Житомирський апеляційний суд
Справа №275/271/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/164/25
Категорія ч. 4 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
30 червня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю
секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
прокурорів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №42013060000000158 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 05 жовтня 2023 року, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мокляки Ємільчинського району Житомирської області, громадянина України, українця, пенсіонера, раніше не судимого, який не має осіб на утриманні, жителя АДРЕСА_1 ,
- за ч. 4 ст. 368 КК України - на 8 (вісім) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади державної служби в органах державної влади та інших державних органах, їх апараті на строк три роки з конфіскацією всього майна.
Обраний запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді особистого зобов'язання до набрання вироком законної сили залишено без змін, вирішено вважати продовженим.
ОСОБА_7 на підставі ст. 54 КК України, позбавлено 6 рангу посади державного службовця.
Питання про речові докази судом вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 9374 грн. 40 коп.
Скасовано арешт, який накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 24.02.2017 на грошові кошти, які були виявлені та вилучені 23 лютого 2017 року: під час обшуку кабінету голови Брусилівської РДА купюрами номіналом по 100 грн. кожна в кількості 50 шт., на загальну суму 5 000 грн., під час огляду транспортного засобу марки «Volkswagen Passat» купюрами номіналом по 100 грн. кожна в кількості 20 шт., на загальну суму 2 000 грн., та вирішено повернути власнику.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 01.03.2017 на земельну ділянку, площею 0,84 га, що знаходиться в селі Пилипонка Брусилівського району Житомирської області із цільовим призначенням для обслуговування житлового будинку і ведення особистого підсобного господарства, що належить ОСОБА_7 на праві власності згідно рішення Романівської сільської ради від 14.01.1994 №2 (державний акт серії ЖТ-23-12№000182 від 07.08.1996) - залишено без зміни.
Як встановив суд, розпорядженням Президента України від 14 серпня 2015 року № 662/2015-рп ОСОБА_7 призначено головою Брусилівської державної адміністрації Житомирської області (далі - Брусилівської РДА). Згідно з Законом України «Про місцеві державні адміністрації» та розпорядженням голови Брусилівської районної державної адміністрації від 11 листопада 2015 року № 322 «Про розподіл обов'язків між головою, першим заступником, заступником голови та керівником апарату - начальником відділу організаційно-кадрової роботи апарату районної державної адміністрації», голова районної державної адміністрації ОСОБА_7 :. очолює районну державну адміністрацію, здійснює керівництво її діяльністю; несе відповідальність за виконання покладених на державну адміністрацію завдань і здійснення нею своїх повноважень; організовує роботу районної державної адміністрації щодо виконання та дотримання на території району положень Конституції України, законів України, указів і розпоряджень Президента України, постанов Верховної Ради та Кабінету Міністрів України, інших актів законодавчої та виконавчої влади, забезпечення захисту прав і законних інтересів громадян і держави, комплексного соціально-економічного розвитку території та реалізації державної політики у визначених законодавством сферах управління; представляє районну державну адміністрацію у відносинах з іншими державними органами та органами місцевого самоврядування, політичними партіями, громадськими і релігійними організаціями, підприємствами, установами та організаціями, громадянами та іншими особами як в Україні, так і за її межами; за погодженням з обласною державною адміністрацією призначає на посади та звільняє з посад першого заступника, заступника голови райдержадміністрації, керівника апарату, керівників структурних підрозділів райдержадміністрації відповідно до Закону України «Про місцеві державні адміністрації»; спрямовує роботу першого заступника, заступника голови, керівника апарату - начальника відділу організаційно-кадрової роботи апарату райдержадміністрації, керівників структурних підрозділів районної державної адміністрації, селищного і сільських голів та виконавчих органів місцевих рад на здійснення делегованих повноважень державної виконавчої влади; утворює для сприяння у здійсненні повноважень районною державною адміністрацією консультативні, дорадчі та інші допоміжні органи, служби та комісії, члени яких виконують свої функції на громадських засадах, а також визначає їх завдання та затверджує персональний склад; виступає розпорядником коштів райдержадміністрації; видає в межах своїх повноважень розпорядження; координує та сприяє у роботі Брусилівського відділення поліції Коростишівського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, районного управління юстиції, управління Державної казначейської служби України в районі, Брусилівського відділення Коростишівської об'єднаної державної податкової інспекції ГУДФС у Житомирській області.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-УІІІ посада голови районної державної адміністрації відноситься до категорії «А» посад державної служби.
