вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49505
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
05.06.2025м. ДніпроСправа № 904/1871/24
Господарський суд Дніпропетровської області у складі:
судді Колісника І.І.
за участю секретаря судового засідання Серостанова В.О.
та представників:
позивач: Пономаренко Д.О. - самопредставництво;
відповідач: Скосар Л.В., Оніщенко В.М. - самопредставництво;
третя особа-1: Вдовенко М.В. - адвокат;
третя особа-2: не з'явився
розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу
за позовом Державного промислового підприємства "Кривбаспромводопостачання", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області
до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро
третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Комунальне підприємство "Кривбасводоканал", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області
третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Публічне акціонерне товариство "АрселорМіттал Кривий Ріг", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області
про скасування рішення адміністративної колегії № 54/1-р/к від 25.01.2024.
Державне промислове підприємство "Кривбаспромводопостачання" (далі - позивач, ДПП "Кривбаспромводопостачання", ДПП "КПВП", Підприємство) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Відділення) про скасування рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/1-р/к від 25.01.2024 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення адміністративної колегії, рішення 54/1-р/к, рішення), що прийняте за результатом розгляду нею справи № 54/1-20.
Судові витрати зі сплати судового збору в сумі 3028,00 грн позивач просить покласти на відповідача.
При цьому, посилаючись на положення статті 60 Закону України № 2210-III від 11 січня 2001 року (із змін. і доп.) "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-III), позивачем заявлено також про зупинення виконання рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/1-р/к від 25.01.2024 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на час розгляду цієї справи.
Ухвалою суду від 01.05.2024 позовну заяву залишено без руху у зв'язку з недотриманням заявником вимог щодо її процесуального оформлення; позивачу запропоновано протягом 10 календарних днів з дня вручення ухвали суду надати докази сплати судового збору в сумі 3028,00 грн.
03.05.2024 на виконання вимог ухвали суду через підсистему Електронний суд ЄСІКС позивач надав докази усунення недоліків позовної заяви.
Ухвалою суду від 07.05.2024 прийнято позов до розгляду за правилами загального позовного провадження, визначено сторонам строки для подання заяв по суті справи, призначено підготовче засідання на 06.06.2024 з викликом представників сторін; відмовлено у задоволенні заяви позивача про зупинення виконання рішення адміністративної колегії на час розгляду цієї справи з підстав частини четвертої статті 60 Закону № 2210-III (порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи).
21.05.2024 відповідач подав відзив на позов.
27.05.2024 та 03.06.2024 позивач подав відповідь на відзив.
05.06.2024 представник відповідача подав клопотання про залучення до участі у справі третіми особами, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, Комунальне підприємство "Кривбасводоканал" та Публічне акціонерне товариство "АрселорМіттал Кривий Ріг".
Обгрунтовуючи заявлене клопотання, відповідач зауважує на тому, що заявниками у справі № 54/1-20, за результатом розгляду якої ним прийнято оскаржуване позивачем рішення адміністративної колегії, були Публічне акціонерне товариство "АрселорМіттал Кривий Ріг" та Комунальне підприємство "Кривбасводоканал". Внаслідок застосування ДПП "Кривбаспромводопостачання" завищеної вартості послуг з постачання технічної напірної води шляхом нарахування та пред'явлення до сплати рахунків за надані у період 2019 - 2021 років послуги КП "Кривбасводоканал" було зайво нараховано та сплачено Водоканалом коштів у сумі 40626063,97 грн, з яких у подальшому (29,08-35,14%) включені до вартості послуг з постачання технічної напірної води для ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" та 64,86-70,92% включені до вартості послуг з централізованого водопостачання для споживачів питної води міста Кривого Рогу (у тому числі для населення).
Отже, дії ДПП "Кривбаспромводопостачання", які полягають:
- у встановленні завищеної вартості послуг з постачання технічної напірної води шляхом включення до калькуляцій для КП "Кривбасводоканал" понаднормативних витрат на електричну енергію на основні та допоміжні виробничі процеси при оптимальних режимах роботи устаткування у період 2019 - 2021 років;
- у застосуванні завищеної вартості послуг з постачання технічної напірної води у період 2019 - 2021 років (шляхом нарахування та пред'явлення КП "Кривбасводоканал" до сплати рахунків за надані послуги за завищеною вартістю цих послуг), призвели до зайво пред'явлених/сплачених КП "Кривбасводоканал" ДПП "Кривбаспромводопостачання" коштів у сумі 40626063,97 грн.
Крім того, ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" були зайво сплачені кошти у сумі 13325153,08 грн внаслідок дій ДПП "Кривбаспромводопостачання", які полягали у встановленні для КП "Кривбасводоканал" та застосуванні завищеної вартості послуг з постачання технічної напірної води шляхом включення понаднормативних обсягів електричної енергії на основні та допоміжні виробничі процеси при оптимальних режимах роботи устаткування у період 2019 - 2021 років.
Ухвалою суду від 06.06.2024 продовжено підготовче провадження у справі до 05.08.2024 включно; за клопотанням представника позивача підготовче засідання відкладено на 20.06.2024.
10.06.2024 через підсистему "Електронний суд" ЄСІКС відповідач подав до суду пояснення із зазначенням про оскарження позивачем рішення адміністративної колегії поза межами двомісячного строку, який є присічним, що є додатковою підставою для відмови від позову.
19.06.2024 від представника позивача надійшли заперечення на клопотання відповідача про залучення до участі у справі третіх осіб та клопотання про відкладення підготовчого засідання з огляду на зайнятість у розгляді інших судових справ з відповідними доказами щодо цього.
Ухвалою суду від 20.06.2025 задоволено клопотання відповідача про залучення Комунального підприємства "Кривбасводоканал" (код ЄДРПОУ 03341316), Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" (код ЄДРПОУ 24432974) до участі у справі третіми особами, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача; відкладено підготовче засідання на 01.08.2024.
08.07.2024 до суду надійшла ухвала Центрального апеляційного господарського суду від 05.07.2024 про витребування матеріалів справи № 904/1871/24 у зв'язку з надходженням апеляційної скарги Державного промислового підприємства "Кривбаспромводопостачання" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 20.06.2024 в частині залучення до участі у справі третіми особами Комунального підприємства "Кривбасводоканал" та Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг".
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 10.07.2024 зупинено провадження у справі до завершення апеляційного перегляду Центральним апеляційним господарським судом ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 20.06.2024.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.07.2024 апеляційну скаргу Державного промислового підприємства "Кривбаспромводопостачання" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 20.06.2024 у справі № 904/1871/24 повернуто скаржнику без розгляду.
Справа № 904/1871/24 повернулася на адресу Господарського суду Дніпропетровської області 22.07.2024.
Ухвалою суду від 31.07.2024 поновлено провадження у справі.
Ухвалою суду від 01.08.2024 позов залишено без розгляду з підстав пункту 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 11.12.2024 задоволено апеляційну скаргу Державного промислового підприємства "Кривбаспромводопостачання" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2024 у справі № 904/1871/24; вказану ухвалу скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Справа № 904/1871/24 надійшла до Господарського суду Дніпропетровської області 08.01.2025 за супровідним листом Центрального апеляційного господарського суду №904/1871/24/20/25 від 06.01.2025.
Для подальшого розгляду справи ухвалою суду від 20.01.2025 призначено підготовче засідання на 04.02.2025.
29.01.2025 представник третьої особи-1 подав письмові пояснення по суті спору.
03.02.2025 через підсистему "Електронний суд" ЄСІКС позивач подав клопотання про залучення до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Дніпропетровську обласну державну адміністрацію, як орган управління позивача, наділений повноваженням щодо погодження фінансових планів та вирішення питання щодо відрахування до державного бюджету частини чистого прибутку (доходу).
За результатами обговорення заявленого клопотання протокольною ухвалою від 04.02.2025 у її задоволенні судом відмовлено за відсутності правових підстав, передбачених статтями 50, 51 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою суду від 04.02.2025 підготовче засідання відкладено на 18.02.2025.
17.02.2025 представник позивача подав додаткові письмові пояснення по суті спору з копією заяви № 16/107 від 10.02.2025 на адресу ТОВ "Український незалежний інститут судових експертиз" про проведення економічної експертизи.
18.02.2025 через підсистему "Електронний суд" ЄСІКС відповідач подав заперечення на додаткові пояснення позивача.
Під час підготовчого засідання представник позивача заявив усне клопотання про відкладення підготовчого засідання на 1 місяць у зв'язку з необхідністю отримання результатів експертизи, після чого він має намір подати заяву про зміну предмета позову.
За результатом обговорення заявленого клопотання протокольною ухвалою від 18.02.2025 у його задоволенні судом відмовлено.
