 тис.дол.США, з них закордонний податок (сплачено на території України) - 394 тис.дол.США, корпоративний податок - 7 тис.дол.США; інший сукупний прибуток, вплив перерахунку у валюту подання - 64 961 тис.дол.США; розмір адміністративних витрати становить 1929 тис.дол.США, з яких 1834 тис.дол.США - це витрати на страхування врожаю, які були виставлені Компанії, але стосуються страхового покриття дочірніх компаній Групи.

У примітках до фінансової звітності зазначено, що функціональною валютою компанії є гривня, оскільки Компанія діє як продовження українського бізнесу.

Також зазначено, що у AGROPROSPERIS 1 LIMITED наявні прибуток та збиток від курсових різниць, які виникли в результаті перерахунку функціональної валюти компанії по обмінному курсу, який діє на дату операції. Позитивні та негативні курсові різниці, які виникають в результаті розрахунків по таким операціям відображаються в іноземній валюті і зазначаються у складі доходів та збитків. Вказані прибуток та збиток від курсових різниць не впливає на об'єкт оподаткування

Згідно з аналізу статей Балансу AGROPROSPERIS 1 LIMITED встановлено, що капітал Компанії на 90% складається з емісійного доходу, а саме: 2019 рік - 329252 тис.дол.США, 2018 рік - 365374 тис.дол.США, 2017 рік - 402373 тис.дол.США, 2016 рік - 439546 тис.дол.США.

У примітці 11 фінансової звітності за 2017 рік (стор. 17) листа Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №: 3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18.01.2021 зазначено наступне: «При реєстрації 27.10.2016 та відповідно до його Меморандуму Компанія визначила свій акціонерний капітал у розмірі 1000 звичайних (простих) акцій номінальною вартістю 1,00 євро кожна, а 01.12.2016 в Меморандум було внесено зміни щодо випуску 10000 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1 євро кожна».

На сторінці 16 фінансової звітності AGROPROSPERIS 1 LIMITED за 2017 рік зазначено: «01.12.2016 Компанія уклала тристоронню угоду про реструктуризацію з пов'язаною компанією (під спільним контролем) та її акціонером HAUGENS ENTERPRISES LIMITED. Згідно з угодою, дебіторська заборгованість за позиками, включаючи нараховані відсотки, балансовою вартістю 439,553 тис.дол.США (далі - кредитний портфель) була передана Компанії від пов'язаної сторони. На першому етапі угоди пов'язана сторона зменшила свій акціонерний капітал, що належить HAUGENS, в обмін на свої права: право власності та проценти за кредитним портфелем, які повинні бути передані HAUGENS як компенсація за викуплені акції. На другому етапі компанія збільшила свій акціонерний капітал шляхом випуску привілейованих акцій із можливістю погашення (викупу) загальною вартістю 439553 тис.дол.США та передання їх HAUGENS, як єдиному акціонеру, в обмін на передачу права власності та процентів по кредитному портфелю від HAUGENS до Компанії. Позики були надані для фінансування довгострокової діяльності компаній, в яких Компанія також має інвестиції в капітал або знаходяться під спільним контролем з Компанією. У даний час Компанія нараховує відсотки за вищевказаними позиками за ставками від 3% до 15% річних. Як правило, основна сума боргу та відсотки виплачуються після отримання доходу від базових активів підприємств, які були профінансовані за рахунок цих позик».

У звіті за 2017 рік в примітці 11 (стор. 17) листа Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №: 3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18.01.2021 надано роз'яснення щодо формування емісійного доходу Компанії, зокрема, 01.12.2016 кіпрська компанія випустила 5000 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1 євро кожна (1,10 дол.США) за ціною 65791 євро, тобто з премією 65790 євро (70133 дол.США) на акцію; 16.12.2016 кіпрська компанія випустила 1267 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1 євро кожна (1,10 дол.США) за ціною 65791 євро, тобто з премією 65790 євро (70151 дол.США) на акцію; 05.06.2017 кіпрська компанія випустила 166 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1 євро кожна (1,10 дол.США) за ціною 65791 євро, тобто з премією 65790 євро (70139 дол.США) на акцію; 26.12.2017 кіпрська компанія викупила 696 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1 євро кожна (1,10 дол.США) за ціною 65 791 євро, тобто з премією 65 790 євро (70 139 дол.США) на акцію; У 2017 році Компанія здійснила розподіл прибутку між акціонерами на суму 48817 тис.дол.США за рахунок погашення (викупу) привілейованих акцій. У звіті за 2018 рік листа Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №: 3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18.01.2021 зазначено (Примітка 10 (стор.21) до фінансової звітності за 2018 рік): 29.12.2018 кіпрська компанія викупила 528 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1,00 євро кожна (1,07 дол.США) за премію 65 790 євро (70 074 дол.США) на кожну акцію на загальну суму 37000 тис.дол.США. У 2018 та 2017 роках Компанія здійснила виплати акціонерам у розмірі 37000 тис.дол.США та 48817 тис.дол.США відповідно, шляхом викупу привілейованих акцій.

У звіті за 2019 рік зазначено (пункт 15 примітки до фінансової звітності (стор.24)): 30.12.2019 рада директорів Компанії вирішила викупити 515 привілейованих акцій, що підлягають погашенню номінальною вартістю 1 євро (1,066 дол.США) кожна, з премією в розмірі 65790 євро (70 139 дол.США) на акцію із загальною винагородою 33 882 тисячі євро (36 122 тис.дол.США). У 2019 та 2018 роках Компанія відповідно розподілила акціонерам 36 122 тисячі доларів США та 37 000 тис.дол.США шляхом викупу привілейованих акцій.

Як слідує із Звіту про рух грошових коштів AGROPROSPERIS 1 LIMITED у 2016 році заборгованість за переданими позиками (проценти та тіло) не виплачувалась.

Натомість, у 2017 українськими підприємствами було погашено 55372 тис.дол.США процентів : передані та нараховані проценти у 2016 році у сумі 40213 тис.дол.США (з яких нараховані - 1607 тис.дол.США) та нараховані проценти у 2017 році у сумі 21390 тис.дол.США.

На кінець 2017 року у Компанії наявна дебіторська заборгованість за процентами у сумі 6231 тис.дол.США. Нараховані та отримані проценти за 2017 рік та за 2016 рік було направлено на погашення/викуп своїх привілейованих акцій у свого акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, а саме у розмірі 48 888 тис.дол.США.

У 2018 та 2019 роках українські підприємства виплатили проценти у сумі 24496 тис.дол.США та 22559 тис.дол.США відповідно. Розмір дебіторської заборгованості за процентами на кінець 2018 та 2019 років становить 3085 тис.дол.США та 716 тис.дол.США відповідно.

Вказані проценти компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED було повністю направлено на погашення/викуп своїх привілейованих акцій у свого акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, а саме у розмірі 37000 тис.дол.США та 36122 тис.дол.США відповідно за 2018 та 2019 роки.

Всього за 2017-2019 роки AGROPROSPERIS 1 LIMITED було отримано процентних доходів у сумі 102427 тис.дол.США та погашено власному акціонеру HAUGENS ENTERPRISES LIMITED за привілейованими акціями 121939 тис.дол.США.

У 2017 році грошові кошти було безпосередньо виплачено компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові острови).

Також, до відповіді на відзив ГУ ДПС у Тернопільській області долучено лист Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №:3.10.43.2/A V.268 P.973 від 11.05.2023 стосовно компаній HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, AGROPROSPERIS 1 LIMITED, A.T.S. SERVICES LIMITED, із змісту якого видно наступне : компанія HAUGENS ENTERPRISES LIMITED зареєстрована на Кіпрі 21.08.2014, як обмежена компанія реєстраційний номер HE 335074. Основний вид діяльності - інвестиційний холдинг. За даними HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, кінцевими бенефіціарними власниками (далі UBO) компанії є Джордж Рор (George Rohr) та Моріс Табачініч (Moris Tabacinic). Обидва є резидентами США.

За даними реєстру компаній, за період з 2017 по 2020 : акціонер HAUGENS ENTERPRISES LIMITED є NCH New Europe Property Fund LP - Кайманові Острови - 100% холдинг; директорами HAUGENS ENTERPRISES LIMITED були: 21.08.2014 - дотепер: Avgousti Angela - Кіпр; 01.02.2016 - 13.02.2017: Alexis Adamides - Кіпр; та 13.02.2017 - дотепер: Andreas Santis - Кіпр.

NCH New Europe Property Fund LP - ТзОВ, звільнене від оподаткування на ОСОБА_1 , яке діє відповідно до Закону про ТзОВ, з поправками. NCH New Europe Property Fund LP не є окремою юридичною особою від своїх партнерів, не має окремої правосуб'єктності, що надає йому статус «прозорого» для цілей внутрішнього оподаткування США. Активи ТзОВ є спільною власністю партнерів. Відповідно, прибуток HAUGENS ENTERPRISES LIMITED (через NCH New Europe Property Fund LP) підлягає оподаткуванню на рівні партнера з обмеженою відповідальністю. (Деякі інвестори вкладають (інвестують) кошти в ТзОВ на Кайманових островах через корпорацію). Партнери з обмеженою відповідальністю, які є резидентами США, оподатковують в Сполучених Штатах прибуток HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, який передається їм через партнерство з обмеженою відповідальністю, звільнене від оподаткування на Кайманових островах.

Статутний капітал HAUGENS ENTERPRISES LIMITED становить 1000 євро, поділений на 1000 акцій по 1 євро кожна з правом випуску будь-яких акцій у капіталі, початкових або збільшених, з будь якими умовами щодо дивідендів, погашення капіталу, голосування чи іншим чином. Діяльність компанії не вимагає наявності офісного приміщення та службових приміщень. Компанія має доступ до приміщень, які орендує пов'язана (дочірня) компанія ATS Agribusiness Investments Limited.

Компанія не мала найманих осіб, крім своїх директорів.

Послуги глобального контролю виконує офіс у Нью-Йорку. Юридичні послуги надає компанія Antis Triantafyllides & Sons LLC. Бухгалтерський облік і звітність за МСФЗ передані сторонній професійній компанії Deloitte. Відповідно до інформації, отриманої від іноземного компетентного органу Республіки Кіпр, акції компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED були придбані за рахунок внеску позики.

За період 2017-2020 компанія HAUGENS ENTERPRISES LIMITED мала наступний банківський рахунок: № 626398791, JPMorgan Chase Bank, N.A.

Відповідно до інформації, наданої іноземним контролюючим органом Республіки Кіпр у справі №: 3.10.43.2/AV.268 P.973 від 11.05.2023 (вх. ДПС №61330/5 від 16.06.2023), група хотіла розділити кредитні портфелі на кредити українським компаніям та кредити компаніям в інших країнах. 01.12.2016 був укладений договір про реструктуризацію (Restructuring Agreement) між Trittico Holdings Limited (HE163636) (далі - Trittico), Haugens Enterprises Limited (HE 335074) (далі - Haugens) та AGROPROSPERIS I Limited (HE 361673) (далі - NewCo) із врахуванням наступного : Haugens Enterprises Limited є єдиним акціонером Trittico Holdings Limited і володіє 1000 звичайних акцій Trittico Holdings Limited номінальною вартістю 1,00 євро кожна; та 10000 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу), номінальною вартістю 1,00 євро кожна; Haugens Enterprises Limited є єдиним акціонером NewCo і володіє 1000 звичайними акціями NewCo номінальною вартістю 1,00 євро кожна; Trittico Holdings Limited володіє портфелем позик дебіторської заборгованості перед різними українськими юридичними особами згідно з договорами позик. Це більш конкретно визначеними в додатку А до цієї Угоди (такі позики, включаючи основну суму та нараховані відсотки за нею, називаються «Кредитний портфель»); усі договори позик, що стосуються Кредитного портфеля були належним чином зареєстровані Національним банком України відповідно до вимог чинного законодавства України; сторони угоди домовилися про передачу Кредитного портфеля позик від Trittico Holdings Limited до NewCo через Haugens Enterprises Limited (далі - Транзакція) відповідно до умов угоди.

Згідно з положеннями та умовами Угоди кредитний портфель буде передано від Trittico до NewCo через Haugens відповідно до наведеної нижче процедури:

А) На першому етапі угоди TRITTICO HOLDINGS LIMITED зменшує свій акціонерний капітал шляхом викупу своїх привілейованих акцій (акцій TRITTICO), що належать HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, як його одноосібним акціонерам, в обмін на всі права, право власності та частку TRITTICO HOLDINGS LIMITED на «кредитний портфель», який повинен бути переданий HAUGENS ENTERPRISES LIMITED в якості компенсації за викуплені акції;

B) На другому етапі угоди AGROPROSPERIS 1 LIMITED («NewCo») збільшує свій акціонерний капітал шляхом випуску додаткових привілейованих акцій, які підлягають погашенню («акції NewCo») і їх передачі HAUGENS ENTERPRISES LIMITED як єдиному акціонеру в обмін на всі права, титул та частку відносно «кредитного портфелю».

За даними Компанії, «кредитний портфель» було передано новоствореній компанії AGROPROSPERIS 1 Limited («NewCo») як внесок до її статутного капіталу.

Як убачається із фінансової звітності Haugens Entertainment Limited та примітки до неї за 2017-2019 роки, яка долучена ГУ ДПС у Тернопільській області до відзиву на позовну заяву, до 2018 році HAUGENS ENTERPRISES LIMITED мала позику отриману від власного акціонера NCH New Europe Property Fund LP. Позика отримана в 2014 році на загальну суму 864785630 дол.США, з процентною ставкою 8,5% річних, гранична дата повернення - 29.07.2015, з можливістю трьох додаткових періодів автоматичного подовження на один рік.

У звіті про рух грошових коштів компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED за 2017 рік відсутній будь-який рух грошових коштів від фінансової та інвестиційної діяльності. В той же час у фінансовій звітності компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED у звіті про рух грошових коштів за 2017 рік наявні операції з погашення/викупу привілейованих акцій у свого акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED.

Враховуючи розмір нарахованих процентних витрат за 2017 рік у сумі 66432946 дол.США, розмір накопичених збитків станом на 31.12.2017 у сумі 196569358 дол.США та розмір кредиторської заборгованості за позикою станом на 31.12.2017 у сумі 1012536277 дол.США, отримані проценти від українських підприємств були направлені в рахунок погашення процентів за позикою NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), а у фінансовій звітності AGROPROSPERIS 1 LIMITED такі операції відображаються як викуп привілейованих акцій у HAUGENS ENTERPRISES LIMITED.

З 01.01 2018 кредиторську заборгованість за позикою у розмірі 1012531369 дол.США (тіло у сумі 864785630 дол.США та проценти у сумі 147745739 дол.США) було конвертовано в аванси акціонерів (п.13.1 фінансової звітності за 2018 рік).

У 2018 та 2019 роках, відповідно до звіту про рух грошових коштів, HAUGENS ENTERPRISES LIMITED отримує від дочірніх компаній, у т.ч. AGROPROSPERIS 1 LIMITED грошові кошти від викупу привілейованих акцій та направляє зазначені грошові кошти на погашення авансів акціонеру NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови).

Так, зазначені транзакції мають наступний вигляд: - у 2018 році надходження від викупу акцій дочірніх компаній (Proceeds from the redemption of shares of subsidiaries) склали 52684873 дол.США, натомість, збільшення/зменшення авансів акціонерів (Decrease/increase in shareholders advances) становить «-» 52684873; - у 2019 році надходження від викупу акцій дочірніх компаній (Proceeds from the redemption of shares of subsidiaries) склали 52970398 дол.США, натомість, збільшення/зменшення авансів акціонерів (Decrease/increase in shareholders advances) становить «-» 52970398.

Таким чином, за результатами проведеної перевірки контролюючим органом встановлено порушення платником податків вимог п.п.103.2 ст.103, п.п.141.4.2 п.141.4 ст.141 ПК України, тобто неправомірно застосовано ставку податку в розмірі 2% від суми доходу, в результаті чого не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходу нерезидента в розмірі 15 % від суми виплаченого доходу, що становить: за 2017 рік - 3602272 грн (15%-2%= 13 %; 13% *27 709 783 = 3602272); за 2018 рік - 1128551 грн (15%-2%= 13 %; 13% *8 681 159 = 1128551); за 2019 рік - 4127253 грн (15%-2%= 13 %; 13% *31 748 098= 4127253).

За таких обставин, ГУ ДПС у Тернопільській області прийнято ППР №00016892300 від 22.02.2024 на загальну суму 11072595 грн, з яких : 8858076 грн - сума грошового зобов?язання; 2214 519 грн - сума штрафних (фінансових) санкцій.

Вважаючи протиправним оспорюване ППР, Товариство звернулось до адміністративного суду з вимогою про його скасування.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції врахував доводи ГУ ДПС у Тернопільській області з посиланням на лист Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №:3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18.01.2021 (вх. ДПС №28332/5 від 14.04.2021) щодо взаємовідносин між ТзОВ «БІО-ЛАН» та AGROPROSPERIS 1 LIMITED та лист Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №:3.10.43.2/A V.268 P.973 від 11.05.2023. З цих підстав, суд вважав, що інформація, яка міститься в цитованих вище листах є належним засобом доказування обставин, на які покликається ГУ ДПС у Тернопільській області, оскільки отримана в порядку міждержавної взаємодії у сфері уникнення подвійного оподаткування. Суд дійшов висновку, що компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED є кондуїтною, оскільки порядок її утворення компанією HAUGENS ENTERPRISES LIMITED за рахунок позикових коштів отриманих від NCH New Europe Property Fund LP, як акціонера останньої, процедура передачі кредитного портфеля, що відбувалась за рахунок «фінансової змови» трьох компаній (AGROPROSPERIS 1 LIMITED, HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, TRITTICO HOLDINGS LIMITED), під наглядом і за рахунок четвертої - NCH New Europe Property Fund LP головного фінансового бенефіціара таких домовленостей. Також, зважаючи на викуп «привілейованих акцій», як приховану форму передачі процентного доходу, який виплачувався ТзОВ «БІО-ЛАН» за кредитним портфелем компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED. Повязаність директорату компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED із компанією NCH New Europe Property Fund LP, за рахунок кіпрських компаній посередників, які штучно утворювались для надання послуг «аутсорсингу» та «оренди приміщень». І головне, не можливість на власний розсуд вирішувати подальшу долю «процентного доходу», який в повному обсязі перераховувався або на пряму компанії NCH New Europe Property Fund LP, або опосередковано шляхом купівлі привілейованих акцій компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, яка в подальшому виплачувала процентний дохід компанії NCH New Europe Property Fund LP, за позикою отриманою, ще в 2014 році, за рахунок якої і утворювалась кондуїтна компанія. А також зважаючи на дані, викладені у листах уповноважених органів Республіки Кіпр разом із наданими звітами, суд дійшов висновку, що метою створення компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED є виведення процентного доходу, який виплачувався ТзОВ «БІО-ЛАН», з-під оподаткування ставкою податку з доходу нерезидента в розмірі 15%.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об'єктивному з'ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, виходячи з наступного.

Згідно п.103.2-103.4 ст.103 ПК України (в редакції, чинній до внесення змін згідно із Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві» №466-IX від 16.01.2020, який набрав чинності 23.05.2020), особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. У разі отримання синдикованого фінансового кредиту особа (податковий агент) застосовує ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, на дату виплати процентів або інших доходів, отриманих із джерел в Україні, учасникам синдикату кредиторів з урахуванням того, резидентом якої юрисдикції є кожен учасник синдикованого кредиту, та пропорційно до його частки у межах кредитного договору, за умови що він є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, незалежно від того, виплата здійснюється через агента чи напряму. Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті (пункт 103.2.).

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу (пункт 103.3.).

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України (пункт 103.4.).

Надалі, починаючи з 23.05.2020, п.103.2 ст.103 ПК України було доповнено абз.3-6 такого змісту : «Податкові вигоди у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку, передбачені міжнародним договором, не надаються стосовно відповідного виду доходу або прибутку, якщо головною або переважною метою здійснення відповідної господарської операції нерезидента з резидентом України було безпосереднє або опосередковане отримання переваг, які надаються міжнародним договором у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку. Ця норма не застосовується, якщо буде встановлено, що отримання таких відповідає об'єкту та цілям міжнародного договору України. У разі якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж передбачені цим пунктом, застосовуються відповідні правила міжнародного договору. У разі якщо отримувач доходу є нерезидентом, який не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, дозволяється застосування міжнародного договору України з країною, резидентом якої є відповідний бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) такого доходу, в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку, за умови надання особі (податковому агенту) таких документів : а) від отримувача доходу - заяви у довільній формі про відсутність у нього статусу бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу, а також про наявність такого статусу у нерезидента, який надав документи, зазначені у підпункті "б" цього пункту; б) від бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу - заяви у довільній формі про наявність у такого нерезидента статусу бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу та документів, які підтверджують такий статус (зокрема, але не виключно, ліцензії, договори, офіційні листи компетентних органів), а також документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті».

При цьому, з 23.05.2020 п.103.3 ст.103 ПК України викладено в іншій редакції, а саме: «103.3 - Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором), вважається особа, що має право на отримання таких доходів та є вигодоотримувачем щодо них (має право фактично розпоряджатися таким доходом). При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не є юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або виконує лише посередницькі функції щодо такого доходу, про що, зокрема, можуть свідчити такі ознаки : зазначена особа не має достатньо повноважень або у випадку, підтвердженому фактами та обставинами, не має права користуватися та розпоряджатися таким доходом, та/або зазначена особа передає отриманий дохід або переважну його частину на користь іншої особи незалежно від способу оформлення такої передачі та зазначена особа не виконує суттєвих функцій, не використовує значні активи та не несе суттєві ризики в операції з такої передачі, та/або зазначена особа не має відповідних ресурсів (кваліфікованого персоналу, основних засобів у володінні або користуванні, достатнього власного капіталу тощо), необхідних для фактичного виконання функцій, використання активів та управління ризиками, пов'язаних з отриманням відповідного виду доходу, які лише формально покладаються (використовуються, приймаються) на зазначену особу у зв'язку із здійсненням операції з такої передачі. Якщо нерезидент - безпосередній отримувач доходу з джерелом походження з України не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу, під час виплати такого доходу застосовуються положення міжнародного договору України з країною, резидентом якої є відповідний бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) такого доходу. У випадку, передбаченому цим абзацом, обов'язок доведення того, що нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу покладається на такого нерезидента або на нерезидента, який звертається із заявою до контролюючого органу про повернення зайво утриманого податку. Для цілей застосування цього пункту у випадках, коли резиденти - суб'єкти кінематографії України сплачують роялті нерезидентам за субліцензійними договорами за використання або за надання права на використання аудіовізуальних творів (у тому числі фільмів), а також об'єктів авторського права та/або суміжних прав, що використовуються при виробництві (створенні) аудіовізуальних творів (у тому числі фільмів), такі нерезиденти вважаються бенефіціарними (фактичними) отримувачами (власниками) щодо таких роялті».

Між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр укладено Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, ратифікованої Україною 04.07.2013, яка набрала чинності для України 07.08.2013 (далі Конвенція).

Особливості оподаткування процентів, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, визначено у статті 11, пунктами 1-3 якої визначено, що проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів (пункт 1). Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю (пункт 2). Термін «проценти» у випадку використання в цій статті означає дохід від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, дохід від урядових цінних паперів і дохід від облігацій чи боргових зобов'язань, у тому числі премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних паперів, облігацій та боргових зобов'язань (пункт 3).

Надалі, 11.12.2015, між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр укладено Протокол про внесення змін до Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, вчиненої 08.11.2012 в м. Нікосія, який ратифіковано Україною 30.10.2019 та набрав чинності для України з 28.11.2019, яким пункт 2 статті 11 «Проценти» Конвенції замінено таким пунктом : «2 - Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 5 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю».

Отже, платник податків має право застосування зменшеної ставки податку при виплаті доходів нерезиденту, якщо це передбачено положеннями чинного міжнародного договору України з країною резиденції особи, на користь якої здійснюється виплата та якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, що підтверджується відповідною довідкою. При цьому, «фактичний отримувач доходу» не має тлумачитися в вузькому, технічному сенсі.

Так, для визначення особи фактичним отримувачем доходу така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але і повинна визначати подальшу економічну долю доходу та не бути пов'язаною договірними або юридичними зобов'язаннями щодо перерахування такого доходу іншій особі.

Разом з тим, передбачені міжнародними договорами пільги зі сплати податку не можуть бути застосовані у випадку, коли нерезидент діє як проміжна ланка в інтересах іншої особи, яка фактично отримує вигоду від доходу.

Зокрема, не можуть бути застосовані пільгові ставки податку у випадку, коли дохід (у рамках угоди або серії угод) з джерелом його походження з України виплачується таким чином, що нерезидент (проміжна ланка, яка має вузькі, обмежені повноваження у відношенні доходу), який претендує на отримання пільгової ставки податку з доходів у вигляді роялті, дивідендів, процентів, виплачує весь дохід (його більшу частину) іншому нерезиденту, який би не міг застосувати пільгову ставку у разі, коли б такий дохід виплачувався останньому.

Подібні правові висновки з питань тлумачення положень п.103.3 ст.103 ПК України наведені Верховним Судом у постановах від 02.04.2024 по справі №826/6241/17, від 05.12.2023 по справі №804/3765/16, від 02.05.2023 по справі №820/1212/17, від 17.02.2021 по справі №808/3837/16, від 24.01.2020 по справі №803/188/17, від 23.03.2018 по справі №803/1005/17, з огляду на що, в силу положень ч.5 ст.242 КАС України, вірно враховані судом першої інстанції при розгляді даної справи.

Отже, в контексті спірних у цій справі правовідносин згідно із ст.11 Конвенції та ст.103 ПК України, основною умовою для застосування звільнення (зменшення) від оподаткування при виплаті доходів нерезиденту є його статус бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу.

Більш детальне визначення терміну «бенефіціарний власник» наведено в Коментарях до Модельної конвенції про уникнення подвійного оподаткування (далі також - Модельна конвенція), яка відома ще як Типова конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (далі також - ОЕСР) щодо податків на доходи і капітал.

При цьому, модельна податкова конвенція ОЕСР розглядається як джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування, з огляду на що при вирішення цього спору суд вважає за необхідне використовувати також і норми Коментарів ОЕСР до Модельної конвенції про уникнення подвійного оподаткування.

Угода не містить прямого посилання на Коментарі, і більше того - Україна не є членом ОЕСР, однак, відповідно до пункту 3.2 статті 3 Угоди при застосуванні цієї Угоди Договірною Державою будь-який термін, не визначений в Угоді, буде мати те значення, яке надається йому законодавством цієї Держави, щодо податків, на які поширюється Угода, якщо з контексту не випливає інше.

Відповідно до статті 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів (Україна приєдналась до згідно з Указом Президії Верховної Ради УРСР «Про приєднання до Конвенції із застереженнями та заявою» №2077-XI від 14.04.1986) договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до їх звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об'єкта і цілей договору.

Докладне визначення терміну «бенефіціарний власник» наведено в Коментарях до Модельної конвенції ОЕСР.

Так, відповідно до п.9 Коментарів до ст.11, вимогу щодо бенефіціарного власника додано до п.2 ст.11 для того, щоб роз'яснити значення слів «і сплачуються резиденту», які використовуються в п.1. Зрозумілим є той факт, що країна джерела не зобов'язана поступатись у праві оподатковувати проценти на тій лише підставі, що проценти були сплачені саме резиденту Держави, з якою укладено міжнародний договір. Термін «фактичний власник доходу» використовується не у вузькому технічному сенсі, а розуміється в контексті та світлі завдань і цілей Конвенції, включаючи уникнення подвійного оподаткування, попередження випадків ухилення від сплати податків та уникнення оподаткування.

Пільга або звільнення від оподаткування по будь-якому із видів доходу, що надається Державою, з якої походить дохід, резиденту іншої Договірної держави з метою уникнення повністю або частково подвійного оподаткування, яке може виникнути у зв'язку із повторним оподаткуванням такого доходу Державою резиденства. Коли цей вид доходу отримує резидент Договірної Держави, що діє як агент чи номінальний отримувач, надання Державою, з якої походить дохід, такої пільги або звільнення виключно на підставі статусу безпосереднього отримувача доходу як резидента іншої Договірної Держави буде суперечити цілям та завданням Конвенції. Безпосередній отримувач в цій ситуації кваліфікуватиметься як резидент, однак цей статус не призводить до потенційного подвійного оподаткування, оскільки отримувач не розглядається як власник доходу для цілей оподаткування в Державі резиденства. Надання державою, з якої походить дохід, пільги або звільнення від оподаткування також буде суперечити цілям та завданням Конвенції, якщо резидент Договірної Держави, не використовуючи такі інструменти, як агентування або номінальної власності, буде діяти як проміжна ланка для іншої особи, котра фактично отримує вигоду від відповідного доходу. Проміжна ланка не може розглядатися як фактичний власник, якщо навіть за свого формального статусу власника, на практиці вона має досить вузькі повноваження щодо такого доходу, що надає можливість її розглядати як просту довірену особу, або управляючу особу, що діє від імені зацікавлених осіб (п.10 Коментарів до ст.11).

Таким чином, Угоди про уникнення подвійного оподаткування не можуть застосовуватися до ситуацій, коли відповідні відносини між резидентом на нерезидентом не пов'язані з фактичним веденням господарської діяльності, а дії учасників цих відносин спрямовані лише на створення зручного (пільгового) податкового режиму. Пільги за міжнародними угодами щодо уникнення подвійного оподаткування повинні відноситися лише до податкового резидента, який є дійсним одержувачем доходу.

Застосування податкових преференцій визнається неправомірним, коли сукупність угод (операцій) дозволяє зробити висновок про те, що основною їхньою метою були виведення доходу з-під оподаткування і формальне здійснення операцій з метою використання переваг за міжнародною угодою.

Результатом такої оцінки може стати перекваліфікація виплати з відповідною зміною режиму оподаткування, а також кваліфікація сукупності угод із застосуванням норм національного законодавства по виведеному з-під оподаткування доходу.

У випадках, які наводяться в Коментарях (агент, номінал, посередник тощо), безпосередній отримувач процентів не вважається бенефіціарним власником, оскільки право отримувача вільно розпоряджатись такими процентами обмежено в силу наявності договірних або інших юридичних обов'язків передати отриманий платіж іншій особі. Такий обов'язок зазвичай випливає з юридичних документів, однак також може з'ясовуватись на підставі фактів та обставин, які вказують, що по суті отримувач процентів не має право вільно розпоряджатись такими процентами.

За загальним правилом ознаками, які можуть вказувати на те, що особа-нерезидент не є кінцевим бенефіціарним власником доходу у вигляді процентів, є, зокрема, 1) відсутність фактичного самостійного здійснення господарської діяльності особою нерезидентом, яка зареєстрована в Державі, з якою Україною укладений договір про уникнення подвійного оподаткування, на відповідній території; 2) характер грошових потоків свідчить про наявність юридичних та фактичних обов'язків щодо подальшого перерахування отримуваних процентів особою-нерезидентом третій особі та відсутність у особи-нерезидента можливості самостійного прийняття рішення щодо долі отримуваного доходу та контролю щодо отримуваного доходу; 3) мінімальний часовий інтервал між: укладенням договору (видачею позики) між резидентом та особою-нерезидентом, з Державною якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, а також договору (видачею позики) між останнім та третьою особою; отриманням доходу особою-нерезидентом, з Державною якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, і виплатою грошових коштів третій особі; 4) відсутність диференційованих, що розрізняються умов договорів, правових документів, на підставі яких особа-нерезидент отримує дохід і в подальшому перераховує кошти; 5) вчинення дзеркальних, тобто ідентичних операцій між резидентом та особою-нерезидентом, що зареєстрована в Державі, з якою укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, та між останнім і третьою особою; 6) фактичні ризики, пов'язані із наданням позики резиденту, несе третя особа, а не особа-нерезидент.

Поняття особи, яка може вважатись «бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу», для цілей використання пониженої ставки податку під час виплати доходу нерезиденту, визначене, зокрема, в п.103.3 ПК України, зміст якого наведений вище.

Таким чином, «бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу», для цілей отримання пільг з податку на доходи нерезидентів, може бути, в загальному, як фізична, так і юридична особа, яка є «вигодонабувачем» отриманого доходу та визначає подальшу долю такого доходу.

На підставі поданих сторонами доказів судом першої інстанції вірно встановлено, що компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED є кондуїтною, вибудувана корпоративна структура із ланцюга міжнародних компаній HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), включаючи резидента ТзОВ «БІО-ЛАН» спрямувалась лише на створення зручного (преференційного) податкового режиму (або виведення виплачуваного нерезиденту «процентного доходу» з під оподаткування).

Із умов аналізованих кредитних договорів та додаткових угод до них видно, що компанія АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД та ТзОВ «БІО-ЛАН» набували прав та обов'язків «кредитора» та «позичальника» у позикових зобов'язаннях у наступний спосіб : 01.12.2016 компанія АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД набула прав та обов'язків «кредитора» за кредитним договором №1/07-КР від 19.02.2007 (додаткова угоду №10 від 01.12.2016 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007); 12.12.2018 ТзОВ «БІО-ЛАН» набуло прав та обов'язків «позичальника» за кредитним договором №1/07-КР від 19.02.2007 (додаткова угода №14 від 12.12.2018 до кредитного договору №1/07-КР від 19.02.2007); 10.05.2015 ТзОВ «БІО-ЛАН» набуло прав та обов'язків «позичальника» за кредитним договором №BA-20-07 від 20.12.2007 (додаткова угода №8 від 10.05.2015 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007); 01.12.2016 компанія АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД набула прав та обов'язків «кредитора» за кредитним договором №ВА-20-07 від 20.12.2007 (додаткова угода №10 від 01.12.2016 до кредитного договору №BA-20-07 від 20.12.2007); 01.07.2009 ТзОВ «БІО-ЛАН» набула прав та обов'язків «позичальника», відповідно до умов укладеного договору позики №6/ТВ від 01.07.2009; 01.12.2016 компанія АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД набула прав та обов?язків «кредитора» за кредитним договором №6/ТВ від 01.07.2009 (додаткова угода № 4 від 01.12.2016 до кредитного договору №6/ТВ від 01.07.2009); 05.03.2012 ТзОВ «БІО-ЛАН» набуло прав та обов'язків «позичальника» відповідно до умов договору позики №ВА-04-12 від 05.03.2012; 01.12.2016 компанія АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД набула прав та обов'язків «кредитора» за договором позики №ВА-04-12 від 05.03.2012 (додаткова угода №5 від 01.12.2016 до кредитного договору №ВА-04-12 від 05.03.2012).

Як вірно встановлено судом, у кожному із розглядуваних випадків компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED стала правонаступником TRITTICO HOLDINGS LIMITED. Остання володіла кредитним портфелем позик дебіторської заборгованості перед різними українськими юридичними особами згідно з договорами позик. Згадані позикові угоди (в яких ТзОВ «БІО-ЛАН» набув статусу «позичальника») зареєстровані Національним банком України.

При цьому, суд першої інстанції слушно зауважив, за яких умов старий кредитор, TRITTICO HOLDINGS LIMITED, замінювалась новим компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED.

01.12.2016 укладений договір про реструктуризацію (Restructuring Agreement) між Trittico Holdings Limited (HE163636) (далі Trittico), Haugens Enterprises Limited (HE 335074) (далі) та AGROPROSPERIS I Limited (HE 361673) (також NewCo).

Особливістю цих відносин є те, що компанія Haugens Enterprises Limited одночасно виступала акціонером AGROPROSPERIS I Limited та Trittico Holdings Limited.

Акціонер HAUGENS ENTERPRISES LIMITED є NCH New Europe Property Fund LP Кайманові Острови 100% холдинг.

Щодо компанії NCH New Europe Property Fund LP, то, це ТзОВ, звільнене від оподаткування на ОСОБА_1 , яке діє відповідно до Закону про ТзОВ, з поправками. NCH New Europe Property Fund LP не є окремою юридичною особою від своїх партнерів, не має окремої правосуб'єктності, що надає йому статус «прозорого» для цілей внутрішнього оподаткування США. Активи ТзОВ є спільною власністю партнерів. Відповідно, прибуток HAUGENS ENTERPRISES LIMITED (через NCH New Europe Property Fund LP) підлягає оподаткуванню на рівні партнера з обмеженою відповідальністю. (Деякі інвестори вкладають (інвестують) кошти в ТзОВ на Кайманових островах через корпорацію). Партнери з обмеженою відповідальністю, які є резидентами США, оподатковують в Сполучених Штатах прибуток HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, який передається їм через партнерство з обмеженою відповідальністю, звільнене від оподаткування на Кайманових островах.

Звідси видно, що Haugens Enterprises Limited одночасно виступала акціонером AGROPROSPERIS I Limited та Trittico Holdings Limited, компанія NCH New Europe Property Fund LP є акціонером (100%) Haugens Enterprises Limited.

Іншими словами, компанія Haugens Enterprises Limited, причому в обох випадках, контролювала кредиторів, AGROPROSPERIS 1 LIMITED та TRITTICO HOLDINGS LIMITED, а New Europe Property Fund LP, контролювала Haugens Enterprises Limited.

Відтак, компанія New Europe Property Fund LP мала вирішальний вплив на всі компанії у цій корпоративній структурі.

Далі, для того аби передати кредитний портфель позик, і при цьому не здійснювати переказу коштів на користь його нового володільця портфелю, компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, тріумвірат компанії, на чолі з HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, як одноосібним акціонером AGROPROSPERIS 1 LIMITED та TRITTICO HOLDINGS LIMITED, у два такти передали весь кредитний портфель, від старого до нового кредитора.

Для цього, компанія TRITTICO HOLDINGS LIMITED була змушена викупити свої власні привілейовані акції ((акцій TRITTICO). Ці акції належали єдиному акціонеру - з HAUGENS ENTERPRISES LIMITED (варто відзначити, що єдиним акціонером цієї компанії, а відтак організатором всього алгоритму дій по передачі кредитного портфелю виступає NCH New Europe Property Fund LP). Проте замість «перерахування грошових коштів» компанія TRITTICO HOLDINGS LIMITED передала HAUGENS ENTERPRISES LIMITED «кредитний портфель», як плату за викуплені акції.

Надалі, компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED збільшила свій акціонерний капітал, шляхом випуску додаткових привілейованих акцій, які підлягають погашенню («акції NewCo»). Ці акції були передані компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED в обмін на «кредитний портфель» (який раніше перейшов від TRITTICO HOLDINGS LIMITED).

Щодо створення і діяльності компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED то із аналізованих листів Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №:3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18.01.2021 (вх. ДПС №28332/5 від 14.04.2021) щодо взаємовідносин між ТзОВ «БІО-ЛАН» та AGROPROSPERIS 1 LIMITED та лист Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №:3.10.43.2/A V.268 P.973 від 11.05.2023, разом із наданою фінансовою звітністю видно, що компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED створена 27.10.2016. Акціонером цієї компанії єENTERPRISES LIMITED (100%).

HAUGENS ENTERPRISES LIMITED у 2014 році отримала позику від власного акціонера, компанії NCH New Europe Property Fund LP.

Акціонерний капітал AGROPROSPERIS 1 LIMITED, сформований єдиним акціонером HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, за рахунок позики отриманої від NCH New Europe Property Fund LP.

Як володілець кредитного портфеля AGROPROSPERIS 1 LIMITED отримувало від ТзОВ «БІО-ЛАН» процентний дохід.

Грошові кошти, які ТзОВ «БІО-ЛАН» перераховував своєму кредитору, компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, фактично поступали компанії NCH New Europe Property Fund LP.

Так, компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED при отриманні процентного доходу здійснювало викуп привілейованих акцій у власного акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, що давало змогу останньому погасити проценти позикою перед NCH New Europe Property Fund LP.

У наданому фінансовому звіті, що аналізувався в описовій частині цього рішення, йдеться про те, що при виплаті українськими підприємствами процентних доходів компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, AGROPROSPERIS 1 LIMITED перераховувала їх у 2017 році безпосередньо компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), а 2018 та 2019 роках компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, яка в свою чергу перераховувала їх NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). У фінансовій звітності HAUGENS ENTERPRISES LIMITED за 2017-2019 роки при зменшенні розміру інвестицій (викупу привілейованих акцій компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED, коли остання отримувала процентний дохід від ТзОВ «БІО-ЛАН») одночасно зменшувався розмір позик від акціонерів в 2017 році та авансів акціонерів у 2018-2019 роках на однакові суми.

Всього за 2017-2019 роки українські підприємства виплатили на користь AGROPROSPERIS 1 LIMITED процентні доходи у розмірі 102427 тис.дол.США, в свою чергу AGROPROSPERIS 1 LIMITED здійснила викуп привілейованих акцій у HAUGENS ENTERPRISES LIMITED у розмірі 121939 тис.дол.США, а HAUGENS ENTERPRISES LIMITED виплатила/погасила проценти за позикою компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) у розмірі 154472 тис.дол.США.

Таким чином, прослідковується послідовний взаємозв'язок між виплатою процентного доходу, викупом привілейованих акцій і зменшенням суми позики NCH New Europe Property Fund LP.

Відтак, «процентний дохід», в той, чи інший спосіб, перераховувався компанії NCH New Europe Property Fund LP.

При цьому, суд першої інстанції вірно зазначив, що жодних «власних фінансових ресурсів» компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED не мала, а утворювалась дана компанія внаслідок «фінансових домовленостей» між HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та NCH New Europe Property Fund LP. Однозначно обставини справи вказують, що головна мета її утворення є переведення кредитного портфеля від TRITTICO HOLDINGS LIMITED, через «примусовий» викуп останньою власних акцій і одночасного випуску компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED додаткових привілейованих акцій.

У контексті даної справи, метою випуску привілейованих акцій є передача кредитного портфеля ТзОВ «БІО-ЛАН» від компанії TRITTICO HOLDINGS LIMITED до компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, через спільного акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та подальше перерахування процентного доходу на компанію NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). Остання є акціонером компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, яка є акціонером AGROPROSPERIS 1 LIMITED.

При цьому, як видно зі Звіту про прибутки та збитки та інший сукупний дохід AGROPROSPERIS 1 LIMITED, єдиним джерелом доходу цієї компанії є проценти від позик українських підприємств, а розмір сплаченого податку (tax expense) з прибутку до оподаткування (Profit before tax) складається на 99% зі сплаченого податку на доходи нерезидентів на території України, і лише 0,29% це корпоративний податок на території Кіпру протягом 2017-2019. До адміністративних витрат компанія відносить страхові витрати, які належать іншим дочірнім компаніям групи та не стосуються діяльності компанії, зазначені страхові витрати виплачуються іншій дочірній компанії групи, яка знаходиться в офшорній юрисдикції.

Компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED має угоду з ATS Agribusiness Investments Limited щодо оренди офісних приміщень за вказаною вище адресою, включаючи засоби (тобто обладнання, ІТ підтримка, тощо). Персонал компанії надається відповідно до договору про надання послуг або аутсорсингу між Agribusiness Investments Limited та AGROPROSPERIS 1 LIMITED.

Вказана ж компанія Agribusiness Investments Limited є пов'язаною компанією з компанією HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, єдиного акціонера AGROPROSPERIS 1 LIMITED.

Таким чином, суд першої інстанції вірно відхилив посилання позивача на постанову Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16.09.2022 по справі №826/10189/18, оскільки «довідка про резидентство», в розумінні ст.103 ПК України є однією із умов, що надають право на отримання податкових преференції, передбачених міждержавними угодами. Проте, щоб отримати податкову вигоду, передбачену ст.11 Конвенції, операція повинна відповідати цілому кластеру фінансово-економічних та юридичних чинників. Останні, на сьогодні формуються не тільки в нормах ст.103 ПК України, але в міждержавних угодах з подвійного оподаткування.

Суд першої інстанції вірно врахував позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 29.07.2021 по справі №826/13255/18 та від 22.04.2021 по справі № 640/8578/19, згідно якої, застосування податкових преференцій визнається неправомірним, коли сукупність угод (операцій) дозволяє зробити висновок про те, що основною їхньою метою були виведення доходу з-під оподаткування і формальне здійснення операцій з метою використання переваг за міжнародною угодою.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення даного позову.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України та ст.17 Закону України “Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерела права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив ЄСПЛ у справі “Проніна проти України» (рішення від 18.07.2006).

Зокрема, у пункті 23 рішення ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.

Так, у рішенні від 10.02.2010 у справі “Серявін та інші проти України» ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі “Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі “Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).

Інші зазначені в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному з'ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, які не спростовані доводами апеляційної скарги, у зв'язку з чим відсутні підстави для її задоволення.

Керуючись ст.ст.308, 311, 315, 316, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “БІО-ЛАН» залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2024 року по справі №500/4405/24 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках, передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. В. Кухтей

судді С. П. Нос

С. М. Шевчук

Повне судове рішення складено 25.07.25