ОСОБА_7 , обіймаючи посаду голови Брусилівської РДА, є службовою особою, яка відповідно до п. 3 примітки ст. 368 КК України займає особливо відповідальне становище.
Наприкінці грудня 2016 року ОСОБА_7 вирішив використати своє службове становище з метою особистого збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди від фізичної особи - підприємця ОСОБА_11 , який займається господарською діяльністю з різання, обробки та оздоблення декоративного та будівельного каменю у с. Пилипонка, тобто за місцем проживання ОСОБА_7 .
Реалізуючи свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 , будучи уповноваженим, відповідно до доручення голови Житомирської обласної державної адміністрації від 17 лютого 2017 року № 0717/42/2-17, на визначення та надання до департаменту економічного розвитку, торгівлі та міжнародного співробітництва переліку підприємств, розташованих на території району, для внесення до Плану проведення перевірок суб'єктів господарювання виробничих об'єктів управління Держпраці у Житомирській області на 2017 рік, умисно з використанням наданої йому влади та службового становища з корисливих мотивів 20 лютого 2017 року у своєму службовому кабінеті у приміщенні Брусилівської РДА за адресою: смт Брусилів, вул. Короленка, 2, під час зустрічі повідомив ОСОБА_11 про необхідність передачі йому неправомірної вигоди у сумі від 2000 до 7000 грн., пообіцявши останньому діяти в його інтересах як фізичної особи - підприємця, забезпечивши непроведення державними контролюючими органами перевірок його підприємницької діяльності, на що ОСОБА_11 погодився.
Продовжуючи реалізацію своїх злочинних намірів, спрямованих на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 23 лютого 2017 року о 15:30 у службовому кабінеті голови Брусилівської РДА одержав від фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 5000 гривень за не створення перешкод у здійсненні останнім підприємницької діяльності шляхом неподання до департаменту економічного розвитку, торгівлі та міжнародного співробітництва Житомирської обласної державної адміністрації відомостей щодо підприємницької діяльності ОСОБА_11 з метою подальшого невнесення їх до Плану проведення перевірок суб'єктів господарювання виробничих об'єктів управління Держпраці у Житомирські області у 2017 році.
Відповідальність за кримінальне правопорушення, винуватим у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_7 , передбачена ч. 4 ст. 368 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, виправдати ОСОБА_7 за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України та закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
Вважає, вирок суду незаконним та таким що підлягає скасуванню.
Зазначає, що судом не встановлено той факт, що підслідність даної справи належить до НАБУ, а постанови про визначення групи слідчих та прокурорів від 06.02.2017, які вказані в реєстрі матеріалів досудового розслідування, відсутні. В порушення вимог КПК України досудове розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 здійснювалось неуповноваженими особами, а жоден слідчий НАБУ не провів жодної слідчої дії у ньому.
Вважає, що всі процесуальні та слідчі дії, що проведені в даному кримінальному провадженні, проведені не уповноваженими особами, а отримані внаслідок таких дій докази є недопустимими.
Крім того, відповідно до постанови про визначення слідчої групи у кримінальному провадженні, винесеної начальником слідчого відділу прокуратури Житомирської області 22.02.2017, до групи слідчих включено детектива НАБУ, при тому, що підрозділ детективів НАБУ є самостійним органом досудового розслідування, а частину 4 до ст. 39 КПК України доповнено лише після повномасштабного вторгнення рф на територію України, а саме 14.04.2022.
Також, в порушення вимог ч. 1 ст.37 КПК України було призначено і rpупу прокурорів постановою від 22.02.2017, а саме заступником Генерального прокурори України - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_12 визначено групу прокурорів, в тому числі в складі прокурорів прокуратури Житомирської області, та визначено, що «постанова підлягає негайному виконанню у м. Києві», тобто визначено територію дії даної постанови.
Зазначає, що указане вище сприяло тому, що фактично 06.02.2017 старшим слідчим слідчого відділу прокуратури Житомирської області незаконно видані доручення ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області 06.02.2017 та 21.02.2017, а також незаконно прийняв від ОСОБА_11 письмову згоду на конфіденційне співробітництво від 06.02.2017, що в свою чергу призвело до незаконного залучення заявника у проведенні негласних слідчих дій
На думку захисника, державним обвинуваченням в ході судового розгляду не спростовані наведені вище факти та не надано у тому числі витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, датованого 06.02.2017, з метою підтвердження повноважень слідчого та прокурора у кримінальному провадженні.