Ухвалою суду від 18.02.2025 закрито підготовче провадження з призначенням справи до судового розгляду по суті на 11.03.2025.
10.03.2025 до суду надійшла ухвала Центрального апеляційного господарського суду від 07.03.2025 про витребування матеріалів справи № 904/1871/24 у зв'язку з надходженням апеляційної скарги Державного промислового підприємства "Кривбаспромводопостачання" на протокольну ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2025 в частині відмови суду у задоволенні заявленого представником позивача клопотання про відкладення підготовчого засідання.
За супровідним листом № 904/1871/24/7341/25 від 10.03.2025 справу № 904/1871/24 направлено до Центрального апеляційного господарського суду.
Ухвалою від 17.03.2025 апеляційну скаргу Державного промислового підприємства "Кривбаспромводопостачання" на протокольну ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2025 повернуто заявникові.
Справа № 904/1871/24 повернулася на адресу Господарського суду Дніпропетровської області 19.03.2025.
Ухвалою суду від 20.03.2025 з метою продовження провадження у справі судом призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 01.04.2025.
31.03.2025 через підсистему "Електронний суд" ЄСІКС позивач подав до суду клопотання про долучення до справи висновку експерта № 409/02-2025 від 24.03.2025, а також заяву про зміну предмета позову (а.с. 45 - 73; 78 - 80 том 3).
Протокольною ухвалою суду від 01.04.2025 клопотання про долучення до справи висновку експерта задоволено.
За результатом обговорення заяви про зміну предмета позову ухвалою суду від 01.04.2025 відмовлено у задоволенні указаної заяви за відсутності правових підстав (а.с. 91-92 том 3).
Ухвалою суду від 01.04.2025 у судовому засіданні оголошена перерва до 15.04.2025.
14.04.2025 через підсистему "Електронний суд" ЄСІКС позивач подав пояснення з документальним обгрунтуванням на підтвердження звернення ним з позовом у цій справі до суду 17.04.2024 у межах визначеного законом строку (а.с. 133 - 138 том 3).
15.04.2025 через підсистему "Електронний суд" ЄСІКС відповідач подав додаткові пояснення із запереченнями на поданий позивачем під час розгляду справи висновок експерта №409/02-2025 від 24.03.2025, долучений до матеріалів справи протокольною ухвалою суду від 01.04.2025 (а.с. 143 - 151 том 3).
За результатом судового засідання, що відбулося 15.04.2025, судом оголошена перерва до 01.05.2025, після чого судове засідання призначалося на 20.05.2025 з наступним оголошенням перерви до 05.06.2025.
У судове засідання, призначене на 05.06.2025, представник третьої особи-2 не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час і місце засідання суду повідомлявся відповідно до вимог статей 6, 120, 242 Господарського процесуального кодексу України, що підтверджується наявними у справі доказами (а.с. 188, 193 том 3).
За вказаних обставин та відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка представника третьої особи-2 не перешкоджає розгляду справи за його відсутності.
За наслідками судового засідання 05.06.2025 судом проголошена вступна та резолютивна частини рішення.
Під час судового розгляду по суті учасники справи надали пояснення по суті спору.
Узагальнена позиція позивача.
Позивач зазначає, що оскаржуване ним рішення адміністративної колегії було прийнято відповідачем за наслідками розгляду справи № 54/1-20 з висновками про те, що у період 2019 - 2021 років позивачем застосовано завищену вартість послуг з постачання технічної напірної води шляхом включення понаднормативних витрат електричної енергії на основні та допоміжні виробничі процеси при оптимальних режимах роботи устаткування, що призвело до зайво нарахованих КП "Кривбасводоканал" та сплачених ним коштів у сумі до 40626 тис. грн, з яких 13325 тис. грн - це кошти ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", а решта 27301 тис. грн - у складі витрат на послуги з централізованого водопостачання.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач стверджує, що рішення адміністративної колегії винесено за обставин невідповідності висновків фактичним обставинам та з грубим порушенням законодавства про захист економічної конкуренції щодо порядку розгляду справи.
Стосовно невідповідності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні адміністративної колегії.
Спростовуючи висновки адміністративної колегії щодо визначення Підприємства як такого, що займало монопольне становище на ринку послуг з постачання технічної напірної води до забірних пристроїв водопровідних комплексів, позивач акцентує увагу суду на тому, що 06.06.2023 російськими окупаційними військами було здійснено підрив Каховської ГЕС, внаслідок чого Каховське водосховище було спустошене. Ця техногенна катастрофа призвела до зупинки каналу Дніпро - Кривий Ріг.
З метою ліквідації указаних наслідків постановою Кабінету Міністрів України від 06.06.2023 № 566 затверджено Порядок реалізації експериментального проекту з будівництва магістральних водогонів (Карачунівське водосховище - Кривий Ріг - Південне водосховище, Марганець - Нікополь, Хортиця (ДВС2) - Томаківка.
На місцевому рівні, зокрема Публічним акціонерним товариством "АрселорМіттал Кривий Ріг" реалізовано перекачування(надходження) води з річки Інгулець у водосховище Південне, яке використовується КП "Кривбасводоканал" для здійснення своєї господарської діяльності.
Наповнення Південного водосховища здійснюється за альтернативною моделлю за схемою Макартівське водосховище - р. Саксагань - Кресівське водосховище - 33 канал - Південне водосховище.
Тобто перекачування води до Південного водосховища здійснювалося з інших джерел та вже іншими особами.
За вказаних обставин, на думку позивача, спростовуються викладені у розділі 3 та у пункті 1 резолютивної частини висновки оскаржуваного ним рішення адміністративної колегії щодо монопольного (домінуючого) становища позивача на ринку послуг з постачання технічної напірної води, оскільки викладене свідчить про наявну технічну можливість надання послуг з постачання технічної напірної води за допомогою гідротехнічних споруд шляхами, які є альтернативними по відношенню до послідовності дій позивача, що забезпечують рух води каналом Дніпро - Кривий Ріг; подача води та регулювання рівня води у штучно створених водних об'єктах (водосховищах, каналах) має товари-замінники.
Висновки відповідача щодо існування бар'єрів, які існували у певний проміжок часу для вступу потенційних конкурентів на ринок, а саме ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" та КП "Кривбасводоканал" у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не відповідають дійсності, оскільки саме за рахунок власної матеріально-технічної бази (грошових коштів) дані підприємства побудували об'єкти, якими у межах територіальної громади міста Кривого Рогу наразі надаються послуги з перекидання технічної напірної води каналами та водогонами.
Щодо висновків відповідача про дії позивача, які полягали у встановленні та застосуванні у період 2019 - 2021 років завищеної вартості послуг з постачання технічної напірної води шляхом включення понаднормативних витрат електричної енергії на основні та допоміжні виробничі процеси при оптимальних режимах роботи устаткування.
Позивач зазначає, що державою не регулюється вартість послуг з постачання технічної води, а тому ціни на вказані послуги визначаються суб'єктами господарювання самостійно за угодою сторін.
З метою ведення статистичної облікової звітності Підприємство використовує калькуляції вартості робіт/надання послуг. Указані калькуляції робляться лише для визначення планових витрат підприємства при проведенні переговорної процедури при укладанні договору.
Підприємство при складанні калькуляцій, застосувавши аналогію закону, керувалося Порядком формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 р. № 869 (далі - Порядок формування тарифів).
Відповідно до пункту 11 Порядку формування тарифів розрахунки тарифів проводяться шляхом ділення суми планованих витрат повної собівартості та планованого прибутку на планований обсяг водопостачання.
Розрахунки за спожитий обсяг послуг здійснені Підприємством на підставі приладів обліку, встановлених на Радушанському водопровідному комплексі (згідно з умовами договору про надання послуг з технічної напірної води) та не враховують втрат, пов'язаних з випаровуванням та фільтрацією в каналі Дніпро-Кривий Ріг та Південному водосховищі.
Отже, при визначенні договірної ціни на послуги з технічної напірної води позивач керувався Порядком формування тарифів, врахувавши при цьому втрати, пов'язані з фільтрацією та випаровуванням води.
Позивачем проведений контррозрахунок за період 2019 - 2021 років, у якому відповідачем визнано Підприємство таким, що застосовувало понаднормові витрати електричної енергії.
Підсумовуючи викладене, позивач заявляє, що розрахунки відповідача норм питомих витрат електроенергії (ПВЕЕ) за період 2019 - 2021 р.р. здійснені без урахування обсягів втрат Підприємства на фільтрацію та випаровування по каналу Дніпро-Кривий Ріг та дзеркала Південного водосховища, які є прямими матеріальним витратами позивача при наданні послуг з перекидання води для КП "Кривбасводоканал", що є неможливим у водосховищах та каналах відкритого типу.
