Україна
Донецький окружний адміністративний суд
22 липня 2025 року Справа№640/20085/22
Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Олішевської В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського Житомирської обласної ради
до відповідача: Державної аудиторської служби України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «АРТОНІКА»
про визнання протиправним та скасування висновку,-
Позивач, Комунальне некомерційне підприємство "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського Житомирської обласної ради, звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України за участю третьої особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «АРТОНІКА» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-07-000730-b від 04 листопада 2022 року.
В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що Державною аудиторською службою проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-07-000730-b, за результатами якої складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-07-000730-b від 04.11.2022 р., яким встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Позивач вважає висновок є не обґрунтованим, таким що не відповідає фактичним обставинам, непропорційним, оскільки не дотримано необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та переможця процедури закупівлі - ТОВ «АРТОНІКА» і цілям на досягнення яких спрямований цей висновок а також несвоєчасним, висновок прийнято через 9 місяців після завершення процедури закупівлі та укладання договору. Станом на дату завершення процедури моніторингу договір наполовину виконано сторонами.
Щодо наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Індекс» про які зазначено у висновку, позивач зазначає наступне. Згідно з розділом ІІІ «Кваліфікаційні критерії до Учасників» Додатку 3 до тендерної документації, на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів, учасник повинен надати, зокрема копії аналогічних договорів з підтвердженням їх повного виконання (видаткові накладні, лист-відгук) за та/або 2019 та/або 2020 та/ або 2021 роки - як мінімум 2 договори.
Як вбачається зі змісту зазначених кваліфікаційних вимог щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, учаснику у складі його тендерної пропозиції необхідно надати мінімум 2 договори на поставку товару аналогічних до товару, який є предметом закупівлі для цих торгів та документи, що підтверджують їх повне виконання. Таким документами замовником визначено - видаткові накладні у відповідності до норм Закону України «Про бухгалтерсткий облік та фінансову звітність в Україні», видаткова накладна є первинним документом, що містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Видаткова накладна фіксує факт отримання/передачі товарів або послуг і по суті завершує купівлю - продажу між продавцем і покупцем.
В свою чергу, лист - відгук не є первинним документом, що підтверджує здійснення господарської операції. Встановлення позивачем вимоги щодо надання листка - відгуку пов'язано з необхідністю оцінити добросовісність учасника як потенційного постачальника товарів, що є предметом закупівлі. При цьому, одного відгуку для здійснення такої оцінки надійності учасника цілком достатньо.
Саме тому, вимогами тендерної документації не було встановлено обов'язку в наданні відгуків від кожного замовника за всіма аналогічними договорами, а міститься вимога щодо надання одного листа - відгуку. За яким саме аналогічним договором надається відгук, учасник закупівлі вирішує на власний розсуд.
Враховуючи вищезазначене, кожен з учасників процедури закупівлі, з метою підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів повинен надати: копії мінімум 2-х аналогічних договорів із видатковими накладними до кожного, що підтверджують повне виконання наданих договорів та один лист - відгук щодо будь-якого договору, що є цілком достатнім для здійснення замовником оцінки добросовісності та надійності учасника торгів.
У складі тендерної пропозиції ТОВ «Індекс» на виконання п. 1 р. ІІІ «Інструкції з підготовки тендерних пропозицій» та розділу ІІІ Додатку 3 до тендерної документації надано: довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); договір № 492 про закупівлю за державний кошт від 09.10.2020 р., на підтвердження виконання даного договору надано видаткову накладну № 69 від 25.11.2020 р., якою підтверджено передачу товару постачальником на всю суму договору та в межах встановлених строків; договір поставки № 83/3 від 16.03.2020 р., на підтвердження виконання даного договору надано видаткову накладну № 18 від 23.03.2020 р., також надано додаткову угоду № 4 до договору поставки № 83/3 від 16.03.2020 р. та видаткову накладну № 6 від 02.02.2021 р., лист - відгук про співпрацю від 26.01.2021 р. № 02-05/168 наданий КП «Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В. Скліфосовського Полтавської обласної ради», яким засвідчено відсутність порушень з боку ТОВ «Індекс» під час виконання своїх зобов'язань за укладеним договором. Таким чином учасником ТОВ «Індекс» повністю та належним чином виконано вимоги п. 1 р. ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та р. ІІІ Додатку 3 до тендерної документації, а саме надано довідку з зазначенням інформації про наявність договорів на постачання аналогічних товарів за 2020 та 2021 роки, копії 2-х аналогічних договорів за пределами закупівлі з підтвердженням їх повного виконання - видатковими накладними та надано лист - відгук.
Отже, в даному випадку у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Індекс» згідно абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.
Також позивач зазначає, що до повноважень Держаудитслужби не входить право органів фінансового контролю вимагати припинення договорів, укладених у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведеної процедури закупівлі.
Щодо застосування заходів усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, позивач зазначає, що відповідно до положень цивільного законодавства неможливо вчинення дій щодо припинення зобов'язань до правочинів, які є нікчемними або є недійсними, оскільки в даному випадку виникають лише наслідки пов'язані із недійсністю правочину (реституція).
Відтак, встановлення імперативного припинення зобов'язання за договором по суті є вимогою вчинити дії, що суперечать законодавству та яких юридично позивач вчинити не може, в силу відсутності для цього правових підстав, а тому таку вимогу не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства.
Зі змісту висновку, відповідачем не встановлено випадків які передбачені ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», не встановлено дефектів правочину, встановлених ст. 203 ЦК України, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності - недійсності договору.
Вимога відповідача про припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору не відповідає критеріям пропорційності та справедливої рівноваги, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору, а також для невизначеного кола осіб - пацієнтів. Станом на дату подання позовної заяви договір виконано на суму 25620375,32 грн.
Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, надавши відзив на позовну заяву, в якому зазначив наступне.
Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2021-12- 07-000730-b.
Зазначене порушення у сфері публічних закупівель зафіксоване у висновку про результати моніторингу закупівлі від 04.11.2022 № 1236 (оприлюднений в електронній системі закупівель 25.10.2022), форма та порядок заповнення якого затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального некомерційного підприємства «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 06.12.2021 б/н, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «АРТОНІКА» та товариства з обмеженою відповідальністю «Індекс», повідомлення про намірукласти договір від 25.01.2022, договір про закупівлю товарів за публічні кошти від 08.02.2022 № 62, додаткова угода від 02.09.2022 № 1 до Договору, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 25.10.2022.
Так, відповідно до пункту 1 розділу ІІІ додатка 3 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозиції інформації про наявність договорів на постачання аналогічних товарів за та/або 2019 та/або 2020 та/або 2021 роки - як мінімум 2 договори.
Окрім цього, Замовник в пункті 2 розділу ІІІ додатка 3 до тендерної документації передбачив обов'язкове надання копії аналогічних договорів з підтвердженням їх повного виконання (видаткові накладні, лист-відгук) за та/або 2019 та/або 2020 та/або 2021 роки - як мінімум 2 договори.
Отже, в умовах тендерної документації Позивач встановив чітку вимогу про надання обов'язкової інформації у складі тендерних пропозицій учасників, яка повинна міститися в довідці наведеної форми із зазначенням інформації про наявність договорів на постачання аналогічних товарів за та/або 2019 та/або 2020 та/або 2021 роки - як мінімум 2 договори.
Учасник ТОВ «Індекс» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) б/н та б/д, якою повідомив про виконання у повному обсязі 2-х договорів (укладених з комунальним підприємством «1-а міська клінічна лікарня Полтавської міської ради» та комунальним підприємством «Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В. Скліфосовського Полтавської обласної ради»).
На підтвердження зазначеної інформації щодо договору укладеного з комунальним підприємством «1-а міська клінічна лікарня Полтавської міської ради» учасник ТОВ «Індекс» надав договір про закупівлю за державні кошти від 09.10.2020 № 492 (далі - Договір № 492), акт прийому-передачі товару згідно із Договором № 492 від 20.11.2020 № 1 та видаткову накладну від 25.11.2020 № 69, проте у складі тендерної пропозиції відсутній лист-відгук, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 2 розділу ІІІ додатка 3 до тендерної документації.
Враховуючи викладене, у тендерній документації Замовник визначив виключний перелік конкретних документів, який учасник обов'язково повинен надати у складі тендерної пропозиції для підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (налогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», проте учасник не дотримався його та не надав документи які зазначені вище
Крім того, зазначає, що іншим учасником торгів ТОВ «АРТОНІКА» у складі тендерної пропозиції було надано довідку про виконання аналогічного договору за предметом закупівлі б/н та б/д, якою учасник повідомив про виконання у повному обсязі 2-х договорів з наданням копії аналогічних договорів з підтвердженням їх повного виконання (видаткові накладні, лист-відгук) по 2-м договорам відповідно, а отже зміст вимоги пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 2 розділу ІІІ додатка 3 до тендерної документації є зрозумілим та чітким.
Статтею 31 визначені підстави, за наявності яких замовник відхиляє тендерні пропозиції.
Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Однак, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Індекс», як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922 та допустив її до аукціону.
Відповідно до пунктів 7 та 8 частини першої Закону № 2939 органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону України від 19 вересня 2019 року № 114-IX» «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (далі - Закон № 922) Держаудитслужба обов'язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов'язання щодо усунення порушення(порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Окрім цього, пункт 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552), передбачає, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Зі змісту зазначеного пункту Порядку № 552 встановлено, що він містить вказівку для органу державного фінансового контролю зазначити у висновку про результати моніторингу закупівлі структурну одиницю компетенційного нормативноправового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути виявлені порушення, тобто посилання на нормативно-правовий акт, який визначає саме межі повноважень Держаудитслужби в частині зобов'язання замовника усунути виявлені порушення у сфері публічних закупівель, а не визначає конкретного заходу або дій, яких Замовник повинен вжити для усунення виявлених порушень.
Слід зазначити, що зобов'язальний характер висновку щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, а тому визначає імперативний обов'язок щодо визначення способу його усунення.
Поряд з цим спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначено.
Отже, заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов'язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, тобто визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.
Окрім цього, відповідач зазначає, що частина восьма статті 8 Закону № 922 містить імперативні норми права, які визначають можливі варіанти дій Замовника, після оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі, а саме: замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У цьому випадку Замовник не застосував жодного з варіантів, що був передбачений законодавцем для Замовника.
Отже, Держаудитслужба при зобов'язанні усунення порушення чітко дотримувалася норм та вимог, установлених Законом № 922.
Третьою особою не надано суду пояснень, щодо заявлених позовних вимог.
23 листопада 2022 року ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва відкрито провадження у справі. Призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження (без виклику сторін).
13 грудня 2022 року Верховна Рада України прийняла Закон України № 2825-ІХ «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон № 2825-ІХ), який набрав чинності 15 грудня 2022 року.
На підставі ст. 1 Закону № 2825-ІХ Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідований. На підставі п. 2 розділу ІІ “Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2825 (в редакції Закону № 3863) проведений автоматизований розподіл адміністративних справ, які не розглянуті Окружним адміністративним судом міста Києва, між окружними адміністративними судами України з урахуванням навантаження, за принципом випадковості та відповідно до хронологічного надходження справ відповідно до Порядку передачі судових справ, нерозглянутих Окружним адміністративним судом міста Києва, затвердженому наказом Державної судової адміністрації України від 16 вересня 2024 року № 399.
За результатами автоматизованого розподілу адміністративних справ, які не розглянуті Окружним адміністративним судом міста Києва, між окружними адміністративними судами України, справа передана на розгляд та вирішення Донецькому окружному адміністративному суду.
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 20 травня 2025 року, справу № 640/20085/22 прийнято до свого провадження справу та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
Також ухвалою від 20.05.2025 року судом залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «АРТОНІКА».
Згідно статті 258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
07 грудня 2021 року Комунальне некомерційне підприємство "Обласна клінічна лікарня ім. О. Ф. Гербачевського" Житомирської обласної ради було оголошено про проведення відкритих торгів UA-2021-12-07-000730-b на закупівлю, а саме: витратні матеріали для гемодіалізу: код НК 024:2019: 47074 - Діалізатор для гемодіалізу з порожніми волокнами, малий потік, разового застосування, 47072 - Діалізатор для гемодіалізу з порожніми волокнами, разового застосування, 34999 - Набір трубок для гемодіалізу, одноразового застосування, 32111 - Голка фістульна, одноразового використання, 35849 - Концентрат гемодіалізу. Код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:33180000-5: Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (інформація, розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі https://prozorro.gov.ua/uk/tender/UA-2021-12-07-000730-b).
Тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали наступні учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «АРТОНІКА» - допущено до аукціону з пропозицією - 57580338 грн. з ПДВ та Товариство з обмеженою відповідальністю "Індекс"- допущено до аукціону з пропозицією - 57599598 грн. з ПДВ.
Відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-12-07-000730-b від 25 січня 2022 р., учасник Товариство з обмеженою відповідальністю «АРТОНІКА» - відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України »Про публічні закупівлі. З пропозицією 57580338 грн. з ПДВ, яка була найбільш економічно вигідною.
13.10.2022 року Державною аудиторською службою України прийнято наказ № 248 Про початок моніторингу процедур закупівель Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, відповідно до якого розпочато моніторинг закупівель, а саме: UA-2021-12-07-000730-b 07.12.2021.
За результатами моніторингу закупівель відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-07-000730-b, предмет закупівлі - Низькопоточний діалізатор капілярний з синтетичною мембраною площею 1,4 - 1,5 мІ, 57626400 UAH, 33180000-5, ДК021, 14000, шт Низькопоточний діалізатор капілярний з синтетичною мембраною площею 1,7 - 1,8 мІ, 57626400 UAH, 33180000-5, ДК021, 16000, шт Низькопоточний діалізатор капілярний з синтетичною мембраною площею 1,9 - 2,1 мІ, 57626400 UAH, 33180000-5, ДК021, 3000, шт Високопоточний діалізатор капілярний з синтетичною мембраною площею 1,4 - 1,5 мІ, 57626400 UAH, 33180000-5, ДК021, 1600, шт Високопоточний діалізатор капілярний з синтетичною мембраною площею 1,7 - 1,8 мІ, 57626400 UAH, 33180000-5, ДК021, 3000, шт Артеріально - венозний набір для ГДФ, 57626400 UAH, 33180000-5, ДК021, 4600, шт Кровопровідні магістралі до діалізатора (артерія-вена), 57626400 UAH, 33180000-5, ДК021, 33000, шт Голки фістульні венозні d- 1.5 - 1.6 mm, 57626400 UAH, 33180000-5, ДК021, 37400, шт Голки фістульні артеріальні d- 1.5 - 1.6 mm, 57626400 UAH, 33180000-5, ДК021, 37400, шт Концентрат кислотний для проведення бікарбонатного діалізу у ємкості 10 л, 57626400 UAH, 33180000-5, ДК021, 15000, шт Порошковий картридж основного компоненту 760 г, 57626400 UAH, 33180000-5, ДК021, 36000, шт., який затверджений 04 листопада 2022 року.
Згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АРТОНІКА», своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не установлено.
Зокрема, у Висновку вказано, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального некомерційного підприємства «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 06.12.2021 б/н, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «АРТОНІКА» та товариства з обмеженою відповідальністю «Індекс», повідомлення про намір укласти договір від 25.01.2022, договір про закупівлю товарів за публічні кошти від 08.02.2022 № 62, додаткова угода від 02.09.2022 № 1 до Договору, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 25.10.2022.
За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та Додатку 3 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Додатку 3 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозиції із зазначенням інформації про наявність договорів на постачання аналогічних товарів за та/або 2019 та/або 2020 та/або 2021 роки - як мінімум 2 договори.
Крім цього Замовник в пункті 2 розділу ІІІ Додатку 3 до тендерної документації передбачив обов'язкове надання копії аналогічних договорів з підтвердженням їх повного виконання (видаткові накладні, лист-відгук) за та/або 2019 та/або 2020 та/ або 2021 роки - як мінімум 2 договори.
Учасник ТОВ «Індекс» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) б/н та б/д, якою повідомив про виконання у повному обсязі 2-х договорів (укладених з комунальним підприємством «1-а міська клінічна лікарня Полтавської міської ради» та комунальним підприємством «Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В.Скліфосовського Полтавської обласної ради»).
На підтвердження зазначеної інформації щодо договору укладеного з комунальним підприємством «1-а міська клінічна лікарня Полтавської міської ради» учасник ТОВ «Індекс» надав договір про закупівлю за державні кошти від 09.10.2020 № 492 (далі - Договір № 492), акт прийому-передачі товару згідно з Договором № 492 від 20.11.2020 № 1 та видаткову накладну від 25.11.2020 № 69, проте у складі тендерної пропозиції відсутній лист-відгук, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 2 розділу ІІІ Додатку 3 до тендерної документації.
Однак, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Індекс», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та допустив її до аукціону.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.
Також у висновку міститься зобов'язання здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з вищезазначеним висновком моніторингу позивач звернувся до суду з даним позовом.
З урахуванням встановлених у справі обставин, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Згідно зі статтею 2 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Отже, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922-VIII, в редакції на час виникнення спірних відносин з відповідними змінами.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений статтею 8 Закону № 922-VIII (в редакції закону на час спірних правовідносин), моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб'єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.
Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб'єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов'язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.
Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.
У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.
У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження в електронній системі закупівель у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.
Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Узагальнена інформація, зазначена у пункті 3 частини першої статті 9 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 08.09.2020 року №552 (надалі - Порядок №552).
Як вбачається з висновку моніторингу про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-07-000730-b встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.
Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України № 922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Відповідно до ст. 16 Закону України № 922 визначені Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.
Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.
У разі участі об'єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об'єднаних показників кожного учасника такого об'єднання на підставі наданої об'єднанням інформації.
Частина шоста статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України № 922 оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Стттею 22 Закону України № 922 визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. (частина 1)
Частиною 2 статті 22 Закону України № 922 визначено відомості які зазначаються у тендерній документації, а саме:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. (частина 3 ст. 22 Закону України № 922).
Рішенням від 06.12.2021 року уповноваженої особи Комунального некомерційного підприємства «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради затверджено Тендерну документацію на закупівлю за предметом ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник: 331800000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (Витратні матеріали для гемодіалізу: код НК 024:2019: 47074 - Діалізатор для гемодіалізу з порожніми волокнами, малий потік, разового застосування, 47072 - Діалізатор для гемодіалізу з порожніми волокнами, разового застосування, 34999 - Набір трубок для гемодіалізу, одноразового застосування, 32111 - Голка фістульна, одноразового використання, 35849 - Концентрат гемодіалізу).
Відповідно до розділу ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції визначено, Документи та інформації про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, та вимогам, встановленим статтею 17 Закону, встановленим в Додатку 3 до тендерної документації (п. 1.1.4).
Згідно до пункту 2 розділу ІІІ «Кваліфікаційні критерії до Учасників» Додатку 3 до тендерної документації на підтвердження наявності доступу виконання аналогічних договорів, необхідно надати копії аналогічних договорів з підтвердженням їх повного виконання (видаткові накладні, лист - відгук) за та/або 2019 та/або 2020 та/або 2021 роки - як мінімум 2 договори.
Як вбачається з висновку моніторингу учасником ТОВ «Індекс» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) б/н та б/д, якою повідомив про виконання у повному обсязі 2-х договорів (укладених з комунальним підприємством «1-а міська клінічна лікарня Полтавської міської ради» та комунальним підприємством «Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В. Скліфосовського Полтавської обласної ради»). На підтвердження зазначеної інформації щодо договору укладеного з комунальним підприємством «1-а міська клінічна лікарня Полтавської міської ради» учасник ТОВ «Індекс» надав договір про закупівлю за державні кошти від 09.10.2020 № 492 (далі - Договір № 492), акт прийому-передачі товару згідно з Договором № 492 від 20.11.2020 № 1 та видаткову накладну від 25.11.2020 № 69, проте у складі тендерної пропозиції відсутній лист-відгук.
Суд зазначає, що замовником у тендерній документації визначено про необхідність надання як мінімум двох аналогічних договорів за та/або 2019 та/або 2020 та/або 2021 роки (копії) з підтвердженням їх повного виконання та визначено, що саме є доказами виконання - видаткові накладні, лист - відгук. Учасником ТОВ «Індекс» було надано у складі тендерної пропозиції довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та два договори № 492 від 09.10.2020 р. з наданням до нього специфікації додаток 1 до договору договори № 492 від 09.10.2020 р. на суму договору, акт прийому - передачі товару№ 1 від 20.11.2020 р. згідно договору № 492 від 09.10.2020 р. на суму договору та видаткову накладну № 69 від 25.11.2020 р. на суму 970845,24 грн. з ПДВ та договір № 83/3 від 16.03.2020 р. з наданням до нього специфікації додаток 1 до договору договори № 83/3 від 16.03.2020 р., додаткову угоду № 1 від 23.03.202 р., специфікації до додаткової угоди № 1 від 23.03.2020 р., додаткову угоду № 2 до договору № 83/3 від 16.03.2020 р., специфікації № 1 до додаткової угоди № 2 від 08.05.2020 р., додаткову угоду № 3 до договору № 83/3 від 16.03.2020 р., додаткову угоду № 4 від 27.01.2021 р. до договору № 83/3 від 16.03.2020 р., специфікацію № 1 до додаткової угоди № 4 від 27.01.2021 р., додаткову угоду № 5 до договору № 83/3 від 16.03.2020 р., специфікацію № 1 до додаткової угоди № 5 від 02.02.2021 р., видаткові накладні № 18 від 23.03.2020 р., № 6 від 02.02.2021 р. та лист - відгук про співпрацю та виконання договору від 26.01.2021 р. № 02-05/168.
Відповідно до частина 2 статті 16 Закону України № 922 та Кваліфікаційних критеріїв до Учасників тендерної документації позивача, передбачено, що учасник процедури закупівлі повинен надати докази саме виконання аналогічного договору.
Тому сам по собі договір не може підтвердити факт виконання аналогічних домовленостей сторін. Згідно з главою 48 Цивільного кодексу України процес виконання договору слідує після моменту його укладення. Відповідно, факт виконання договору підтверджується документами, в залежності від предмету договору.
В даному випадку ТОВ «Індекс» надано як доказ виконання договору закупівлі за державний кошт № 42 від 09.10.2020 р. специфікацію додаток 1 до договору договори № 492 від 09.10.2020 р. на суму 970845,24 грн. з ПДВ, акт прийому - передачі товару № 1 від 20.11.2020 р. згідно договору № 492 від 09.10.2020 р. на суму 970845,24 грн. з ПДВ, та видаткову накладну № 69 від 25.11.2020 р. на суму 970845,24 грн. з ПДВ. В даному випадку акт прийому - передачі товару фіксує факт передачі товару по договору, він підписаний обома сторонами і є основним доказом виконання зобов'язань. Видаткова накладна підтверджує передачу товару за договором та містить інформацію про найменування, кількість, ціну товарів, а також підписи сторін.
Лист-відгук в даному випадку, буде підтверджувати оцінку наданих послуг (виконаних робіт), він є додатковим доказом виконання зобов'язань, особливо у випадках, коли потрібне підтвердження задоволеності якістю послуг або робіт. Таким чином лист - відгук є додатковим доказом повного виконання договору на відміну від первинних господарських документів (видаткова накладна, акт прийому - передачі товару).
З урахуванням наведеного суд вважає, що надані документи ТОВ «Індекс» відповідали кваліфікаційним критеріям визначеним ст. 16 Закону України № 922 та Кваліфікаційним критеріям до Учасників Додатку 3 до тендерної документації та у позивача були відсутні підстави відхиляти тендерну пропозицію зазначеного учасника.
Враховуючи викладене, суд вважає, що висновки про порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними.
Також суд вважає за необхідне зазначити наступне, за результатами проведеної закупівлі UA-2021-12-07-000730-b, яка була предметом моніторингу, позивачем було укладено договір про закупівлю товарів за публічні кошти № 62 від 08.02.2022 р. з ТОВ «АРТРОНІКА». Станом на час проведення моніторингу даний договір був виконано на суму 25620375,32 грн. 17 квітня 2023 був опублікований Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-12-07-000730-b, таким чином стоном на час розгляду справи договір виконано в повному обсязі.
У висновку зазначено про необхідність здійснення заходів реагування шляхом припинення зобов'язань за договором у тому числі із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору зазначеному у висновку моніторингу.
В даному випадку необхідно враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим обставинам які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
У разі розірвання договору це може призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору, для значного кола осіб - пацієнтів що потребують гемодіалізної терапії так і для бюджету. Хоча, як вбачається з висновку за результатами моніторингу, відповідачем не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.
На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.
Таким чином, висновок Державної аудиторської служби, складений за результатами моніторингу закупівлі: UA-2021-12-07-000730-b є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У відповідності до вимог ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Крім цього, згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини по справі “Серявін та інші проти України», заява № 4909/04, рішення від 10 лютого 2010 року, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.
У відповідності до вимог ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.
У зв'язку з чим, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимоги Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського Житомирської обласної ради до Державної аудиторської служби України за участю третьої особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «АРТОНІКА» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-07-000730-b від 04 листопада 2022 року.
Згідно частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задовленнні позовних вимог, судовий збір підлягає стягненню в розмірі 2481 грн.
Керуючись Конституцією України та Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Позовні вимоги Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського Житомирської обласної ради до Державної аудиторської служби України за участю третьої особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «АРТОНІКА» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-07-000730-b від 04 листопада 2022 року - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-07-000730-b від 04 листопада 2022 року.
Стягнути на користь Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського Житомирської обласної ради (10002, м. Житомир, вул. Червоного Хреста, 3, кож ЄДРПОУ 01991406) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856) судовий збір в розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) гривню 00 коп.
Повний текст рішення складено та підписано 22 липня 2025 р.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Суддя В.В. Олішевська