Також зазначає, що згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.02.2017 ОСОБА_11 зазначив, що ОСОБА_13 та ОСОБА_7 вимагали в нього 2000 грн. в кінці 2016 року, а 28.01.2017 вимагали вже 7000 грн. за борг перед спонсором, який встановив вікна у Пилипонському дитячому садку (а не школі). При цьому вказаний протокол, складений слідчим ОСОБА_14 , датується часом 11 год. 50 хв. 01.02.2017.
Відповідно до рапорту, який ніде не зареєстрований, співробітника УСБУ в Житомирській області від 01.02.2017 зустріч, де нібито вимагались 7000 грн. відбулась 27.01.2017, а не 28.01.2017, як вказує заявник. Всупереч резолюції на даному рапорті останній не зареєстрований в прокуратурі Житомирської області.
Вказані вище факти, на думку захисника, також свідчать про провокацію та упередженість у проведенні досудового розслідування неуповноваженими особами.
Зазначає, що відповідно до постанови від 22.02.2017 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту прокурором для проведення НСРД залучено ОСОБА_15 , а не ОСОБА_11 , тобто зовсім іншу особу, ніж та, що є заявником (провокатором).
Також, вказаною вище постановою прокурора від 22.02.2017 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту дану слідчу дію доручено провести старшому слідчому слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_14 та ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області, а не детективу НАБУ.
Слідчим залучено до проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту ОСОБА_11 , але при цьому не винесено постанову про його залучення до конфіденційного співробітництва, чим порушено вимоги ст.251 КПК України.
Твердить, шо Протокол помітки і вручення грошових коштів від 23.02.2017 також не може бути допустимим доказом у справі в силу незаконного залучення ОСОБА_11 до даної слідчої дії.
Зазначає, що згідно протоколу місце складання його є «в приміщенні заїзд лісовий масив на 89 км авто дороги Київ-Чоп», при цьому не конкретизоване місце (який саме заїзд) та невідомо де там друкувався даний протокол. Також судом першої інстанції не надано відповіді у вироку, на питання: - чому використовувались грошові кошти заявника, а не зі спецфонду СБУ; - чому немає підтвердження походження коштів.- яким чином, де та коли скопійовані грошові кошти; - чому під час помітки та вручення грошових коштів не використовувались засоби технічної фіксації;
Вважає, що суд першої інстанції не надав оцінку вказаним сумнівам у складанні вищезазначеного протоколу.
Посилається на те, що обшук службового кабінету ОСОБА_7 23.02.2017 проводився без повної відеофіксації, а саме: згідно протоколу, обшук тривав з 15:36 год. до 16:37 год., але відеофіксація припинилась о 16:32 год. у зв'язку із «закінченням плівки». Крім того, в протоколі не вказано технічні характеристики носія інформації. Вказане, на думку захисника, ставить під сумнів законність проведеної слідчої дії та правдивість відображеної інформації.
Зазначає, що одночасно із початком обшуку службового кабінету ОСОБА_7 , тобто о 15:36 год. 23.02.2017, почалась інша процесуальна дія, а саме затримання ОСОБА_7 .
Так, одночасно о 15:36 год. слідчі ОСОБА_14 та ОСОБА_16 почали обшук службового кабінету та затримання ОСОБА_7 . При цьому технічні засоби фіксації затримання не використовувались. Центр надання безоплатної правової допомоги повідомлено про затримання ОСОБА_7 повідомлено о 17:20 год., тобто майже через дві години після проведення обшуку службового кабінету останнього.
Стверджує, що сумнівними є дані і в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 24.02.2017. НСРД згідно протоколу розпочалась 23.02.2017 о 13:15 год. Передача коштів нібито відбулась цього ж дня о 15:33 год. Проте, час закінчення проведення НСРД вказаний 15:36 год. 24.02.2017, тобто на наступний день після затримання ОСОБА_7 . Часом закінчення складання даного протоколу вказано 15:15 год. Тобто, усі дані, які зазначені в цьому протоколі суперечать один одному та іншим матеріалам кримінального провадження.
Захисник зазначає, що ОСОБА_11 неодноразово (згідно протоколу проведення НСРД від 20.02.2017) заявляв ОСОБА_7 «щоб не було перевірок, я Вам дам, Ви мене не чіпаєте». Вказане свідчить саме про провокацію злочину.