У розрахунках, наявних в оскаржуваному рішенні, відповідачем врахований плановий обсяг послуг, вказаний у калькуляції, який містить у собі лише плановий забір води Радушанським водопровідним комплексом, однак не включає обсяг перекачаної води у Південне водосховище, з якого здійснює водозабір КП "Кривбасводоканал" з урахуванням втрат на фільтрацію і випаровування по каналу Дніпро-Кривий Ріг та водному дзеркалу Південного водосховища.
Позивач зауважує, що при неврахуванні зазначених втрат Підприємство всупереч меті його створення надавало б послуги за збитковим тарифом, завдавши такими діями збитків державі.
Щодо порушення відповідачем порядку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Позивач звертає увагу суду на те, що розгляд справи № 54/1-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розпочато за розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 27.01.2020 № 54/1-рп/к.
Оскаржуване рішення за результатами розгляду справи № 54/1-20 прийнято відповідачем 25.01.2024, що, на його думку, свідчить про порушення строку, визначеного частиною першою статті 37-1 Закону № 2210-III, згідно з якою справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розглядаються органами Антимонопольного комітету України протягом розумного строку, але не більше трьох років з дня прийняття розпорядження про початок розгляду справи, якщо інше не передбачено цим Законом.
Посилаючись на частину четверту статті 37-1 Закону № 2210-III, позивач вважає, що справа підлягала закриттю, оскільки за вказаною нормою закону якщо протягом граничних строків розгляду справи, передбачених частинами першою та другою цієї статті, органом Антимонопольного комітету України рішення не прийнято, справа підлягає закриттю на підставі абзацу сьомого частини першої статті 49 цього Закону.
Згідно з абзацом сьомим частини першої статті 49 Закону № 2210-III розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції підлягає закриттю без прийняття рішення по суті, якщо закінчилися строки розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені статтею 37-1 цього Закону.
Узагальнена позиція відповідача.
Відповідач позову не визнає та просить відмовити у його задоволенні з наступних підстав.
Щодо визначення у рішенні монопольного становища підприємства на ринку послуг з постачання технічної напірної води.
Під час розгляду справи № 54/1-20 Відділенням проведено дослідження ринку послуг з постачання технічної напірної води до забірних пристроїв водопровідних комплексів (водозабірних споруд) за допомогою гідротехнічних споруд шляхом послідовності дій, що забезпечують рух води каналом Дніпро-Кривий Ріг, подачу води та регулювання рівня води у штучно-створених водних об'єктах (водосховищах, каналах) (далі - ринок), на якому здійснювало діяльність ДПП "КПВП", відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 за № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика).
Посилаючись на пункт 4.1 Методики, відповідач зауважує, що перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання, складається з товарних груп, які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи).
Як доведено під час розгляду справи № 54/1-20, послуги ДПП "КПВП" з постачання технічної напірної води до забірних пристроїв водопровідних комплексів (водозабірних споруд) за допомогою гідротехнічних споруд шляхом послідовності дій, що забезпечують рух води каналом Дніпро-Кривий Ріг, подачу води та регулювання рівня води у штучно-створених водних об'єктах (водосховищах, каналах) (далі - послуги) були предметом господарського обороту у період 2019- 2022 років та січня - травня 2023 року, тому були товаром, щодо якого визначалося монопольне (домінуюче) становище ДПП "КПВП".
Відповідач звертає увагу суду на наступні фактичні обставини.
Наведені позивачем події відбувалися після підриву Каховської ГЕС, тобто після 06.06.2023, у той час як висновки Відділення, наведені у пункті 1 резолютивної частини рішення, стосуються періоду 2019-2022 років та січня - травня 2023 року, що передує підриву Каховської ГЕС.
Позивачем не надано документального підтвердження, що до підриву Каховської ГЕС (до 06.06.2023) третіми особами у цій справі був реалізований будь-який альтернативний спосіб перекачування води до Південного водосховища з інших джерел (не з Каховського водосховища, зокрема за схемою: Макартівське водосховище - р. Саксагань - Кресівське водосховище - 33 канал - Південне водосховище).
Отже, у період 2019-2022 років та січня-травня 2023 року не існувало товарів-замінників послугам ДПП "КПВП", які мали бути предметом господарського обороту у цей період.
Саме по собі твердження позивача, що ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" реалізовано перекачування води до Південного водосховища для здійснення своєї господарської діяльності, не доводить що перекачування є товаром, тобто є предметом господарського обороту.
Отже, взаємозамінність досліджуваного товару, тобто альтернатива вибору товару існує лише за умови наявності на певній території одночасного доступу до товарів різних суб'єктів господарювання. У разі, якщо перехід від використання (споживання) одного виду послуг до іншого, що надається іншим суб'єктом господарювання, передбачає розробку нового проєкта та побудови фактично нової ринкової інфраструктури, що потребує матеріальних, людських та часових ресурсів, така альтернатива не може існувати на момент експлуатації вже існуючої інфраструктури.
Відтак відсутність товарів-замінників послугам у період 2019-2022 років та січня - травня 2023 року доводить правильність висновків Відділення, викладених у розділі 3 та у пункті 1 резолютивної частини рішення щодо визначення монопольного (домінуючого) становища позивача на ринку послуг.
Твердження позивача щодо відсутності бар'єрів, які існували у певний проміжок часу для вступу потенційних конкурентів на ринок спростовується наступним.
Під час дослідження ринку Відділенням встановлено, що існували бар'єри для вступу потенційних конкурентів, нових суб'єктів господарювання на ринок послуг у досліджуваних територіальних (географічних) та часових межах, перелічені у пункті 100 рішення, а саме:
- адміністративні обмеження - наявність затвердженого Кабінетом Міністрів України переліку суб'єктів на здійснення діяльності з перерозподілу (перекидання) водних ресурсів, у тому числі в маловодні регіони;
- економічні та організаційні обмеження, пов'язані з технологічними особливостями надання цих послуг, як то: необхідність будівництва нових водних об'єктів та гідротехнічних споруд, поряд з існуючими водними об'єктами та гідротехнічними спорудами, закріпленими за Підприємством на праві господарського відання; залучення відповідних обсягів коштів для цього будівництва; переміщення або будівництво нових водозабірних споруд споживачів; отримання споживачами нових дозволів на спеціальне водокористування;
- екологічні обмеження, визначені Водним кодексом України та Земельним кодексом України. Відповідно до Методики потенційними конкурентами вважаються такі суб'єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб'єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.
Наявність хоча б одного бар'єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб'єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб'єкт господарювання не є потенційним конкурентом.
У досліджуваній справі № 54/1-20 у територіальних межах та часових межах не встановлено інших суб'єктів господарювання, крім ДПП "КПВП", які здійснюють господарську діяльність з надання послуг, або які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо для провадження зазначеної господарської діяльності, але з різних причин не реалізують ці можливості.
Твердження позивача про те, що треті особи у цій справі саме за рахунок власної матеріально-технічної бази (грошових коштів) побудували об'єкти, якими у межах територіальної громади міста Кривого Рогу наразі надаються послуги з перекачування технічної напірної води каналами та водогонами, є суб'єктивною думкою та не доводять відсутність зазначених вище бар'єрів у період 2019-2022 років та січня - травня 2023 року.
Відтак відповідач доходить висновку, що позивачем не спростована наявність бар'єрів вступу на ринок у досліджуваних територіальних та часових межах, що доводить правильність висновків Відділення, викладених у розділі 3 та у пункті 1 резолютивної частини рішення щодо монопольного (домінуючого) становища позивача на ринку послуг.
Щодо застосування у період 2019-2021 років завищеної вартості послуг з постачання технічної напірної води шляхом включення понаднормативних витрат електричної енергії (ПВЕЕ) на основні та допоміжні виробничі процеси при оптимальних режимах роботи устаткування.
Відповідач зазначає, що позивач на підтвердження своєї позиції навів контррозрахунки норм питомих витрат електроенергії на 2019-2021 роки, застосувавши наведені ним у позові показники загальних планових обсяг виробництва, планових обсягів реалізації послуг з надання технічної напірної води та планових обсягів втрат на фільтрацію та випаровування води.
На думку позивача, наведені ним у позові контррозрахунки спростовують розрахунок відповідача, наведений у пунктах 171, 172 та 208 рішення.
Не погоджуючись із позивачем, відповідач зауважує, що порядок формування тарифів передбачає наявність річних планів господарської діяльності.
Оскільки позивач стверджує, що при формуванні вартості послуг з постачання технічної напірної води він керувався Порядком формування тарифів, то у даному випадку дотримання цього Порядку вимагає наявності річних планів з надання послуг із постачання технічної води.