На переконання захисника, за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та затримання 23.02.2017 ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України протокол відповідно до ст.271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину у передбачений законом строк та спосіб не складено, що має наслідком недопустимості інших доказів, отриманих внаслідок здійснення вказаного контролю за вчиненням злочину. Таким чином, неуповноваженими проводити досудове розслідування слідчими не дотримано вимоги ст.19 Конституції України, ст.ст. 8, 9, 84 КПК України, а саме вимоги щодо неухильного додержання закону у кримінальному провадженні, чим порушено принципи верховенства права та законності. Відповідно до ч.3 ст.17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Також, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 , «будучи уповноваженим відповідно до доручення Житомирської обласної державної адміністрації №0717/42/2-17 ід 17.02.2017...». Проте, відповідно до указаного вище листа Житомирської ОДА виконання пункту 9 доручено ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а не ОСОБА_7 більше того, цей лист було створено 17.02.2017, тобто значно пізніше, ніж ОСОБА_11 звернувся із заявою про вчинення злочину, що в свою чергу, як зазначає захисник, знову свідчить про провокацію злочину.
Посилається на те, що лист Брусилівської районної державної адміністрації від 22.02.2017 (тобто за день до затримання ОСОБА_7 ) підписаний першим заступником голови РДА ОСОБА_19 , яка в ході допиту в суді першої інстанції підтвердила факт того, що наданий нею список підприємств та фактичні візити до таких підприємств з боку РДА носять лише рекомендаційний характер. Посадові особи райдержадміністрації не мають статусу контролюючих органів та не можуть наказувати контролюючим органам проводити ті чи інші перевірки суб'єктів господарювання.
Будь-яких комісій, які б дублювали контролюючі органи, ОСОБА_7 не створював та не був учасником таких комісій.
На думку апелянта, підтверджень відвідування ОСОБА_7 місця розташування підприємства ОСОБА_11 стороною державного обвинувачення не надано.
В суді не допитано жодного свідка (крім заявника), який би підтвердив факт вимагання ОСОБА_7 у ОСОБА_11 грошових коштів.
На переконання захисника, протокол огляду телефону від 24.03.2017 також не можна вважати доказом з огляду на те, що в даному протоколі телефон не ідентифікований, не зазначена модель телефона, ІМЕІ, вказані в протоколі не відповідають тим, які вказані в протоколі обшуку. Огляд проведено більш ніж через місяць після вилучення телефону, але згідно протоколу огляду даний телефон не заряджали, тобто батарея вказаного телефону тримала більше місяця, що є дуже сумнівним фактом. Не можна вважати, що саме цей телефон належить ОСОБА_7 .
Крім того, згідно висновку експерта за результатами проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин від 31.03.2017 на руках ОСОБА_7 слідів спеціальних хімічних речовин не виявлено. На грошах виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, але не вказано якої саме.
Враховуючи вищевказані положення КПК України, сторона захисту вважає, що вина ОСОБА_7 в рамках даного кримінального провадження не доведена, а тому кримінальне провадження підлягає закриттю.
Від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_20 надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в яких він просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, повторно дослідивши обставини встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Загальні вимоги до змісту вироку суду визначено у ст. 374 КПК України. Зокрема, п.2 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу встановлено, що у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, мотивів, способу вчинення й наслідків кримінального правопорушення, а також форми вини; докази на підтвердження встановлених судом обставин та мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обов'язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, на потерпілого.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності достатності для постановлення обвинувального вироку.
Про те, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином зазначала й об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 24 травня 2021 року у справі №640/5023/19 (провадження № 51-2917кмо20).
В цій справі об'єднана палата дійшла висновку й про те, що наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.
Національне антикорупційне бюро України (НАБУ) - центральний орган виконавчої влади із спеціальним статусом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних та інших кримінальних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.
Утворене Президентом України 16 квітня 2015 року. Бюро займається протидією корупційним та іншим кримінальним правопорушенням, які вчинені вищими посадовими особами та становлять загрозу національній безпеці. Бюро розслідує корупційні справи, до яких причетні держслужбовці категорії «А».
Національне бюро крім іншого здійснює досудове розслідування кримінальних правопорушень, віднесених законом до його підслідності, а також інших, визначених законом.
Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов'язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
У теоретичному аспекті "належна правова процедура" - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.
Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.
Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб'єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.
Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.
Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.
Згідно з ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.
Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частини 1, 2 ст. 214 КПК).
Слід зауважити, що КПК не передбачає вимоги дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР. Стаття 214 КПК не містить вимоги про дотримання при внесенні відомостей до ЄРДР правил підслідності і вказівки на можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне органу.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач невідкладно у письмовій формі повідомляє керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені частиною п'ятою цієї статті.
Досудове розслідування здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених у ст. 216 КПК:
Слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування (ч. 1).
Слідчі органів безпеки здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 201, 201-1, 258-258-5, 265-1, 305, 328, 329, 330, 332-1, 332-2, 333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 КК.
Якщо під час розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 328, 329, 422 КК, будуть встановлені кримінальні правопорушення, передбачені статтями 364, 365, 366, 367, 425, 426 КК, вчинені особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов'язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, вони розслідуються слідчими органів безпеки, крім випадків, коли ці кримінальні правопорушення віднесено згідно з цією статтею до підслідності Національного антикорупційного бюро України (ч. 2).
Законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень: у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо. Певний "пріоритет" у аспекті підслідності надано лише НАБУ, оскільки забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування - без винятків, а також НАБУ та ДБР у провадженнях щодо народного депутата - забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, вчиненого народним депутатом України, іншим органам досудового розслідування, крім Національного антикорупційного бюро України та центрального апарату Державного бюро розслідувань відповідно до їх підслідності. В усіх інших випадках законом резюмується, що досудове розслідування має здійснюватися із дотриманням правил підслідності. Адже стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об'єктивне й неупереджене розслідування, і як результат - гарантування передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях виокремив, що здійснення досудового розслідування повинно відповідати принципу законності, зокрема забезпечувати ефективне виконання положень національного законодавства (законність);
Конституцією України встановлені права, свободи та обов'язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції).
У кримінальному процесуальному праві загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб'єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб'єкта, у тому числі, слід розглядати і орган досудового розслідування.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК).
Виходячи з наведеного, у разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яке підслідно виключно НАБУ або проведення такого розслідування після внесення відомостей до ЄРДР іншим органом досудового розслідування кримінального провадження, яке підслідно НАБУ зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 КПК.
Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, ст. 87 ч. 3 п. 2 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.
Як вбачається з матеріалів справи, під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 органи прокуратури діяли поза межами визначених КПК України повноважень.
Так, досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні було розпочато за заявою ОСОБА_11 від 01 лютого 2017 року (т. 1, а.п. 4-6 матеріалів досудового розслідування), відомості були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.02.2017 року прокуратурою Житомирської області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 с.14, ч.3 ст.368 КК України.
Зі змісту вищезазначеної заяви та пояснень ОСОБА_21 , вбачається, що орган досудового розслідування проводив слідчі дії, спрямовані на перевірку наявності або відсутності факту вимагання неправомірної вигоди головою Брусилівської РДА ОСОБА_7 та головою Романівської сільської ради ОСОБА_13 (т.1 матеріалів досудового розслідування а.с. 4.5)
Тобто станом на 01 лютого 2017 року за наявною в органу досудового розслідування інформацією, яка була очевидною, перевірялася причетність до вимагання неправомірної вигоди голови Брусилівської РДА ОСОБА_7 .
Про це свідчать і процесуальні дії, які здійснили слідчі прокуратури Житомирської області: письмова згода ОСОБА_11 на конфіденційне співробітництво за фактом вимагання неправомірної вигоди головою Брусилівської РДА ОСОБА_7 від 06.02.2017 р., доручення оперативним працівникам на проведення НСРД за даним фактом від 06.02.2017 р.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-УІІІ посада голови районної державної адміністрації відноситься до категорії «А» посад державної служби.
Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-2, 369, 369-2, 410 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 13 ч. 5 ст. 216 КПК цього Кодексу. Однією з таких умов згідно з п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України є вчинення злочину державним службовцем, посада якого належить до категорії «А».
Відповідно до речення другого абзацу 2 ч. 5 ст. 36 КПК України забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.
Пунктом 9 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України передбачено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.
Згідно пункту 1 розділу X «Прикінцеві положення» Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) визначено, що частина 4 статті 216 цього Кодексу вводиться в дію з дня початку діяльності ДБР, але не пізніше п'яти років з дня набрання чинності цим Кодексом (тобто з 20.11.2017).
Згідно з абзацом 3 пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України після введення в дію частини 5 статті 216 цього Кодексу (тобто з 20.11.2015) розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017).
Відповідно положень ст. 38 КПК України органами досудового розслідування (органами, що здійснюють дізнання і досудове слідство) є:
1) слідчі підрозділи: а) органів Національної поліції; б) органів безпеки; в) органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства; г) органів державного бюро розслідувань; ґ) органів Державної кримінально-виконавчої служби України; 2) підрозділ детективів, підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України.
2. Досудове розслідування здійснюють слідчі органу досудового розслідування одноособово або слідчою групою.
У відповідності до ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування та уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих;
Проте, всупереч наведеним приписам закону досудове розслідування у даному кримінальному провадженні щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України вчиненого державним службовцем, посада якого належить до категорії «А» підслідність якого належить до підслідності детективів НАБУ здійснювали слідчі прокуратури, а конкретно - слідчі слідчого відділу прокуратури Житомирської області, який як орган досудового розслідування вправі був здійснювати розслідування таких кримінальних правопорушень лише до початку належного функціонування Національного антикорупційного бюро України та розпочаті ними до 20.11.2015 слідчими органів прокуратури.
Зазначене свідчить, що орган досудового розслідування, яким на час внесення відомостей до ЄРДР у даному кримінальному провадженні, ще були слідчі органів прокуратури не мали повноважень проводити досудове розслідування щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України вчиненого державним службовцем після 20.11.2015 посада якого належить до категорії «А» та в будь - якому випадку були зобов'язані невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у них матеріали до належного органу досудового розслідування.
Разом з тим, постановою начальника слідчого відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_22 від 06.02.2017 р. була визначена слідча група у складі слідчих відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , залучено ОСОБА_15 до конфіденційного співробітництва.
22.02.2017 начальник слідчого відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_24 визначив слідчу групу, для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42017060000000019 від 02.02.2017, до групи слідчих включено слідчих вказаної прокуратури ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 та детектива НАБУ ОСОБА_26 ( т.1 а.п.11).
При цьому, керівник органу досудового розслідування діяв всупереч положенням ст.39 КПК України, чинній на час прийняття відповідної постанови, оскільки ввів до складу слідчої групи органу досудового розслідування - слідчого відділу прокуратури Житомирської області, детектива іншого органу досудового розслідування - НАБУ, щодо якого повноважень на доручення проведення слідчих, процесуальних дій, надання вказівок, ознайомлювання з матеріалами досудового розслідування їх розголошення, здійснення контролю, тощо права мав.
В такий спосіб, неуповноважений орган досудового розслідування намагався легалізувати проведення досудового розслідування кримінального провадження, що не було підслідне слідчим органам прокуратури і що підтверджує, що стороні обвинувачення було достеменно відомо, що суб'єктом кримінального правопорушення є особа, яка обіймає посаду державного службовця категорії «А» і що справа підслідна іншому органу.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника, що утворення такої міжвідомчої слідчої групи на час проведення досудового розслідування було незаконним, прямо суперечило вимогам ст. 39 13 та ч. 5 ст. 216 КПК, а відповідні зміни були внесене лише 14.04.2022 р. з умовою їх застосування під час дії воєнного стану.
Не легалізує таку постанову і наявність згоди першого заступника Директора НАБУ Г.Углави на включення до слідчої групи детектива ОСОБА_26 , оскільки такими повноваження він також не був наділений відповідно до кримінального - процесуального закону.
Слід зазначити, що детектив НАБУ ОСОБА_26 жодних слідчих чи процесуальних дій, як засвідчують матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №42017060000000019 не здійснив.
З 02 лютого до 31 березня 2017 року слідчі прокуратури здійснювали досудове розслідування, без передачі за підслідністю до належного органу досудового розслідування, яким може бути виключно НАБУ, провели увесь комплекс негласних слідчих (розшукових) дій, надавали доручення на їх проведення оперативним підрозділам, слідчі та процесуальні дії, повідомили про підозру ОСОБА_27 , склали обвинувальний акт та направили його до суду.
Так, слідчий ОСОБА_23 06.02.2017 р. звернувся з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовного голови Брусилівської РДА ОСОБА_28 (аудіо-, відео-контролю особи, спостереження, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) і за вказаним клопотанням 06.022017 р. слідчим суддею Житомирського апеляційного суду було надано відповідні дозволи.