Під час розгляду справи № 54/1-20 Відділення своїми вимогами про надання інформації від 26.09.2019 № 54-02 2030, від 27.03.2023 № 54-02/608 запитувало у ДПП "КПВП" річні плани господарської діяльності з надання послуг із постачання технічної напірної води, розшифровки статей витрат у калькуляціях, на підставі яких Підприємством встановлювалися ціни на ці послуги, зокрема у період 2019-2021 років. Проте до відповідей на зазначені вимоги Підприємством крім калькуляцій не було надано запитуваних матеріалів в обгрунтування калькуляцій, як то річні плани, розшифровки статей витрат у калькуляціях.
Відсутність у позивача річних планів господарської діяльності спростовує твердження позивача про дотримання ним Порядку формування тарифів під час формування вартості послуг з постачання технічної напірної води для КП "Кривбасводоканал".
Також відповідач наполягає на тому, що позивачем не обгрунтовано та документально не підтверджено застосування ним у контррозрахунках планових обсягів реалізації послуг з надання технічної напірної води на 2019-2021 роки у розмірах: 143261 тис.м3, 122290 тис.м3, 131625 тис.м3 та планових обсягів втрати на фільтрацію та випаровування води на 2019-2021 роки у розмірах: 20050 тис.м3, 35132 тис.м3, 33 000 тис.м3.
Під час розгляду справи № 54/1-20 на вимогу Відділення від 15.04.2020 № 54-02/885 позивачем у листі від 05.06.2020 № 16-04-723 наведено фактичний обсяг реалізованих у 2019 році послуг у розмірі 164848874 м3, що відповідає плановому обсягу реалізації послуг у 163311 тис.м3, відображеному у затверджених нормах питомих витрат електричної енергії, що спростовує контррозрахунок позивача та підтверджує правильність висновків Відділення у пунктах 171, 172 та 208 оскаржуваного рішення.
Відповідач стверджує, що наведений ним контррозрахунок норми питомих витрат електроенергії за 2021 рік не відповідає дійсним обставинам.
Невідповідність складових контррозрахунку доводить відсутність у позивача річних планів господарської діяльності з надання послуг з постачання технічної напірної води на 2021 рік, як на момент калькулювання вартості цих послуг для КП "Кривбасводоканал" на початку 2021 року, так і на момент наведення контррозрахунку у позові.
Отже, на думку відповідача, позивач намагається пояснити включення ним у калькуляції вартості послуг понаднормативних обсягів витрат електричної енергії, підбираючи зручні для його контррозрахунку величини, які не відповідають дійсним обставинам та не підтверджені документально.
Також позивач окремо зауважує, що норми ПВЕЕ на 2019-2021 роки розроблені позивачем відповідно до Методики розрахунку норм питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів на підприємствах водопровідно-каналізаційного господарства, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 03.09.2012 № 499, тобто з урахуванням усіх витрат електричної енергії на основні та допоміжні виробничі процеси при оптимальних режимах роботи устаткування Підприємства на підставі даних за останні три роки роботи Підприємства, з урахуванням стану обладнання, наявної технології та організації виробництва.
Однак, ураховуючи наявну в матеріалах справи інформацію та наведену також у рішенні, у період 2019-2021 років враховані Підприємством у калькуляціях норми питомих витрат електроенергії були більшими, ніж затверджені та більшими, ніж фактичні.
Відтак відповідач стверджує, що позивачем не спростовано включення ним до калькуляцій вартості послуг понаднормативних витрат електричної енергії на основні та допоміжні виробничі процеси при оптимальних режимах роботи устаткування.
Щодо порядку та термінів розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції та діяльності Антимонопольного України" від 09.08.2023, який набрав чинності 01.01.2024, були внесені зміни до законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної і конкуренції та діяльності Антимонопольного комітету України" справи про узгоджені дії, концентрацію суб'єктів господарювання, справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розгляд яких розпочато до дня набрання чинності ним Законом, розглядаються відповідно до законодавства, яке діяло до дня набрання чинності цим Законом.
Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 27.01.2020 № 54/1-рп/к було розпочато розгляд справи № 54/1-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції стосовно Підприємства.
Отже, справа № 54/1-20 підлягала розгляду відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції" (у редакції до 01.01.2024 року), яким не було передбачено граничних строків розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
За вказаних обставин твердження позивача щодо пропуску Відділенням процесуальних строків розгляду справи є хибним.
Підсумовуючи, відповідач доходить висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявності визначеною частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним та скасування повністю або частково рішення, не доведено порушення або неправильне застосування Відділенням норм матеріального чи процесуального права.
Узагальнена позиція третьої особи-1.
Комунальне підприємство "Кривбасводоканал" вважає, що позивачем не доведено належними й допустимими доказами наявності визначених частиною першою статті 59 Закону №2210-III підстав для визнання недійсним та скасування повністю або частково оскаржуваного ним рішення, не доведено порушення або неправильне застосування Відділенням норм матеріального чи процесуального права (а.с. 146 - 148 том 2).
Публічне акціонерне товариство "АрселорМіттал Кривий Ріг" письмових пояснень щодо позову чи відзиву не подавало.
Заслухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази у їх сукупності, господарський суд
Адміністративна колегія Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатом розгляду справи № 54/1-20 про порушення Державним промисловим підприємством "Кривбаспромводопостачання" законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", прийняла рішення від 25.01.2024 № 54/1-р/к й постановила:
1. Визнати, що державне промислове підприємство "Кривбаспромводопостачання" (ідентифікаційний код юридичної особи - 00191017) протягом періоду 2019-2022 років та січня-травня 2023 займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з постачання технічної напірної води до забірних пристроїв водопровідних комплексів (водозабірних споруд) за допомогою гідротехнічних споруд шляхом послідовності дій, що забезпечують рух води каналом Дніпро-Кривий Ріг, подачу води та регулювання рівня води у штучно-створених водних об'єктах (водосховищах, каналах) в межах території Криворізького району Дніпропетровської області: м. Кривий Ріг, м. Апостолове, м. Зеленодольськ, с. Мар'янське, с. Грушівка, смт Радушне, с. Коломійцеве, с. Новопілля, де розташовані відповідні водні та виробничі об'єкти (канали, водосховища, насосні станції, гідротехнічні споруди), які закріплені за Підприємством на праві господарського відання, як таке, що не мало жодного конкурента.
2. Визнати дії державного промислового підприємства "Кривбаспромводопостачання" (ідентифікаційний код юридичної особи - 00191017), які полягали у встановленні та застосуванні для КП "Кривбасводоканал" у період 2019-2021 років завищеної вартості Послуг з постачання технічної напірної води шляхом включення понаднормативних витрат електричної енергії на основні та допоміжні виробничі процеси при оптимальних режимах роботи устаткування, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним пунктом 1 частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з постачання технічної напірної води до забірних пристроїв водопровідних комплексів (водозабірних споруд) за допомогою гідротехнічних споруд шляхом послідовності дій, що забезпечують рух води каналом Дніпро-Кривий Ріг, подачу води та регулювання рівня води у штучно-створених водних об'єктах (водосховищах, каналах), шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 2 резолютивної частини рішення, накласти на державне промислове підприємство "Кривбаспромводопостачання" (ідентифікаційний код юридичної особи - 00191017) штраф у розмірі 68000 грн (шістдесят вісім тисяч гривень).
4. Зобов'язати державне промислове підприємство "Кривбаспромводопостачання" (ідентифікаційний код юридичної особи - 00191017) усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказаного у пункті 2 резолютивної частини рішення, у двомісячний термін.
Згідно з розділами 2, 3 рішення № 54/1-р/к сторонами у справі № 54/1-20 є:
заявник: Публічне акціонерне товариство "АрселорМіттал Кривий Ріг" (ідентифікаційний код юридичної особи - 24432974);
заявник: Комунальне підприємство "Кривбасводоканал" (ідентифікаційний код юридичної особи - 03341316);
відповідач: Державне промислове підприємство "Кривбаспромводопостачання".
Предметом розгляду заяв ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" та КП "Кривбасводоканал" було питання обґрунтованості вартості послуг Підприємства з постачання технічної напірної води (до забірних пристроїв водопровідних комплексів (водозабірних споруд) за допомогою гідротехнічних споруд шляхом послідовності дій, що забезпечують рух води каналом Дніпро-Кривий Ріг, подачу води та регулювання рівня води у штучно-створених водних об'єктах (водосховищах, каналах).