Слідчі прокуратури Житомирської області ОСОБА_23 , ОСОБА_14 надали доручення провести негласні слідчі дії відповідно до ухвал апеляційного суду Житомирської області заступнику начальника Управління - начальнику спецпідрозділу ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області підполковнику ОСОБА_29 ( т.1 а.п. 7,8).
За даними протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу від 20 лютого 2017 року на виконання доручення слідчого ОСОБА_23 зафіксовано зміст розмов між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 20 лютого 2017 року, предметом яких було вирішення можливостей передачі ОСОБА_11 грошових коштів.
Даними протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу від 24 лютого 2017 року на виконання доручення слідчого ОСОБА_23 , встановлено, що під час проведення слідчої дії зафіксовано зміст розмов між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 24 лютого 2017 року, предметом яких було обговорення суми коштів, які Шмаргун повинен передати.
23.02.2017 слідчий ОСОБА_14 здійснив ідентифікацію та вручення заявнику ОСОБА_11 грошових коштів в сумі 7000 грн.(т.1 а.п. 14-34).
23.02.2017 року слідчий прокуратури Житомирської області ОСОБА_25 провів огляд автомобіля «Фольксваген «Пассат» номерний знак НОМЕР_1 сірого кольору, який належить ОСОБА_11 під час якого у останнього були вилучено грошові кошти, в сумі 2000 грн. залишок від переданих Шишковському (т.1 а.п.36-37)
23.02.2017 слідчий ОСОБА_14 без ухвали слідчого судді провів обшук в приміщенні службового кабінету голови Брусилівської районної державної адміністрації ОСОБА_7 за адресою; смт Брусилів, вул. Короленка,2 в ході якого було вилучено грошові кошти 5000 грн. мобільний телефон, записник, щоденник (т. 1 а.п.38-42).
24.02.2017 р. слідчий ОСОБА_14 звернувся до слідчого судді з клопотанням про визнання законним обшуку проведеного в приміщенні службового кабінету голови Брусилівської районної державної адміністрації ОСОБА_7 23.02.2017 р. і вказане клопотання 24.02.2017р. було задоволене слідчим суддею.
24 лютого 2017 року слідчий ОСОБА_14 склав протокол про результати контролю за вчиненням злочину з використанням спеціальних імітаційних засобів у вигляді заздалегідь ідентифікованих грошових купюр загальною сумою 7000 (сім тисяч) гривень, одержаних від ОСОБА_11 , а саме: національної валюти України - гривні, кількістю 70 штук номіналом по 100 (сто) гривень. В протоколі зазначено, що негласна слідча (розшукова) дія розпочалася 23 лютого 2017 року о 13:25 годині. У результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії одержано дані, що 23 лютого 2017 року в період часу з 13 год. 25 хв. до 14 год. на території Коростишівського району в лісовому масиві біля 89 кілометра автодороги Київ-Чоп, за участю старшого оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області ОСОБА_30 у зв'язку із здійсненням досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42017060000000019 від 02 лютого 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 368 КК України, на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 22 лютого 2017 року в присутності понятих та заявника ОСОБА_11 проведено огляд, маркування, помітка та вручення грошових коштів. 23 лютого 2017 року о 15:06 ОСОБА_11 , перебуваючи біля смт. Брусилів, зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_7 та з останнім про зустріч в його службовому кабінеті. 23 лютого 2017 року о 15:16 ОСОБА_11 зайшов до приймальні Брусилівського РДА ОСОБА_7 , де чекав близько 10-15 хв. Після цього до кабінету ОСОБА_7 зайшов ОСОБА_11 . Зайшовши до службового кабінету ОСОБА_31 за адресою: смт Брусилів, вул. Короленка, 2, о 15:33 ОСОБА_11 передав, а ОСОБА_7 отримав грошові кошти в розмірі 5000 грн.
23.02.2017 слідчий ОСОБА_14 затримав ОСОБА_7 в зв'язку з отриманням неправомірної вигоди від ОСОБА_11 та повідомив йому про підозру. (а.п. 44-48).
Отже органи прокуратури діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, суд першої інстанції належним чином не перевірив чи відповідають докази надані стороною обвинувачення вимогам допустимості та належності доказів, отриманих у результаті проведених відповідних слідчих дій і НСРД.
Таким чином, під час розгляду справи суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
Апеляційний суд вважає, що здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами), призвело до того, що усі докази, які сторона обвинувачення надала суду і якими суд обґрунтував свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_7 є недопустимими, в силу ст. 86, ст. 87 ч. 3 п. 2 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.