При цьому особливість надання послуг з постачання технічної напірної води полягає в подачі води за допомогою насосних станцій Підприємства (НС-1, НС-2, НС-3, які обліковуються на балансі Підприємства, розташовані на території Криворізького району Дніпропетровської області; НС-5 Радушанського водопровідного комплексу, розташована на березі Південного водосховища на відстані 500 м від споруд комплексу) в штучно-створені водні об'єкти, в яких споживачі власними насосними станціями здійснюють забір води. До таких водних об'єктів відносяться канал Дніпро-Кривий Ріг (обліковується на балансі Підприємства, розташований на території Криворізького району Дніпропетровської області), Південне водосховище (обліковується на балансі Державного агентства водних ресурсів України, розташоване на території Криворізького району Дніпропетровської області, а також м. Кривий Ріг) та канал №33 (обліковується на балансі Підприємства, розташований на території м. Кривий Ріг).
Надання послуг з постачання технічної води до водозабірних споруд КП "Кривбасводоканал" складається з подачі за допомогою гідротехнічних споруд дніпровської води Каховського водосховища в Південне водосховище, наповнення його та підтримання рівня води, достатнього для виконання забору води насосними станціями споживача. Вода з Каховського водосховища проходить по каналу Дніпро-Кривий Ріг шлях довжиною 42,68 км через всі споруди каналу, піднімаючись на висоту більше 80 м трьома насосними станціями. В процесі надання послуги з подачі технічної води Підприємство здійснює послідовність дій, які забезпечують рух води каналом Дніпро-Кривий Ріг.
ДПП "Кривбаспромводопостачання" надає послуги з постачання технічної напірної води Водоканалу до забірних пристроїв Радушанського водопровідного комплексу, розміщеного за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Нікопольське шосе, 219). У свою чергу Водоканал постачає напірну технічну воду ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", вироблену за допомогою Радушанського водопровідного комплексу та транспортовану трьома водоводами до виробничих об'єктів ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг".
Постановлене відповідачем за наслідком перевірки рішення від 25.01.2024 № 54/1-р/к року і є причиною спору.
Предметом доказування, є обставини пов'язані з наявністю підстав для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення та його скасування.
Відповідно до статті 1 Закону № 2210-III, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до частини першої статті 12 цього Закону суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.
Згідно з частиною першою статті 13 Закону № 2210-ІІІ зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
У частині другій вказаної статті наведені окремі види зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, яким, зокрема, визнається:
1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;
2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин;
3) обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;
4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям;
5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;
6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин;
7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.
За приписом частини третьої статті 13 Закону № 2210-ІІІ зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Згідно з пунктом 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:
встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів) господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;
складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;
складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);
визначення товарних меж ринку;
визначення територіальних (географічних) меж ринку;
встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;
визначення обсягу товару, який обертається на ринку;
розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;
складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;
визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;
встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.
При цьому згідно з пунктом 2.2 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.
За таких обставин для визначення монопольного становища допускається використання лише деяких етапів, передбачених пунктом 2.1 Методики.
Методикою визначено значення, зокрема, наступних термінів:
бар'єри вступу на ринок - це обставини, що перешкоджають новим суб'єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб'єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку;
попит - певна кількість товару, яку споживачі готові або/та в змозі купити за певну ціну у межах певної території протягом певного періоду;
пропозиція - певна кількість товару, яку суб'єкт господарювання виробляє (або може виробити) і пропонує (або може пропонувати) для реалізації на ринку, чи реалізує (або може реалізувати) на ринку за запропонованою ціною у межах певної території протягом певного періоду;
ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція;
товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери).
Відповідно до пункту 9.1 Методики потенційними конкурентами вважаються такі суб'єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб'єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.
Згідно з пунктом 9.2 Методики бар'єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов'язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).
Наявність хоча б одного бар'єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб'єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб'єкт господарювання не є потенційним конкурентом (п. 9.3 Методики).
Установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.
За загальним порядком доказування, визначеним статтями 13, 74 Господарського процесуального кодексу України, обов'язок з доведення у суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.
Водночас суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.
Господарські суди у розгляді цієї категорії справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 11.06.2019 у справі №915/523/18, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19.
У ході дослідження ринку відповідачем встановлено існування бар'єрів для вступу потенційних конкурентів, нових суб'єктів господарювання на ринок послуг у досліджуваних нею територіальних (географічних) та часових межах, що перелічені у пункті 100 рішення адміністративної колегії, а саме:
адміністративні обмеження - наявність затвердженого Кабінетом Міністрів України переліку суб'єктів на здійснення діяльності з перерозподілу (перекидання) водних ресурсів, у тому числі в маловодні регіони;
економічні та організаційні обмеження - пов'язані з технологічними особливостями надання цих послуг, як то: необхідність будівництва нових водних об'єктів та гідротехнічних споруд, поруч з існуючими водними об'єктами та гідротехнічними спорудами, закріпленими за Підприємством на праві господарського відання; залучення відповідних обсягів коштів для цього будівництва; переміщення або будівництво нових водозабірних споруд споживачів; отримання споживачами нових дозволів на спеціальне водокористування;
екологічні обмеження, визначені Водним кодексом України та Земельним кодексом України.
Відповідно до пункту 3.8 розділу 3 рішення 54/1-р/к у межах досліджуваного ринку відповідачем не встановлено конкурентів ДПП "Кривбаспромводопостачання": не встановлено інших суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність з надання послуг з постачання технічної напірної води або мали технічну можливість надавати ці послуги юридичним особам у досліджуваних часових та територіальних межах.
У споживачів, зокрема у КП "Кривбасводоканал", відсутня можливість придбання технічної води в інших постачальників, товари замінники не існують, альтернатива послугам Підприємства відсутня.
Позивач не довів, що він зазнає значної конкуренції на ринку.
Відтак позивачем не спростована наявність бар'єрів вступу на ринок у досліджуваних Відділенням територіальних та часових межах, що доводить правильність його висновків, викладених у розділі 3 та у пункті 1 резолютивної частини рішення щодо визначення монопольного (домінуючого) становища позивача на ринку послуг.
Отже, у розумінні положень абзацу другого частини першої статті 12 Закону № 2210-ІІІ ДПП "Кривбаспромводопостачання" протягом 2019 - 2022 років та січня - травня 2023 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з постачання технічної напірної води до забірних пристроїв водопровідних комплексів (водозабірних споруд) за допомогою гідротехнічних споруд шляхом послідовності дій, що забезпечують рух води каналом Дніпро-Кривий Ріг, подачу води та регулювання рівня води у штучно-створених водних об'єктах (водосховищах, каналах) у межах території Криворізького району Дніпропетровської області: м. Кривий Ріг, м. Апостолове, м. Зеленодольськ, с. Мар'янське, с. Грушівка, смт Радушне, с.Коломійцеве, с. Новопілля, де розташовані відповідні водні та виробничі об'єкти (канали, водосховища, насосні станції, гідротехнічні споруди), які закріплені за Підприємством на праві господарського відання, як таке, що не мало жодного конкурента.
У розділі 4.2.4 рішення зазначено, що у період 2019 - 2022 років та січня - травня 2023 року ДПП "Кривбаспромводопостачання" здійснювало господарську діяльність з надання послуг з постачання технічної напірної води, послуг з постачання технічної безнапірної води та послуг з централізованого водопостачання.
"Алгоритм формування повної собівартості" за видами господарської діяльності Підприємства (послуг з постачання технічної напірної води, послуг з постачання технічної безнапірної води та послуг з централізованого водопостачання) у зазначений період визначено додатком № 5 до наказу по Підприємству від 01.02.2017 № 17 "Про організацію бухгалтерського обліку та облікову політику підприємства" та додатком № 5 до наказу по Підприємству від 02.09.2020 № 77 "Про внесення змін до наказу "Про організацію бухгалтерського обліку та облікову політику підприємства" від 01.02.2017 № 17".
Відповідачем проведено, а судом перевірено порівняльний аналіз:
переліку фактичних річних витрат ДПП "Кривбаспромводопостачання" в цілому по Підприємству, загальний обсяг фактичних річних витрат, їх співвідношення (питома вага кожної з витрат у складі загального обсягу фактичних річних витрат);
переліку фактичних річних витрат ДПП "Кривбаспромводопостачання", понесених з наданням послуг з постачання технічної напірної води, загальний обсяг фактичних річних витрат, їх співвідношення (питома вага кожної з витрат у складі загального обсягу фактичних річних витрат);
переліку планових річних витрат, включених Підприємством до калькуляцій вартості послуг з постачання технічної напірної води для КП "Кривбасводоканал", їх загальний обсяг, їх співвідношення (питома вага кожної з витрат у складі загального обсягу планових річних витрат);
обсягів фактично наданих послуг з постачання технічної напірної води у натуральному та грошовому виразі та встановлено:
- загальний обсяг фактичних річних витрат ДПП "Кривбаспромводопостачання", понесених з наданням послуг з постачання технічної напірної води, у складі загального обсягу фактичних річних витрат Підприємства становить: у 2019 році - 86,15%; у 2020 році - 85,73%; у 2021 році - 83,63%; у 2022 році - 88,51%;
- питома вага загальновиробничих й адміністративних витрат у складі загальних обсягів річних витрат (фактичних, планових) з послуги щодо постачання технічної напірної води становить:
загальновиробничі витрати: планові: на 2019 рік - 7,24%, на 2020 рік - 22,81%, на 2021 рік - 23,65%, на 2022 рік - 20,42%; фактичні: на 2019 рік - 17,89%, на 2020 рік - 21,50%, на 2021 рік - 26,26%, на 2022 рік - 18,56%; фактичні в цілому по Підприємству: на 2019 рік - 20,57%, на 2020 рік - 24,09%, на 2021 рік - 28,94%, на 2022 рік - 20,66%;
адміністративні витрати: планові: на 2019 рік - 5,62%, на 2020 рік - 13,12%, на 2021 рік - 12,20%, на 2022 рік - 10,23%; фактичні: на 2019 рік - 10,38%, на 2020 рік - 12,38%, на 2021 рік - 12,39%, на 2022 рік - 8,54%; фактичні в цілому по Підприємству: на 2019 рік - 10,36%, на 2020 рік - 12,35%, на 2021 рік - 12,29%, на 2022 рік - 8,55%.
Отже, як було встановлено, питома вага загальновиробничих й адміністративних витрат у складі загальних обсягів річних витрат (фактичних, планових) з послуги щодо постачання технічної напірної води майже дорівнює (або є нижчою) від питомої ваги цих витрат у складі загальних обсягів фактичних річних витрат у цілому по Підприємству.
Викладене дозволило Відділенню дійти висновку щодо відсутності перехресного субсидування витрат з іншої господарської діяльності Підприємства за рахунок досліджуваних послуг та завищення обсягів загальновиробничих й адміністративних витрат у складі вартості досліджуваних послуг.
Водночас Відділенням були проаналізовані, а судом перевірені загальні обсяги фактичних річних витрат, понесених ДПП "Кривбаспромводопостачання" під час надання послуг з постачання технічної напірної води у період 2019 - 2022 роки, на відповідність обсягам фактично наданих цих послуг споживачам та було встановлено, що у період 2019 - 2021 років обсяг наданих/виставлених Підприємством споживачам послуг з постачання технічної напірної води значно перевищував їхні фактичні витрати, зокрема по роках: 2019 рік - на 7 750,42 тис. грн; 2020 рік - на 28 786,85 тис. грн; 2021 рік - на 8 204,06 тис. грн.
У 2022 році обсяг наданих послуг з постачання технічної напірної води не перевищував їхніх фактичних витрат.
Основну питому вагу у складі витрат займає стаття "Електроенергія для технологічних потреб" від 50,90% до 83,74% у загальній сумі витрат (у "Повній собівартості").
Зокрема, у калькуляції з 01.01.2019 - 83,74%; у калькуляції з 16.02.2019 - 82,05%; у калькуляції з 01.06.2020 - 50,90%; у калькуляції з 01.01.2021 - 63,94%; у калькуляції з 01.08.2021 - 52,82%.
До калькуляцій включено витрати електричної енергії у натуральному та грошовому вимірі на 1 кВт*год у наступному розмірі: у калькуляції з 01.01.2019: 88253,26 тис.грн/44512,49 тис.кВт*год = 1,9827 грн/кВт*год; у калькуляції з 16.02.2019: 107644,98 тис.грн/45070,39 тис.кВт*год = 2,3884 грн/кВт*год; у калькуляції з 01.06.2020: 60742,34 тис.грн/38051,223 тис.кВт*год = 1,5963 грн/кВт*год; у калькуляції з 01.01.2021: 60275,58 тис.грн/31389,13 тис.кВт*год = 1,9203 грн/кВт*год; у калькуляції з 01.08.2021: 36680,26 тис.грн/17501,54 тис.кВт*год = 2,0958 грн/ кВт*год.
Підприємством розраховувалися, затверджувалися та погоджувалися уповноваженим органом - департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації загальновиробничі норми питомих витрат ПЕР на 2019, 2020 та 2021 роки, у тому числі загальновиробничі норми питомих витрат електричної енергії на одиницю виробленої продукції - наданих послуг з постачання технічної напірної води (кВт*год/тис.м3, далі - норми ПВЕЕ).
Ці норми розроблені відповідно до Методики розрахунку норм питомих витрат ПЕР №449, з урахуванням усіх витрат електричної енергії на основні та допоміжні виробничі процеси при оптимальних режимах роботи устаткування Підприємства на підставі даних за останні три роки роботи Підприємства, з урахуванням стану обладнання, наявної технології та організації виробництва.
Норми ПВЕЕ на надання послуг з постачання технічної напірної води (затверджені Підприємством) становлять: на 2019 - 340 кВт*год/тис.м3; на 2020 - 300 кВт*год/тис.м3; на 2021 - 307 кВт*год/тис.м3.
Порівнюючи обсяги витрат електричної енергії, включені ДПП "Кривбаспромводопостачання" до калькуляцій по статті "електроенергія для технологічного потреб", з обсягами цих витрат, які повинні були бути визначені із застосуванням затверджених норм ПВЕЕ, Відділенням встановлено, що у 2019 - 2021 роках до калькуляцій Підприємством включено понаднормативні обсяги витрат електричної енергії, а саме щодо калькуляції, введеної в дію:
01.01.2019 - перевищено показник планового обсягу витрат електричної енергії на 9315,52 тис.грн;
16.02.2019 - перевищено показник планового обсягу витрат електричної енергії на 12554,23тис.грн;
01.06.2020 - перевищено показник планового обсягу витрат електричної енергії на 12966,17 тис.грн;
01.01.2021 - перевищено показник планового обсягу витрат електричної енергії на 15078,65 тис.грн;
01.08.2021 - перевищено показник планового обсягу витрат електричної енергії на 1806,90 тис.грн.
Загальне перевищення становить 26791,85 тис.кВт*год на загальну суму 51721,47 тис. грн. Зокрема по калькуляціях:
до калькуляції, що діяла з 01.01.2019, включено обсяг витрат електричної енергії 44512,49 тис.кВт*год замість 39814,00 тис.кВт*год, в результаті чого даний обсяг витрат у натуральному виразі завищено на 4698,49 тис.кВт*год, відповідно у грошовому виразі завищено на 9 315,52 тис. грн;
до калькуляції з 16.02.2019 включено обсяг витрат електричної енергії 45070,39 тис.кВт*год замість 39814,00 тис.кВт*год, що призвело до завищення на 5256,39 тис.кВт*год, у грошовому виразі на 12 554,23 тис.грн;
до калькуляції з 01.06.2020 включено обсяг витрат електричної енергії 38051,223 тис.кВт*год замість 29928,75 тис.кВт*год, що призвело до завищення на 8122,47 тис.кВт*год, у грошовому виразі на 12 966,17 тис. грн;
до калькуляції з 01.01.2021 включено обсяг витрат електричної енергії 31389,13 тис.кВт*год замість 23536,77 тис.кВт*год, що призвело до завищення на 7852,36 тис.кВт*год, у грошовому виразі на 15 078,65 тис. грн;
до калькуляції з 01.08.2021 включено обсяг витрат електричної енергії 17501,54 тис.кВт*год замість 16639,40 тис.кВт*год, що призвело до завищення на 862,14 тис.кВт*год, у грошовому виразі на 1 806,90 тис. грн.
Через включення до калькуляцій обсягів витрат електричної енергії, які не відповідають затвердженим нормам ПВЕЕ (понаднормативні), ДПП "Кривбаспромводопостачання" визначило завищені розміри вартості послуг з постачання технічної напірної води.
Так, за наслідком порівняльного аналізу Відділенням встановлено, що у калькуляціях завищено вартість послуг з постачання технічної напірної води: у калькуляції з 01.01.2019 - на 0,09546 грн/1м3; у калькуляції з 16.02.2019 - на 0,12826 грн/1м3; у калькуляції з 01.06.2020 - на 0,21600 грн/1м3; у калькуляції з 01.01.2021 - на 0,24051 грн/1м3; у калькуляції з 01.08.2021 - на 0,04241 грн/1м3.
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), листом від 11.05.2023, адресованим Антимонопольному комітету України, навела перелік постанов НКРЕКП, якими встановлено тарифи КП "Кривбасводоканал" на послуги з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, зокрема у період 2019 - 2021 років: постанова НКРЕКП від 21.12.2018 № 2003; постанова НКРЕКП від 04.02.2020 № 283; постанова НКРЕКП від 16.12.2020 № 2499; постанова НКРЕКП від 22.12.2021 № 2855.
За повідомленням НКРЕКП (лист від 11.05.2023) у зазначених постановах НКРЕКП у тариф на централізоване водопостачання було включено вартість на послуги з постачання технічної води, постачальником яких є ДПП "Кривбаспромводопостачання", за цінами відповідно до укладених договорів.
Відтак дії ДПП "Кривбаспромводопостачання", які полягають:
- у встановленні для КП "Кривбасводоканал" завищеної вартості послуг з постачання технічної напірної води шляхом включення до калькуляцій понаднормативних витрат на електричну енергію на основні та допоміжні виробничі процеси при оптимальних режимах роботи устаткування у період 2019 - 2021 років;
- у застосуванні завищеної вартості послуг з постачання технічної напірної води у період 2019 - 2021 років (шляхом нарахування та пред'явлення КП "Кривбасводоканал" до сплати рахунків за надані послуги за завищеною вартістю цих послуг), призвели до зайво сплачених КП "Кривбасводоканал" на користь ДПП "Кривбаспромводопостачання" коштів у сумі 40626063,97 грн, з яких 68% у складі витрат на послуги з централізованого водопостачання.
За вказаних обставин суд погоджується з викладеним у пункті 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення висновком про те, що дії ДПП "Кривбаспромводопостачання", які полягали у встановленні та застосуванні ним для КП "Кривбасводоканал" у період 2019 - 2021 років завищеної вартості послуг з постачання технічної напірної води шляхом включення понаднормативних витрат електричної енергії на основні та допоміжні виробничі процеси при оптимальних режимах роботи устаткування, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 Закону України № 2210-III, визначеним пунктом 1 частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з постачання технічної напірної води до забірних пристроїв водопровідних комплексів (водозабірних споруд) за допомогою гідротехнічних споруд шляхом послідовності дій, що забезпечують рух води каналом Дніпро-Кривий Ріг, подачу води та регулювання рівня води у штучно-створених водних об'єктах (водосховищах, каналах), шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
За вказаних обставин суд відхиляє доводи позивача.
Суд не погоджується з доводами позивача також з огляду на таке.
Враховуючи наявну в матеріалах справи та наведену в оскаржуваному рішення інформацію, при визначенні договірної ціни на послуги з технічної напірної води позивач під час контррозрахунку керувався Порядком формування тарифів, врахувавши при цьому втрати на фільтрацію та випаровування води.
На обґрунтування своїх тверджень позивач надав:
- дозвіл на спеціальне водокористування № 58/ДП/49д-20 від 24.04.2020 р. з визначенням лімітів забору води та втрат на фільтрацію і випаровування з водних об'єктів;
- затверджені загальновиробничі норми питомих витрат палива, теплової та електричної енергії (надалі - ПВЕР) на 2019, 2020 та 2021 роки;
- форми звітності № 2ТП-водгосп (річна) за 2019 - 2021 роки, в якій вказуються річні обсяги забору води з водного об'єкту, об'єми подачі іншим водокористувачам і втрати на фільтрацію та випаровування з водного об'єкту.
Відповідно до матеріалів справи у період 2019 - 2021 років нормування питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів (далі - ПЕР) у суспільному виробництві України здійснювалося відповідно до Закону України "Про енергозбереження" і проводилося на всіх рівнях управління суспільним виробництвом відповідно до "Основних положень з нормування питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів у суспільному виробництві", затверджених наказом Державного комітету України з енергозбереження від 22.10.2002 № 112 (втрата чинності 25.03.2021, далі - Положення).
Нормування витрат ПЕР - це встановлення планової об'єктивно необхідної величини їх споживання на одиницю виробленої продукції, виконаних робіт або наданих послуг встановленої якості (далі - продукція) (пункт 1.5 Положення).
Відповідно до вимог пункту 1.9 Положення нормуванню підлягають всі витрати ПЕР на основні та допоміжні виробничі процеси, включаючи неминучі втрати енергії, незалежно від обсягів споживання цих ресурсів та джерел енергопостачання.
Норма питомої витрати ПЕР - це погоджений уповноваженим на те Кабінетом Міністрів України органом виконавчої влади і затверджений керівником підприємства показник їх використання на одиницю виробленої продукції, виконаних робіт або наданих послуг встановленої якості, орієнтований на прогресивне виробництво (пункт 1.10 Положення).
Згідно з пунктом 7.7 Положення, підприємства, установи та організації із загальним річним споживанням енергетичних ресурсів понад 1000 т у.п. (тонн умовного палива) надають загальновиробничі норми питомих витрат ПЕР на погодження до уповноваженого органу за відповідною формою до 1 березня року, наступного за звітним, після чого такі норми затверджуються керівником підприємства.
Норма питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів на підприємствах водопровідно-каналізаційного господарства визначається на натуральну одиницю кожного з видів продукції підприємства, зокрема на 1000 куб.м поданої в систему подачі та розподілу води (далі - ПРВ) питної води або на 1000 куб.м пропущених стічних вод (пункт 4 Методики розрахунку норм питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів на підприємствах водопровідно-каналізаційного господарства, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України 03.09.2012 № 449 (далі - Методика 449)).
Ця Методика встановлює механізм розрахунків норм питомих витрат електричної і теплової енергії на підприємствах, які надають послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, з метою створення можливостей застосування економічних важелів керування процесом енергозбереження, планування споживання, а також оцінки ефективності використання електричної і теплової енергії на конкретному підприємстві незалежно від форми власності та підпорядкування (далі - ПВКГ) (п. 1 Методики 449).
Нормуванню підлягають усі витрати ПЕР на основні та допоміжні виробничі процеси при оптимальних режимах роботи устаткування ПВКГ, які включають неминучі витрати енергії (пункт 5 Методики № 449).
Норми розробляються з урахуванням заходів з енергозбереження щорічно ПВКГ згідно з цією Методикою на підставі даних за останні три роки роботи підприємства та енергетичного паспорта відповідного підприємства, виданого відповідно до Порядку видачі, оформлення, реєстрації "Енергетичного паспорта підприємства" та оплати послуг при його впровадженні, затвердженого наказом Державного комітету України з енергозбереження від 10 листопада 1998 року № 89, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 грудня 1998 року за № 804/3244, з урахуванням стану обладнання, наявної технології та організації виробництва (технологічних графіків роботи тощо) (абзац другий пункту 6 Методики № 449).
Нормуванню підлягають усі витрати ПЕР на основні та допоміжні виробничі процеси при оптимальних режимах роботи устаткування ПВКГ, які включають неминучі витрати енергії (пункт 5 Методики розрахунку норм питомих витрат ПЕР № 449);
Загальновиробничі норми питомих витрат ПЕР на 2019 - 2021 роки були розроблені Підприємством, погоджені департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та затверджені керівником Підприємства, містять таку інформацію:
- у графі "Продукція, роботи, послуги" зазначено "Код 36.00 Послуги з розподілу води: технічна напірна вода",
- у графі "обсяг виробництва продукції, робіт, послуг" зазначено обсяг у натуральному виразі у тис.м3,
- у калькуляціях визначення ціни на технічну воду зазначено "обсяг послуг" у натуральному виразі у тис.м3.
З огляду на наведені законодавчі норми та наявні в матеріалах справи загальновиробничі норми питомих витрат ПЕР на 2019 - 2021 роки для Підприємства встановлено показник загальновиробничих норм питомих витрат ПЕР для використання на одиницю виробленої продукції або наданих послуг, який вже включає неминучі витрати енергії, і тому при застосуванні не потребує додаткового включення додаткових обсягів.
Норми ПВЕЕ на 2019 - 2021 роки розроблені позивачем відповідно до Методики 449, тобто з урахуванням усіх витрат електричної енергії на основні та допоміжні виробничі процеси при оптимальних режимах роботи устаткування Підприємства на підставі даних за останні три роки роботи Підприємства, з урахуванням стану обладнання, наявної технології та організації виробництва.
Натомість, ураховуючи інформацію, наявну в матеріалах справи та наведену в оскаржуваному рішенні, у період 2019 - 2021 років, ураховані Підприємством у калькуляціях норми ПВЕЕ були більшими, ніж затверджені та більшими, ніж фактичні.
Щодо висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 24.03.2025 № 409/02-2025 (далі - висновок експерта).
На експертне вирішення позивачем поставлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Український незалежний інститут судових експертиз" (далі - ТОВ "УНІСЕ") наступне питання.
Чи підтверджуються нормативно та документально висновки, викладені у рішенні адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.01.2024 року № 54/1-р/к, стосовно завищення вартості Послуг з постачання технічної напірної води Підприємством шляхом включення понаднормативних витрат електричної енергії на основні та допоміжні виробничі процеси при оптимальних режимах роботи устаткування у період 2019 - 2021 років? Якщо так, то в якому розмірі становить така сума завищення?
Експертом здійснено наступний висновок.
Висновки, викладені у рішенні адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.01.2024 року № 54/1-р/к, стосовно завищення вартості Послуг з постачання технічної напірної води Державним промисловим підприємством "Кривбаспромводопостачання" шляхом включення понаднормативних витрат електричної енергії на основні та допоміжні виробничі процеси при оптимальних режимах роботи устаткування у період 2019 - 2021 років, документально та нормативно не підтверджуються.
Оцінюючи висновок експерта, суд виходить з наступного.
Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Висновок експерта надає оцінку документальному підтвердженню висновків рішення, в той час, як експертом не враховані наявні у територіального відділення документи, на які є посилання у рішенні, що спростовує документальну непідтвердженість висновків рішення.
Зокрема судом було встановлено, що доказами, на підставі яких приймалося рішення і які не були надані позивачем експерту, є:
1) заява Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" від 24.04.2019 (вх. Відділення від 03.05.2019 № 54-01/166-К);
2) заява Комунального підприємства "Кривбасводоканал" від 26.06.2020 № 5512 (вх. Відділення від 06.07.2020 № 54-01/336-К);
3) листи Підприємства від 02.10.2019 № 01-04-1359, від 15.05.2023 № 01/549, без дати/без номера (зареєстроване у Відділенні 21.08.2023 за № 54-01/1495,);
4) лист АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" лист від 20.07.2023 № 35525/1001 (зареєстровано у Відділенні 24.07.2025 за № 54-01/311кі).
Проте, як зазначено у пункті (165) оскаржуваного рішення, джерело інформації, використане Відділенням у цьому рішенні, щодо показників господарської діяльності ДПП "Кривбаспромводопостачання" у 2019 - 2022 роках - це лист Підприємства від 15.05.2023 №01/549, у якому, в свою чергу, зазначено:
- перелік та показники фактичних річних витрат ДПП "Кривбаспромводопостачання" в цілому по Підприємству;
- перелік та показники фактичних річних витрат ДПП "Кривбаспромводопостачання", понесених з наданням послуг з постачання технічної води;
- перелік та показники планових річних витрат, включених Підприємством до калькуляцій вартості послуг з постачання технічної напірної води для КП "Кривбасводоканал";
- обсяги фактично наданих послуг з постачання технічної напірної води у натуральному та грошовому виразі.
На підставі документів, у тому числі й цих фактичних показників господарської діяльності ДПП "Кривбаспромводопостачання" за 2019 - 2021 роки, відповідачем проведено аналіз показників та встановлено й відображено у рішенні та у Додатку 1 до рішення відмінні від наведених у висновку експерта (у висновку експерта наведено інше співвідношення витрат електроенергії до виробничої собівартості, ніж у рішенні та у Додатку 1 до рішення) показники:
- загальний обсяг фактичних річних витрат у цілому по Підприємству, співвідношення цих витрат (питома вага кожної з витрат у складі загального обсягу фактичних річних витрат);
- загальний обсяг фактичних річних витрат на надання послуг з постачання технічної води, співвідношення цих витрат (питома вага кожної з витрат у складі загального обсягу фактичних річних витрат);
- загальний обсяг фактичних річних витрат, включених Підприємством до калькуляцій вартості послуг з постачання технічної напірної води для КП "Кривбасводоканал", їх співвідношення (питома вага кожної з витрат у складі загального обсягу планових річних витрат).
Відтак питання, поставлене позивачем експерту, стосувалося документального підтвердження висновків у рішенні, в той час як документи, отримані Відділенням від позивача, показники з яких, зокрема, використані Відділенням у дослідженні та відображені у рішенні (у додатках до Рішення), експертом не досліджувалися.
Стосовно питання, поставленого й вирішеного експертом щодо нормативного підтвердження висновку Відділення в оскаржуваному рішенні, то за змістом частини другої статті 98 Господарського процесуального кодексу України предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
Отже, висновок експерта не спростовує висновків оскаржуваного рішення відповідача у цій справі.
Щодо порядку та строків розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до статті 42 Закону № 2210-ІІІ (у редакції до 01.01.2024 року) строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п'ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.
Перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Законом України № 3295-IX від 09.08.2023 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції та діяльності Антимонопольного комітету України", який набрав чинності з 01.01.2024, були внесені зміни до законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до Прикінцевих та перехідних положень цього Закону справи про узгоджені дії, концентрацію суб'єктів господарювання, справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розгляд яких розпочато до дня набрання чинності цим Законом, розглядаються відповідно до законодавства, яке діяло до дня набрання чинності цим Законом.
Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 27.01.2020 № 54/1-рп/к було розпочато розгляд справи № 54/1-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції стосовно Підприємства.
Отже, справа № 54/1-20 підлягала розгляду відповідно до Закону № 2210-ІІІ (у редакції до 01.01.2024 року), яким не було передбачено граничних строків розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Відтак суд відхиляє твердження позивача щодо порушення відповідачем процесуальних строків розгляду справи.
Щодо законності й обґрунтованості оскаржуваного позивачем рішення.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (частина перша статті 1 Закону України від 26 листопада 1993 року №3659-XII (із змін. і доп.) "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII)).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 3 Закону № 3659-XII одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
За змістом статті 6 Закону № 3659-XII Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених.
Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію.
Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету.
Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
Відповідно до пунктів 1 - 5 частини першої статті 7 цього Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів (частина перша статті 19 Закону № 3659-XII).
Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом № 2210-ІІІ, що спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.
Частинами першою, другою статті 35 Закону № 2210-ІІІ розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
Відповідно до частин першої, другої статті 48 Закону № 2210-ІІІ за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов'язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом'якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб'єктів господарювання на конкуренцію; скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону; закриття провадження у справі.
За змістом статті 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.
Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.
За загальним правилом одним із основним принципів господарського судочинства є змагальність процесу, що закріплено у статті 13 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
При цьому стандарт доказування це процес доведення наявності або відсутності юридично значущих фактів за результатом чого можливого встановити існування обставини.
Справам про захист економічної конкуренції притаманний другий стандарт доказування "баланс вірогідностей", який закріплено у статті 79 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Під час розгляду судом справи позивач не спростував висновків відповідача в оскаржуваному рішенні.
За таких обставин кваліфікація відповідачем дій позивача в оскаржуваному рішенні є правильною.
Відповідно до статті 51 Закону 2210-Ш порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Зокрема, відповідно до абзацу другого частини другої № 2210-ІІІ за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 cтатті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
За даними адміністративної колегії, відображеними в оскаржуваному рішенні на підставі поданого Підприємством звіту, дохід позивача за 9 місяців 2023 року склав 227359,4 тис. грн.
За таких обставин визначений адміністративною колегією штраф у сумі 68000 грн не перевищує десяти відсотків доходу позивача за 2023 рік.
З урахуванням викладеного оскаржуване позивачем рішення відповідача відносно ДПП "Кривбаспромводопостачання" є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування, визначені статтею 59 Закону № 2210-Ш, відсутні.
Аналізуючи доводи відповідача в обґрунтування заперечень проти позову, суд відхиляє його твердження щодо пропуску позивачем строку на судове оскарження рішення адміністративної колегії.
Так, згідно з частинами першою, другою статті 60 Закону № 2210-ІІІ заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено; рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.
Копію оскаржуваного рішення позивач отримав 17.02.2024, що підтверджується поштовим рекомендованим повідомленням про вручення (а.с. 33 - 35 том 1).
За наданими позивачем доказами він звернувся з позовом до суду 17.04.2024, що вбачається з опису вкладення, поштової накладної до відправлення № 5006906787969 та даних поштового трекінгу (а.с. 137-138 том 3).
Відтак позивач звернувся з позовом до суду в межах визначеного законом строку.
Судові витрати зі сплати судового збору в сумі 3028,00 грн за подання позову та в сумі 155000,00 грн за проведення економічної експертизи розподіляються між сторонами в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України: у зв'язку з відмовою у позові покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 2, 3, 20, 73-79, 86, 91, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
Відмовити повністю у задоволенні позовних вимог Державного промислового підприємства "Кривбаспромводопостачання" до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/1-р/к від 25.01.2024 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
Судові витрати зі сплати судового збору в сумі 3028,00 грн за подання позову та в сумі 155000,00 грн за проведення економічної експертизи покласти на позивача.
Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 ГПК України.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повне рішення складено 14.07.2025.
Суддя І.І. Колісник