Так, у постанові Великої палати ВС від 13 листопада 2019 року (справа № 1-07/07) зазначено, що відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов'язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
За таких обставин є недопустимими доказами також і висновки експертиз, а саме висновок експерта за результатами проведення судово-технічної експертизи документів від 29 березня 2017 року № 5381/17-33/5988?6017/17-33, наданих на дослідження банкнот номіналом 100 гривень 70 купюр за способом друку та їх реквізитів та наявними в них захисними елементами є відповідними банкнотами номіналом 100 гривень, які введені в обіг Національним банком України. На поверхні банкнот наявне світіння відповідно яскраво-блакитного та жовтого кольорів, яке не є захисними елементами вказаних банкнот. Будь-які інші додаткові маркування на поверхні всіх досліджуваних банкнотів номіналом 100 гривень відсутні.
Аналогічно і висновок експерта за результатами проведення судової експертизи від 31 березня 2017 року № 5002/17-34/5380/17-34/5714?5717/17-34 на наданих на експертизу грошових купюрах на загальну суму 5000 грн., номіналом 100 грн. кожна, та грошових купюрах на загальну суму 2000 грн., номіналом 100 грн. наявні нашарування спеціальної хімічної речовини. На наданих серветках зі змивами з рук ОСОБА_7 , слідів спеціальних хімічних речовин у межах чутливості застосованих експертних методик не виявлено. Спеціальні хімічні речовини, наявні на наданих на експертизу грошових купюрах, мають спільну родову належність за хімічним складом із наданим зразком спеціальної хімічної речовини.
Вказані експертизи призначені також слідчими прокуратури Житомирської області.
Слід врахувати, що підозра ОСОБА_7 також була повідомлена неуповноваженим органом досудового розслідування 24.02.2017 р. за ч.4 ст. 368 та про зміну раніше повідомленої підозри 30.03.2017 р., складено обвинувальний акт, яким визначаються межі судового розгляду, слідчими слідчого відділу прокуратури Житомирської області, що вказує про те, що ці процесуальні рішення за якими ОСОБА_7 став підозрюваним та обвинуваченим є нікчемними.
Що стосується заперечень прокурора ОСОБА_9 на доводи апеляційної скарги захисника про відсутність підстав для визнання доказів недопустимими з посиланням на правову позицію Великою Палати ВС у справі № 756/10060/17 викладеній в постанові від 31.08.2022 року то на думку колегії апеляційної суду такі доводи не є релевантними даному кримінальному провадженні.
Так, ВП ВС перевіряла доводи захисту щодо призначення експертизи слідчим, що не входить до складу групи, якій доручено розслідування, а не усього досудового розслідування та усіх доказів, які здобув орган досудового розслідування, який не мав повноважень її призначати.
Так, дійсно у справі № 756/10060/17 ВП ВС констатувала, що суд може визнати дані висновку експертизи недопустимими доказами лише за умови, якщо призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи призвела до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України. У разі визнання даних висновку експерта недопустимими доказами у зв'язку з призначенням експертизи таким слідчим, суд у кожному випадку повинен аргументувати, які саме конвенційні чи конституційні права і свободи підозрюваного, обвинуваченого або інших осіб були знівельовані, звужені чи обмежені та в чому це виразилося.
Поряд з цим, в постанові зазначено, що оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.
У постанові ВП ВС, також зазначено, що за частиною третьою ст. 87 КПК передбачено безальтернативний обов'язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані, в тому числі і після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката, що закріплено в п.2 ч.3 ст. 82 КПК України;
Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов'язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже усі докази, які надала сторона обвинувачення отримані не в межах повноважень наданих слідчим прокуратури, а тому одержані незаконно і не можуть покладені в обґрунтування обвинувачення відповідно до вимог Конституції України та положень кримінального-процесуального законодавства.
Кримінальний процесуальний закон чітко вказує, що досудове розслідування має здійснюватися із дотриманням правил підслідності, без будь-яких винятків забороняє проводити досудове розслідуванням кримінальних проваджень підслідних НАБУ іншими органами досудового розслідування, а стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об'єктивне й неупереджене розслідування, і як результат - гарантування передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Частиною 1 ст. 417 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Таким чином, при встановленні апеляційним судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв'язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо нього закриттю.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 05 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: