Житомирський апеляційний суд
Справа №287/989/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/40/25
Категорія ч.3 ст.15 ч.2 ст.332 КК Доповідач ОСОБА_2
03 липня 2025 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №287/989/20 за апеляційною скаргою захисника обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 20.02.2024 відносно
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за
адресою:
АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.332 КК України,
зазначеним вироком ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України.
Призначено ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.332 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.332 КК України та призначено покарання із застосуванням положень ч.3 ст.68 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 8792 грн.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 8792 грн.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_11 у травні 2016 року, під час відбування покарання у вигляді позбавлення волі у Державній установі «Житомирська виправна колонія (№4)», усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, вступив у попередню змову та погодився на пропозицію невстановленої особи прийняти участь у організації незаконного переправлення через державний кордон України з республікою білорусь двох громадян Республіки Індія на ім'я ОСОБА_12 ) та ОСОБА_13 ( ОСОБА_14 ), а також трьох громадян Народної Республіки Бангладеш на ім'я ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ), ОСОБА_17 ( ОСОБА_18 ) та ОСОБА_19 ( ОСОБА_20 ), шляхом визначення місця, часу незаконного переправлення, пошуку співучасників, надання вказівок, порад, керівництвом такими діями.
Відповідно до розподілу функцій, доставку зазначених вище 5 (п'яти) нелегальних мігрантів з м. москва (російська федерація) до білорусько-українського кордону в район населеного пункту мілошевичі, лельчицького району, гомельської області (республіка білорусь), організувала невстановлена особа, якою для цього було залучено за грошову винагороду у якості перевізника гр. ОСОБА_21 , що не був обізнаний про злочинні наміри вищевказаних осіб та використовував для вказаних цілей мікроавтобус марки «Mercedes Vito», державний номерний знак НОМЕР_1 .
У свою чергу ОСОБА_11 мав організувати безпосереднє переправлення іноземців через білорусько-український кордон поза встановленими пунктами пропуску, для чого ним було залучено свого знайомого жителя села Копище, Коростенського району, Житомирської області ОСОБА_10 . Також, ОСОБА_11 здійснював координацію дій між ОСОБА_10 та ОСОБА_21 за допомогою засобів мобільного зв'язку з метою забезпечення їх зустрічі у обумовленому місці та передачі групи нелегальних мігрантів.
На виконання попередньої домовленості учасників групи ОСОБА_11 , упродовж доби 23.05.2016 року, неодноразово телефонував ОСОБА_21 та координував напрям руху мікроавтобусу під його керуванням, у якому перевозилась група іноземців, а також аналогічним чином зазначеного дня координував піший маршрут руху ОСОБА_10 до обумовленого місця зустрічі, визначеного ОСОБА_11 на ділянці автодороги Р36 сполученням «лельчиці-глушковичі» в районі населеного пункту мілошевичі (1900 метрів від вказаного населеного пункту) лельчицького району, гомельської області (республіка білорусь).
Діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , отримуючи від останнього за допомогою засобів телефонного зв'язку, як одного з організаторів вчинення даного злочину, вказівки та поради щодо напрямку пішого маршруту, ОСОБА_10 23.05.2016 року, близько 13 год. 00 хв., перетнув державний кордон України з республікою Білорусь в районі села Копище, Коростенського району, Житомирської області поза встановленими пунктами пропуску та, переховуючись від прикордонних нарядів у визначеному ОСОБА_11 районі, чекав прибуття вищевказаної групи іноземців для подальшого їх супроводження та безпосереднього незаконного їх переправлення через державний кордон України.
23.05.2016 року, близько 17 год. 00 хв., протиправна діяльність ОСОБА_10 була припинена, оскільки його було затримано військовослужбовцями Державного прикордонного комітету республіки білорусь (військова частина НОМЕР_2 ), у 4500 м від південно-західної околиці населеного пункту мілошевичі та 9000 м на північ від населеного пункту глушковичі, лельчицького району, гомельської області, на відстані 200 м. від автодороги Р 36 сполученням «лельчиці-глушковичі», лельчицького району, гомельської області (республіка білорусь), неподалік визначеного ОСОБА_11 місця для зустрічі та передачі для подальшого супроводження групи нелегальних мігрантів.
У такий спосіб ОСОБА_11 на виконання спільно розробленого плану з невстановленою особою виконав усі залежні від його волі дії, направлені на організацію незаконного переправлення через державний кордон України з республікою білорусь поза пунктами пропуску двох громадян Республіки Індія та трьох громадян Народної Республіки Бангладеш.
В свою чергу, ОСОБА_10 у травні 2016 року під час телефонної розмови отримав від свого знайомого ОСОБА_11 пропозицію здійснити незаконне переправлення через державний кордон України з республікою білорусь поза встановленими пунктами пропуску двох громадян Республіки Індія на ім'я ОСОБА_12 ) та ОСОБА_13 ( ОСОБА_14 ), а також трьох громадян Народної Республіки Бангладеш на ім'я ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ), ОСОБА_17 ( ОСОБА_18 ) та ОСОБА_19 ( ОСОБА_20 ), на що відповів згодою.
Надалі, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , отримуючи від останнього за допомогою засобів телефонного зв'язку, як одного з організаторів вчинення даного злочину, вказівки та поради щодо напрямку руху пішого маршруту, ОСОБА_10 23.05.2016 року, близько 13 год. 00 хв., перетнув державний кордон України з республікою білорусь в районі села Копище, Коростенського району, Житомирської області поза встановленими пунктами пропуску та, переховуючись від прикордонних нарядів у визначеному ОСОБА_11 районі, чекав прибуття вищевказаної групи іноземців для подальшого їх супроводження та безпосереднього незаконного їх переправлення через державний кордон України, шляхом надання вказівок та порад вищевказаній групі нелегальних мігрантів з метою уникнення ними затримання прикордонними службами республіки білорусь та України.
23.05.2016 року, близько 17 год. 00 хв., протиправна діяльність ОСОБА_10 була припинена, оскільки його було затримано військовослужбовцями Державного прикордонного комітету республіки білорусь (військова частина НОМЕР_2 ), у 4500 м від південно-західної околиці населеного пункту мілошевичі та 9000 м на північ від населеного пункту глушковичі, лельчицького району, гомельської області, на відстані 200 м. від автодороги Р 36 сполученням «лельчиці-глушковичі», лельчицького району, гомельської області (республіка білорусь), неподалік визначеного ОСОБА_11 місця для зустрічі та передачі для подальшого супроводження групи нелегальних мігрантів.
Таким чином, ОСОБА_10 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати, як незаконний, та ухвалити відносно ОСОБА_10 виправдувальний вирок, а кримінальне провадження №287/989/20 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України, за відсутністю події кримінального правопорушення. Вказує, що суд першої інстанції у вироку викладає покази свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 які показали, що їм нічого не відомо з приводу інкримінованих подій ОСОБА_10 , однак без належного врахування та оцінки, як і покази свідка ОСОБА_28 , який показав, що йому також телефонували і з російського номеру мобільного оператора, з приводу перевезення пасажирів, що з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 він не спілкувався. В порушення ст.23 КПК України, суд першої інстанції в судовому засіданні, 22.12.2022, оголосив покази ОСОБА_21 , які надійшли з республіки Білорусь. Також, суд першої інстанції посилається як на доказ вчинення ОСОБА_10 злочину на документи прикордонної служби РБ з яких вбачається факт затримання ОСОБА_10 23.05.2016 на території республіки Білорусь, однак, цей доказ є неналежним та недопустимим, оскільки в порушення ст. 358 КПК України вони не були оголошенні в судовому засіданні, при цьому, в даних документах є лише протокол про адміністративне затримання ОСОБА_10 за незаконний перетин кордону республіки Білорусь, та протокол допиту, але немає вироку суду, чи постанови суду про визнання його винним у вчиненні дій спрямованих на організацію, керування чи незаконне переправляння осіб через державний кордон, що залишилося поза увагою суду першої інстанції. Крім того, протокол проведення оперативно - технічного заходу від 21.11.2016 року, проведеного заступником начальника міжрайонного оперативно - розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Житомир) оперативно - розшукового управління Північного регіонального управління майором ОСОБА_29 , на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Житомирської області № 600/9 від 17.06.2016 року, в ході проведення негласного розшукового заходу «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж», є також неналежним та недопустимим, оскільки він проведений без дотримання вимог ст.246 КПК України, оскільки розшукову дію майором ОСОБА_29 , на який посилається суд першої інстанції, проведено не за дорученням слідчого СВ Олевського відділення поліції Коростенського відділу поліції ГУ НП в Житомирськвй області ОСОБА_30 , який в листопаді 2016 року здійснював досудове розслідування, а в розрізі оперативно розшукової справи (в подальшому ОРС), проведеної оперативним підрозділом Державної прикордонної служби України. Крім того, дата протоколу стоїть 21.11.2016 року, в якому остання розмова датована 09.08.2016, а відповідні відомості до ЄРДР внесенні 19.08.2016 року, тобто протокол оформлений через три місяці після останньої розмови, а остання розмова датована за 10 днів до початку проведення досудового розслідування. Також протокол не містить конкретних відомостей (прізвищ, імен, дат, дій і т.д.), а суд першої інстанції за власної ініціативи, на свій розсуд, з обвинувальним ухилом виклав зміст протоколу, а також в порушення ст. 23 КПК України та ст. 358 КПК України протокол не був досліджений та оголошений в судовому засіданні. Є недопустимим доказом і протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - Аудіоконтроль особи від 28.02.2019 року та протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - Негласне отримання зразків мовлення, необхідних для порівняльного дослідження від 28.02.2019 року з доданим диском, оскільки він складений в порушення та без дотримання вимог Інструкцію про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджену спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх прав України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України Міністерства юстиції України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5. При цьому, протоколи, складені за результатами проведення НСРД 28.02.2019 та передані начальнику слідчого відділу УСБУ в Житомирській області лише 21.03.219 року, майже через місяць, і не прокурору, та в порушення ст.23 КПК України та ст. 58 КПК України протоколи не були досліджені та оголошені в судовому засіданні, як і в порушення ст.359 КПК України доданий диск до протоколів не був досліджений та відтворений в судовому засіданні. Суд першої інстанції посилається як на доказ на оптичний диск DVD-R, марки VIDEX, інв. № 28 від 12.10.2016 року, який містить файли відображені у висновку Українського науково - дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України від 27.05.2019 року № 25/4 та протоколі проведення оперативно - технічного заходу від 21.11.2016 року, однак, даний доказ є неналежним та недопустимим, оскільки в порушення ст.23 КПК України та ст. 359 КПК України не був досліджений та відтворений в судовому засіданні. Доказ - протокол тимчасового доступу до речей та документів від 27.08.2018 року з доданим до нього диском відповідно до якого старший слідчий в ОВС слідчого відділу Управління СБУ в Житомирській області ОСОБА_31 , на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 27.07.2018 року по справі №296/7193/18, у присутності представника ПрАТ «Київстар» ОСОБА_32 ознайомився з роздруківками телефонних дзвінків, CMC повідомлень номерів мобільних телефонів, що належать ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 та здійснив їх виїмку шляхом запису на диск CD-R, є неналежним та недопустимим, оскільки в протоколі від 27.08.2018 року лише зазначено про виїмку телефонних дзвінків, SMS - повідомлень шляхом запису на CD-R диск, та не зазначено жодних прізвищ, а також, що в порушення ст. 23 КПК України та ст.ст.358, 359 КПК України протокол не оголошувався, диск не був досліджений та відтворений в судовому засіданні. Доказ - протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.07.2019 року з доданим до нього диском згідно якого старший слідчий в ОВС слідчого відділу Управління СБУ в Житомирській області підполковник поліції ОСОБА_33 , на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 20.06.2019 року по справі №296/6003/19, у присутності представника ПрАТ «Київстар» ОСОБА_34 ознайомився з роздруківкою телефонних дзвінків (вхідних та вихідних), CMC повідомлень (вхідних та вихідних) з прив'язкою до базових станцій, через, які відбувалися з'єднання, здійснені з номерів телефонів мобільного зв'язку, які належать ОСОБА_21 (за період з 20.05.2016 року по 23.05.2016 року включно), а також ОСОБА_28 та невстановленим особам (за період з 20.05.2016 року по 01.09.2016 року включно), є неналежним та недопустимим, оскільки в протоколі від 27.08.2018 року лише зазначено про виїмку телефонних дзвінків, SMS - повідомлень шляхом запису на CD-R диск, та не зазначено жодних прізвищ, а також, що в порушення ст.23 КПК України та ст.ст. 358, 359 КПК України протокол не оголошувався, диск не був досліджений та відтворений в судовому засіданні. Крім того, доказ - матеріали, які надійшли від компетентних органів республіки Білорусь на запит СВ УСБУ в Житомирській області про надання міжнародної правової допомоги у кримінальному провадженні № 12016060260000544 від 19.08.2016 року, є неналежним та недопустимим, оскільки в порушення ст.23 КПК України та ст. 358 КПК України матеріали не оголошувалися в судовому засіданні. Доказ - протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.07.2019 року з доданим до нього диском згідно якого старший слідчий в ОВС слідчого відділу Управління СБУ в Житомирській області підполковник поліції ОСОБА_33 , на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 20.06.2019 року по справі №296/6003/19, у присутності представника ПрАТ «Київстар» ОСОБА_34 ознайомився з роздруківкою телефонних дзвінків (вхідних та вихідних), CMC повідомлень (вхідних та вихідних) з прив'язкою до базових станцій, через, які відбувалися з'єднання, здійснені з номерів телефонів мобільного зв'язку, які належать ОСОБА_21 (за період з 20.05.2016 року по 23.05.2016 року включно), а також ОСОБА_28 та невстановленим особам (за період з 20.05.2016 року по 01.09.2016 року включно), є неналежним та недопустимим, оскільки в протоколі від 27.08.2018 року лише зазначено про виїмку телефонних дзвінків, SMS - повідомлень шляхом запису на CD-R диск, та не зазначено жодних прізвищ, а також, що в порушення ст. 23 КПК України та ст.ст. 358, 359 КПК України протокол не оголошувався, диск не був досліджений та відтворений в судовому засіданні. Вважає, що досудове розслідування та збір доказів в межах даного кримінального провадження були здійснені з порушенням правил підслідності, не уповноваженими особами. Звертає увагу, що 20.02.2024 суд першої інстанції вийшов до нарадчої кімнати, після чого в порушення норм ст.376 КПК України, вийшовши з нарадчої кімнати, не призначив судове засідання та не проголосив вирок суду, не роз'яснив зміст рішення, порядок і строк його оскарження, не роз'яснив право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 04 липня 2024 року апеляційний розгляд кримінального провадження №287/989/20 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 20.02.2024 зупинено в частині, що стосується обвинуваченого ОСОБА_11 , до його звільнення з військової служби ЗСУ.
У зв'язку із зазначеним, апеляційний розгляд у кримінальному провадженні №287/989/20 здійснюється виключно в частині, що стосується обвинуваченого ОСОБА_10 у межах поданої апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , які просили задовольнити апеляційну скаргу останнього, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника в частині, що стосується інтересів обвинуваченого ОСОБА_10 задоволенню не підлягає з таких підстав.
Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.332 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.
В ході судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що дійсно знає особу, стосовно якої зупинено провадження, оскільки вони проживають в одному населеному пункті Коростенського району, Житомирської області. Про те, що ОСОБА_11 раніше судимий та перебував у місцях позбавлення волі йому відомо, проте стверджує, що жодних контактів у цей час з ним не підтримував. Не заперечив, що 23.06.2016 року він перебував поблизу державного кордону України з республікою Білорусь з метою купівлі пального, оскільки чув від знайомих, що на території республіки Білорусь можна придбати пальне значно дешевше, проте зазначив, що кордону він не перетинав, а його перетягли працівники прикордонної служби республіки Білорусь. Про незаконне переправлення іноземних осіб через державний кордон йому нічого не відомо.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який критично оцінив позицію обвинуваченого ОСОБА_10 під час судового розгляду про його непричетність до інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки як вважає апеляційний суд, вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв'язку.
Так, будучи допитаним в суді першої інстанції свідок ОСОБА_23 , який є старостою Копищенського старостинського округу, повідомив, що від односельчан чув, що ОСОБА_10 затримали на території республіки Білорусь та з цього приводу до села Копище приїжджали працівники Служби Безпеки України. Проте, обставини вчинення вказаного кримінального правопорушення йому не відомі. Також, зазначив, що за місцем проживання обвинувачений ОСОБА_10 характеризується з позитивної сторони, скарг від місцевих жителів на ОСОБА_10 не надходило.
Свідок ОСОБА_24 у судовому засіданні показав, що є кумом обвинуваченого ОСОБА_10 . Про затримання ОСОБА_10 на території республіки Білорусь ОСОБА_24 дізнався через 3 дні. Причини затримання йому не відомі, з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення нічого пояснити не зміг.
Свідок ОСОБА_25 , який також є кумом обвинуваченого ОСОБА_10 у судовому засіданні зазначив, що про затримання ОСОБА_10 чув від односельчан, проте чому його затримали, а також обставини вчинення кримінального правопорушення йому не відомі. Також, розповів, що обвинувачений ОСОБА_10 в селі має прізвисько « ОСОБА_35 ». Чому його так називають пояснити не зміг.
Свідок ОСОБА_26 надав показання суду, що проживає із обвинуваченим ОСОБА_10 в одному селі. У 2016 році він користувався мобільним зв'язком «Київстар», яким мобільним зв'язком користувався обвинувачений ОСОБА_10 не пам'ятає. Про затримання працівниками прикордонної служби ОСОБА_10 дізнався приблизно через тиждень, проте причин затримання не знає. Обставин вчинення кримінального правопорушення суду не повідомив.
Свідок ОСОБА_27 в суді повідомила, що проживає з обвинуваченим ОСОБА_10 в одному селі, про те, що ОСОБА_10 затримали на території республіки Білорусь чула від односельчан, проте з цього приводу нічого розповісти не може. Про ОСОБА_10 нічого поганого вона не чула.
Свідок ОСОБА_28 , у судовому засіданні пояснив, що у жодних відносинах з обвинуваченим не перебуває та раніше його не бачив. Розповів, що у 2016 році у власності мав мікроавтобус MERCEDES VITO та займався перевезенням пасажирів із м. Путивль, Сумської області до м. москви, російської федерації. ОСОБА_21 , який помер чотири роки тому, був його другом, працювали разом. Вказав, що дійсно у травні 2016 року до нього зателефонувала особа з українського номеру мобільного оператора, яка представилася ОСОБА_36 та попросила перевезти пасажирів з російської федерації до м. Мозир, республіки Білорусь. З якого номера йому телефонували не пам'ятає, оскільки дзвонили йому досить часто та пройшло вже багато часу. Забирати пасажирів з російської федерації їздив ОСОБА_21 де вже на місці виявилося, що пасажири були іноземцями. ОСОБА_21 телефонував ОСОБА_28 , коли забрав пасажирів в аеропорту «Шереметьєво». Після цього, останній привіз пасажирів, як і домовлялися у м. Мозир, республіки Білорусь, а саме в прикордонну зону, де їх і затримали працівники прикордонної служби. Їх всіх арештували та в подальшому іноземних громадян депортували. Також, зазначив, що вказана особа ОСОБА_37 , яка телефонувала йому розмовляла чисто російською мовою.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту щодо нібито відсутності доказового значення показань свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , оскільки вказані показання хоч і не є прямими доказами вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч. 2 ст. 332 КК України. Однак вони опосередковано підтверджують факт затримання ОСОБА_10 на території республіка Білорусь, що узгоджується з іншими матеріалами кримінального провадження.
На переконання колегії суддів, ці свідчення не використовувалися судом першої інстанції ізольовано для безпосереднього доведення вини обвинуваченого, а є частиною сукупності доказів, які у взаємозв'язку дають змогу зробити обґрунтований висновок про участь ОСОБА_10 у незаконному переправленні осіб через державний кордон України.
Зокрема, в основу свого висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.332 КК України суд першої інстанції обґрунтовано поклав сукупність письмових доказів кримінального провадження, зокрема дані:
- повідомлення начальника міжрайонного оперативно - розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Житомир) ОРУ ПнрУ підполковника ОСОБА_38 від 17.08.2016 року № 5/3-91 про виявлене кримінальне правопорушення, зі змісту якого вбачається, що в ході проведення комплексу перевірочних заходів на ділянці відповідальності було отримано достатні дані, що свідчать про причетність особи щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження та ОСОБА_10 до організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, а також керівництва такими діями з їх сторони. Зокрема, 23.05.2016 року зазначені особи здійснили спробу незаконного переправлення групи нелегальних мігрантів (5 громадян Південної Азії) з території республіки Білорусь до України поза пунктами пропуску через державний кордон України на напрямку Мілошевичі (республіки Білорусь) - Копище (Україна). Проте, вчинення даного злочину вищевказаним колом осіб не було доведено до кінця з причин, які не залежали від їх волі. Військовослужбовцями Державного прикордонного комітету РБ було затримано зазначених нелегальних мігрантів в районі н.п. Мілошевичі, Лельчицького району, Гомельської області на шляху слідування до лінії державного кордону України. Також, на лінії державного кордону України військовослужбовцями ДПК РБ було затримано гр. ОСОБА_10 , який за співучасті з іншими громадянами мав намір здійснити зустріч вищевказаних нелегальних мігрантів та їх подальшу доставку до тилових районів України (а.п.92-94 т.2);
- документів прикордонної служби РБ з яких вбачається факт затримання ОСОБА_10 23.05.2016 року на території республіки Білорусь (а.п.95-121 т.2);
- протоколу огляду від 27.06.2018 року з додатком до нього, з якого вбачається, що старшим слідчим ОВС слідчого відділу УСБУ в Житомирській області майором юстиції ОСОБА_39 проведено огляд інформації, яка міститься на веб-сайтах всесвітньої системи взаємно сполучених комп'ютерних мереж, що базуються на комплекті Інтернет-протоколів та за допомогою веб-браузера Opera здійснено вхід на веб-сайт «Телеканал Мозир» де 27.05.2016 року розміщено новину наступного змісту «мозирські прикордонники затримали групу азіатів, які нелегально знаходились на території республіки Білорусь і які мали намір продовжити свій шлях в Західну Європу через Україну. Двоє громадян Індії і троє Бангладеш, перевозив їх житель України. Ось таке інтернаціональне незаконне співробітництво. Підозрілий мікроавтобус виявили мозирські прикордонники поблизу української території. Попередньо, нелегали повинні були переправитись через кордон пішки. Водій на автомобілі - через офіційний пункт пропуску. Азіати направлялись в Європу. Для цього легально прилетіли в росію, після вже нелегально через Білорусь та Україну сподівались потрапити в Польщу. На даний час чоловіки затримані і очікують депортації. А ось по відношенню до підприємливого українця порушено кримінальну справу.» (а.п.130-131 т.2);
- протоколу проведення оперативно - технічного заходу від 21.11.2016 року, зі змісту якого слідує, що заступником начальника міжрайонного оперативно - розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Житомир) оперативно - розшукового управління Північного регіонального управління майором ОСОБА_29 , на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Житомирської області №600/9 від 17.06.2016 року, в ході проведення негласного розшукового заходу «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» стосовно особи щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження, з належного йому мобільного терміналу за номером НОМЕР_3 у період з 17.06.2016 року по 15.08.2016 року зафіксовано, як останній під час телефонних розмов з ОСОБА_24 ( НОМЕР_4 ), ОСОБА_25 ( НОМЕР_5 ) та ОСОБА_40 неодноразово цікавився долею ОСОБА_10 («ОСОБА_50»), а також просив у останніх не давати його номер дружині ОСОБА_10 ( ОСОБА_41 , оскільки зі слів особи щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження остання шукає хто «навів» її чоловіка для перетину українсько-білоруського кордону (дата та час розмови 28.06.2016 року, 08:54:53, тривалість 00:13:09; дата та час розмови 09.08.2016 року, 16:11:30, тривалість 00:01:54; дата та час розмови 09.08.2016 року, 16:14:18, тривалість 00:02:34; дата та час розмови 09.08.2016 року, 16:22:04, тривалість 00:14:18; дата та час розмови 09.08.2016 року, 16:37:26, тривалість 00:01:30). Також, з вказаного протоколу вбачається, що під час телефонної розмови особи щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження з ОСОБА_40 09.08.2016 року, 16:22:04 розповідав останній, що ОСОБА_10 тримають на території республіки Білорусь через те, що у нього в телефоні є номер водія, який перевозив іноземних громадян та був затриманий працівниками прикордонної служби республіки Білорусь, проте зв'язок з водієм мікроавтобусу протягом всього часу тримав саме особа щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження, використовуючи функцію роумінгу, для того, щоб його телефон не «прослухали». В ході вказаної розмови особа щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження також вказав, що попереджував ОСОБА_10 , щоб був обережним, тому що на постах стоять прикордонні працівники республіки Білорусь, а також постійно тримав зв'язок з ним та з водієм мікроавтобусу, щоб контролювати ситуацію. Коли ж набрав ОСОБА_10 почув гавкіт собак та голоси, які ймовірно належали працівникам прикордонної служби республіки Білорусь, відразу зрозумів, що ОСОБА_10 затримали та намагався додзвонитися водію мікроавтобусу, який не підіймав слухавку. У зв'язку з наведеним особа щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження зв'язався з особами, які йому «це запропонували» для того, щоб вони також намагалися додзвонитися до водія мікроавтобуса, проте це було безрезультатно, а тому він повторно зателефонував ОСОБА_10 та в режимі конференції підключив вказаних вище невстановлених осіб до телефонної розмови, щоб разом відслідковувати ситуацію. Слід зазначити, що при розмові особа щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження також вказував на те, що ОСОБА_10 достовірно відомо, що контакт з ним тримав саме він, а тому нервується, щоб останній не розповів це працівникам поліції. При цьому, у ході вказаного діалогу ОСОБА_40 розповідала особі щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження, що в їхньому населеному пункті все село говорить, що ОСОБА_10 йшов переводити людей через кордон та зазначала, що ОСОБА_10 вже давно міг би розповісти працівникам прикордонної служби, що його «навів» особа щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження, проте ОСОБА_10 стоїть на тій версії, що йшов до республіки Білорусь домовлятися за пальне. Крім того, про те, що ОСОБА_10 йшов на кордон зустрічати людей особа щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження розповідав також під час телефонної розмови своєму брату ОСОБА_24 (дата та час розмови 09.08.2016 року, 22:01:33, тривалість 00:07:57) (а.п.132-149 т.2);
- протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.09.2018 року та від 03.12.2019 року з якого вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_10 належить номер мобільного телефону НОМЕР_6 (ухвала слідчого судді Апеляційного суду Житомирської області №1559/6т від 12.07.2018 року та ухвала слідчого судді Житомирського апеляційного суду №2717т від 01.10.2019 року) (а.п.151-175, 202-203 т.2);
- протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - Аудіоконтроль особи від 28.02.2019 року та протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - Негласне отримання зразків мовлення, необхідних для порівняльного дослідження від 28.02.2019 року з доданим диском, відповідно до яких відібрано зразки мовлення особи щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження, які необхідні для проведення порівняльного дослідження зі зразками мовлення, що були отримані в результаті проведення відносно нього оперативно - технічного заходу - «зняття інформації з телекомунікаційних мереж» (ухвала слідчого судді Житомирського апеляційного суду №486т від 13.02.2019 року) (а.п.192-200 т.2);
- висновку Українського науково - дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України від 27.05.2019 року № 25/4 відповідно до якого особа щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження бере участь у розмовах, що записані на оптичному диску з реєстраційним № 28 від 12.10.2016 року у файлах: ДФ4 09_08_2016 16_11_30.wav, ДФ5 09_08_2016 16_14_18. wav, ДФ7 09_08_2016 16_22_04. wav, ДФ8 09_08_2016 16_37_26. wav, ДФ9 09_08_2016 22_01_33.wav, ДФ10 27_06_2016 20_36_11.wav, ДФ11 28_06_2016 08_54_53. Wav (а.п.224-237 т.2);
- оптичного диску DVD-R, марки VIDEX, інв. № 28 від 12.10.2016 року, який містить файли відображені у висновку Українського науково - дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України від 27.05.2019 року № 25/4 та протоколі проведення оперативно - технічного заходу від 21.11.2016 року (а.п.236 т.2);
- протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 27.08.2018 року з доданим до нього диском відповідно до якого старший слідчий в ОВС слідчого відділу Управління СБУ в Житомирській області ОСОБА_31 , на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 27.07.2018 року по справі №296/7193/18, у присутності представника ПрАТ «Київстар» ОСОБА_32 ознайомився з роздруківками телефонних дзвінків, СМС повідомлень номерів мобільних телефонів, що належать ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 та здійснив їх виїмку шляхом запису на диск CD-R (а.п.241, 243-244 т.2);
- протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 19.07.2019 року з доданим до нього диском згідно якого старший слідчий в ОВС слідчого відділу Управління СБУ в Житомирській області підполковник поліції ОСОБА_33 , на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 20.06.2019 року по справі №296/6003/19, у присутності представника ПрАТ «Київстар» ОСОБА_34 ознайомився з роздруківкою телефонних дзвінків (вхідних та вихідних), СМС повідомлень (вхідних та вихідних) з прив'язкою до базових станцій, через, які відбувалися з'єднання, здійснені з номерів телефонів мобільного зв'язку, які належать ОСОБА_21 (за період з 20.05.2016 року по 23.05.2016 року включно), а також ОСОБА_28 та невстановленим особам (за період з 20.05.2016 року по 01.09.2016 року включно) (а.п.249-250 т.2);
- протоколу огляду від 21.09.2018 року зі змісту якого вбачається, що начальником четвертого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу з місцем дислокації н.п. Житомир оперативно - розшукового управління ПнРУ ДПСУ підполковником ОСОБА_42 оглянуто оптичний носій інформації CD-R з інформацією щодо телефонних з'єднань по номерам НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_9 вилученою у ПрАТ «Київстар» та в ході проведення огляду встановлено, що за період з 19.05.2016 року по 26.05.2016 року включно з абонентським номером телефону НОМЕР_10 , що належить ОСОБА_21 мав телефонні з'єднання лише абонент НОМЕР_3 (особа щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження). Ініціатором вказаних телефонних розмов завжди був абонент НОМЕР_3 (особа щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження). Також, 23.05.2016 року (дата затримання групи нелегальних мігрантів на території РБ) особа щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження ( НОМЕР_3 ) мав телефонні з'єднання з абонентськими номерами телефонів НОМЕР_7 та НОМЕР_8 , що належать ОСОБА_10 . Ініціатором вказаних телефонних з'єднань був особа щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження. При цьому, 23.05.2016 року особа щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження ініціативно по черзі телефонував на номери мобільних телефонів ОСОБА_21 та ОСОБА_10 . Після затримання ОСОБА_10 працівниками прикордонної служби РБ ОСОБА_11 до кінця доби 28 разів безрезультатно намагався встановити контакт з ОСОБА_10 . Також, отримана від оператора мобільного зв'язку інформація свідчить про перебування 23.05.2016 року власника мобільного номеру НОМЕР_3 (особи щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження) в м. Житомир, а саме в районі, де розташована Житомирська виправна колонія № 4 та власника абонентських номерів НОМЕР_7 та НОМЕР_8 ( ОСОБА_10 ) в районі розташування н.п. Копище, Коростенського району, Житомирської області, а також за кордоном (а.п.2-11 т.3);
- матеріали, які надійшли від компетентних органів республіки Білорусь на запит СВ УСБУ в Житомирській області про надання міжнародної правової допомоги у кримінальному провадженні № 12016060260000544 від 19.08.2016 року (а.п.53-131, 133-150 т.3);
- протоколу огляду від 11.06.2019 року відповідно до якого старшим слідчим ОВС слідчого відділу УСБУ в Житомирській області підполковником юстиції ОСОБА_43 проведено огляд інформації, яка міститься на веб-сайтах всесвітньої системи взаємносполучених комп'ютерних мереж, що базуються на системі Інтернет-протоколів та з якого вбачається, що згідно протоколу огляду предметів від 24.05.2016 року при огляді блокноту, що був вилучений під час затримання ОСОБА_21 за порушення прикордонного режиму і правил перебування іноземних громадян в республіці Білорусь виявлені записи з позначенням системи координат, які були внесені до системи пошуку через веб-сайт https://www.google.com.ua/maps/ та встановлено, що вказана місцевість знаходиться на території республіки Білорусь.
Апеляційний суд вважає, що сукупність цих доказів дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави визнати, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив незакінчений замах на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, вчинений щодо кількох осіб, за попередньою змовою з групою осіб, і кваліфікувати його дії за ч.3 ст.15 ч.2 ст.332 КК України, а тому відхиляє апеляційні доводи захисника ОСОБА_9 в частині непричетності ОСОБА_10 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Що стосується апеляційних вимог захисника про визнання недопустимими ряду доказів сторони обвинувачення, апеляційний суд зазначає наступне.
Положеннями статей 86, 87 КПК регламентовано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист, і отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» № 2135-XII від 18 лютого 1992 року з наступними змінами і доповненнями (далі - Закон № 2135-XII), який є складовою кримінального процесуального законодавства і з огляду на приписи ч. 3 ст. 9 КПК України повинен відповідати цьому Кодексу .
Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 ч. 1 ст. 6 Закону № 2135-XII, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, у тому числі про кримінальні правопорушення, що готуються, та осіб, які готують їх вчинення. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.
Матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються у тому числі: як приводи та підстави для початку досудового розслідування; для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні; для попередження, виявлення, припинення і розслідування кримінальних правопорушень (ст. 10 Закону № 2135-XII).
За приписами ст.7 Закону № 2135-XII у разі виявлення ознак кримінального правопорушення оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов'язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена КК України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому КПК України. У разі, якщо ознаки кримінального правопорушення виявлені під час проведення оперативно-розшукових заходів, що тривають і припинення яких може негативно вплинути на результати кримінального провадження, підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, повідомляє відповідний орган досудового розслідування та прокурора про виявлення ознак кримінального правопорушення, закінчує проведення оперативно-розшукового заходу, після чого направляє зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена КК України, до відповідного органу досудового розслідування.
Згідно ст. 8 Закону № 2135-XII оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право, окрім іншого, здійснювати зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260,263-265 КПК України.
Як слідує з матеріалів провадження, підставою для початку досудового розслідування та внесення відомостей в ЄРДР у даному кримінальному провадженні стало письмове повідомлення про виявлене кримінальне правопорушення від начальника міжрайонного оперативно-розшукового відділу ОСОБА_38 з приводу того, що в ході проведення комплексу перевірочних заходів на ділянці відповідальності було отримано дані, що свідчать про причетність громадян України, зокрема ОСОБА_10 до організації незаконного перенаправлення осіб через державний кордон України, а також керівництва такими діями (а.п.77, 92-94 т.2).
Також на адресу Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області було скеровано протокол про результати проведення оперативно - технічного заходу №5/3-433 від 21.11.2016 року з оптичним носієм інформації DVD-R, інв.№28 від 12.10.2016 року, допустимість якого оскаржується стороною захисту.
Згідно з даними вказаного протоколу про результати проведення оперативно - технічного заходу від 21 листопада 2016 року заступником начальника оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Житомир) оперативно-розшукового управління Північного регіонального управління ОСОБА_29 було здійснено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - абонентському номеру, належного громадянину - особі щодо якого зупинено розгляд кримінального провадження.
Дозвіл на втручання у приватне спілкування було отримано даним оперативним підрозділом на підставі ухвали Апеляційного суду Житомирської області №600/9 від 17 червня 2016 року. Таким чином посилання в апеляційній скарзі захисника на незаконність проведення оперативно-розшукового заходу з підстав його проведення не за дорученням слідчого СВ Олевського відділення поліції Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області ОСОБА_30 , який в листопаді 2016 року здійснював досудове розслідування, а в розрізі оперативно-розшукової справи, проведеної оперативним підрозділом Державної прикордонної служби України є безпідставними, повноваження вказаного оперативного підрозділу на вчинення таких дій були перевірені апеляційним судом під час надання дозволу на проведення вказаного негласного розшукового заходу.
Колегія суддів зауважує, що захисник помилково ототожнює оперативно-розшукову діяльність із досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні.
Оперативно-розшукова діяльність як система гласних і негласних пошукових та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів, є самостійним видом державної правової діяльності, завданням якої є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави (статті 1, 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).
Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам статті 99 КПК, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази (абзац 2 частини 2 статті 99 КПК), що залишилось поза увагою захисника ОСОБА_9 .
Колегія суддів звертає увагу, що у випадках коли сторона обвинувачення вважає за необхідне посилатися на матеріали, отримані за результатами проведення оперативно-розшукової діяльності, вона має дотримуватися вимог, які висуваються КПК до визначення допустимості доказів.
Згідно із Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», зняття інформації з каналів зв'язку у межах оперативно-розшукової справи можливе за наявності відповідної ухвали суду. Наявність ухвали апеляційного суду, яка санкціонує відповідні оперативно-технічні заходи в межах відкритої оперативно-розшукової справи, підтверджує правомірність дій правоохоронного органу.
У даному випадку, як зазначено вище, таку ухвалу надано апеляційним судом, що свідчить про законність отримання відповідної інформації в межах оперативно-розшукової справи. Вказані дії не є частиною досудового розслідування, а отже, відсутні підстави вважати такі докази недопустимими лише з огляду на їх отримання до внесення відомостей до ЄРДР.
Доводи сторони захисту про відсутність у протоколі оперативно-технічного заходу конкретних відомостей (прізвищ, імен, дат і т.д.) не відповідають дійсності та спростовуються самим змістом зазначеного доказу. Протокол оперативно-технічного заходу від 21.11.2026 року містить достатні індивідуалізуючі відомості, зокрема, конкретні прізвища, імена, контактні номери абонентів, дати та часові межі комунікацій, що дозволяють однозначно ідентифікувати осіб, до яких здійснювалися заходи спостереження.
Також відсутні підстави вважати, що суд у процесі викладення змісту даного доказу діяв з обвинувальним ухилом чи виходив за межі наданих повноважень. Виклад змісту протоколу в ухвалі є наслідком об'єктивної оцінки доказів, здійсненої в межах принципу змагальності сторін, а не проявом упередженості чи довільного тлумачення доказової інформації.
Щодо складення протоколу НСРД у виді аудіо-, відео контролю та передачі його начальнику слідчого відділу УСБУ, а не прокурору з порушенням процесуального строку, визначеного ч.3 ст.252 КПК України, колегія суддів зазначає наступне.
Так, протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору (частина 3 статті 252 КПК).
З матеріалів провадження вбачається, що протокол №54/3-135т року за результатами проведення НСРД у виді аудіо-, відео контролю за 22.02.2019 року начальник 3 сектору МОРВ (з м.д. н.п. Житмоир) ОРУ ПнРУ склав 28.02.2019 року та цей протокол надійшов до слідчого відділу УСБУ в Житомирської області 21.03.2019 року, що підтверджується відбитком штампу на листі тво начальника міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з м.д. н.п.Житомир) оперативно-розшукового управління Північного регіонального управління ОСОБА_44 (а.п.191 т.2).
Крім того, згідно вказано листа матеріали НСРД вже були розсекречені на підставі постанови прокурора Житомирської області №20-489т-19 від 15.03.2019 року, що підтверджує направлення їх прокурору на виконання вимог кримінально-процесуального законодавства.
При цьому, вирішуючи питання, чи є недопустимим доказом протоколи НСРД з зазначених захисником обвинуваченого підстав, навіть уразі недотримання 24 годинного строку, визначеного ч.3 ст.252 КПК України, апеляційний суд виходить з того, що процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов'язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії (частина 1 статті 115 КПК).
Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов'язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов'язку не спричиняє його припинення. Обов'язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов'язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова Верховного суду від 08.04.2020 року у справі №263/15845/2019).
Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов'язком в даному випадку оперуповноваженого, то пропущення ним строку виконання обов'язку не спричиняє його припинення (постанова ККС ВС від 22.10.2021 по справі №487/5684/19).
У контексті вирішення цього аргументу слід також враховувати мету встановлення процесуального строку, що розглядається. Цією метою є забезпечення оперативності у виконанні прокурором обов'язків та заборон, передбачених статтею 255 КПК України, знищення відомостей, речей та документів, отриманих в результаті проведення НСРД, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, заборона їх використання для цілей, не пов'язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб.
Таким чином, встановлення процесуального строку, на який звертає увагу захисник, й відповідні правові наслідки, пов'язані з його можливим порушенням, жодним чином не впливають на допустимість отриманих доказів чи зменшення їх доказового значення, а спрямовані на недопущення порушень прав та законних інтересів (1)осіб, які не притягуються до кримінальної відповідальності, та (2)обвинуваченого, шляхом можливого використання неналежної до кримінального провадження інформації (наприклад, приватного характеру). Саме у зв'язку із цим відповідні протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД мають передатися прокурору (частина 3 статті 252 КПК), який цим забезпечує заборону використання неналежних матеріалів або ознайомлення з ними будь-яких осіб (частина 2 статті 255 КПК) та невідкладно забезпечує їх знищення (частини 1, 4 статті 255 КПК).
Будь-яких відомостей чи аргументів, що стверджуване захисником обвинуваченого порушення частини 3 статті 252 КПК спричинило будь-яке порушення прав обвинуваченого, не наведено. У зв'язку із викладеним, колегія суддів відхиляє ці аргументи захисника ОСОБА_9 .
Такий висновок суду узгоджується з позицією Верховного Суду про те, що недотримання строків складення протоколу після проведення НСРД не впливають на їх зміст, а отже не можуть бути визнані істотними порушеннями, які тягнуть за собою визнання відповідних доказів недопустимими (постанова ККС ВС від 28.01.2020 у справі №738/329/17). Недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколу про результати проведення НСРД не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (постанова ККС ВС від 18.12.2020 у справі №588/1199/16-к, від 07.07.2021 у справі №752/4292/16-к).
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом безпосередньо не досліджувались письмові докази в ході розгляду кримінального провадження, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.358 КПК України протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред'явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження
Оголошує документи суд або сторона судового провадження, яка подає ці документи. КПК України не містить вимоги щодо необхідності оголошення документів саме головуючим суддею.
Логічно, коли документи в судовому засіданні оголошує та сторона, яка їх подає. Проте, якщо учасниками кримінального провадження документи не оголошуються, а лише долучаються, то суд повинен їх оголосити з метою ознайомлення всіх учасників кримінального провадження з їх змістом та надання їм можливості подати свої зауваження.
Такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 17.11.2022 року по справі № 750/3475/19 (провадження № 51-1651 км 22), у постанові від 05.08.2024 року по справі №285/1131/15-к (провадження № 51-1063 км 24).
Згідно журналу судового засідання, письмові докази, надані стороною обвинувачення були оголошені прокурором під час судового розгляду. Учасникам провадження була забезпечена можливість ознайомлюватися із ними та, у разі необхідності, ставити запитання, при цьому будь-яких заяв чи зауважень щодо дослідження доказів, відтворення оптичних дисків від учасників не надходило (а.п.221-241 т.3).
На переконання колегії суддів, суд дав оцінку усім доказам в нарадчій кімнаті, а тому застосована ним процедура повністю відповідає визначеній у ст.23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.
Також колегія суддів приходить до висновку, що з огляду на те, що під час дослідження доказів, зокрема, оптичного диску №28 від 12.10.2016 року не встановлено таких обставин, які б згідно з положеннями ст.87 КПК України свідчили про недопустимість цього доказу, то відповідно недоречним є і застосування доктрини "плодів отруєного дерева" щодо визнання недопустимим доказом висновку Українського науково - дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України від 27.05.2019 року № 25/4, проведеного в тому числі щодо цього доказу.
Що стосується апеляційних тверджень про оголошення позасудових показань померлого свідка ОСОБА_21 , які надійшли з республіки Білорусь, колегія суддів відхиляє їх з огляду на те, що вказані показання не були використані як доказ вини обвинуваченого та взагалі не відображені у тексті вироку. Таким чином, ці дані не мали жодного впливу на формування внутрішнього переконання суду і не стали частиною доказової бази, яка лягла в основу обвинувального вироку.
Не прийнятними є апеляційні твердження захисника про наявність в документах прикордонної служби лише протоколу про адміністративне затримання ОСОБА_10 , оскільки згідно матеріалів, які надійшли від компетентних органів республіки Білорусь на запит СВ УСБУ в Житомирській області про надання міжнародної правової допомоги у кримінальному провадженні №120160602600000544 від 19.08.2016 року та які стали частиною доказової бази, яка лягла в основу обвинувального вироку, підтверджується факт порушення 25.05.2016 року Мозирським прикордонним загоном Державного прикордонного комітету республіки Білорусь кримінальної справи №16054350007 за ч.2 ст.371-1 КК республіки Білорусь за фактом організації незаконної міграції групи осіб за попередньою змовою, в адміністративному порядку затримання, притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_10 та оголошення останнього підозрюваним у кримінальній справі за ч.2 ст.371-1КК РБ.
Помилковими є апеляційні доводи захисника про недопустимість протоколу огляду від 27.06.2018 року, проведеного старшим слідчим ОВС слідчого відділу УСБУ в Житомирській області ОСОБА_39 щодо огляду інформації на веб-сайтах всесвітньої системи взаємно сполучених комп'ютерних мереж, що базуються на комплекті Інтернет-протоколів, оскільки він не містить жодного повідомлення про обвинуваченого ОСОБА_10 .
Колегія суддів констатує, що даний доказ фіксує інформацію про затримання ОСОБА_21 у прикордонній зоні Республіки Білорусь 23.05.2016 року під час спроби незаконного переміщення групи нелегальних мігрантів, зокрема двох громадян Республіка Індія на ім'я ОСОБА_12 ) та ОСОБА_13 ( ОСОБА_14 ), а також трьох громадян Народної Республіки Бангладеш на ім'я ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ), ОСОБА_17 ( ОСОБА_18 ) та ОСОБА_19 ( ОСОБА_20 ), що відповідає встановленим у справі фактичним обставинам. Це є підтвердженням участі ОСОБА_21 у злочинному плані як перевізника, який не був обізнаний про злочинні наміри останніх.
Щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження містять інші, самостійні докази його участі у реалізації злочинного умислу - зокрема, координування його дій особою матеріали щодо якого зупинено, його переміщення пішим маршрутом до погодженого місця зустрічі з перевізником, а також фактичне затримання вже в іншому місці та в інший час. Таким чином, затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_21 відбулося окремо, що цілком логічно, з огляду на різні ролі та маршрути пересування кожного з них.
Ураховуючи викладене, вказаний протокол не стосується обвинуваченого ОСОБА_10 безпосередньо, однак має доказове значення для з'ясування організації злочинних дій учасників, координації між ними, а також ролі ОСОБА_21 , який, хоча і не був обізнаний про злочинний характер дій інших осіб, фактично здійснював перевезення групи нелегальних мігрантів у межах реалізації єдиного злочинного умислу, до якого був залучений у якості перевізника.
Зазначені дані мають важливе значення для всебічного встановлення обставин події та дозволяють оцінити дії ОСОБА_10 як свідомі та узгоджені з іншими співучасниками злочину та беззаперечно мають доказове значення для підтвердження вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 332 КК України.
Не вбачає колегія суддів і підстав для визнання недопустимими доказами даних протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 27.08.2018 року та протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 19.07.2018 року з підстав зазначення в протоколі лише про виїмку телефонних дзвінків, SMS-повідомлень шляхом запису на диск та не зазначення жодних прізвищ, оскільки згідно вказаних протоколів старші слідчі в ОВС СВ Управління СБУ в Житомирській області ОСОБА_31 та ОСОБА_33 ознайомились із роздруківками телефонних дзвінків, SMS-повідомлень здійснених з номерів мобільних телефонів, вказаних у відповідних ухвалах слідчих суддів Корольовського районного суду м.Житомира від 27.07.2018 року та 20.06.2019 року, а саме які, серед інших, належать ОСОБА_10 , ОСОБА_21 , а також особі щодо якої зупинено розгляд кримінального провадження.
Не погоджується колегія суддів і з доводами сторони захисту про порушення правил підслідності з таких підстав.
Так, досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених у ст.216 КПК України.
Кримінальне провадження в даній справі початково розслідувалося за ч.3 ст.332 КК України, яка віднесена до підслідності органів Національної поліції.
З матеріалів провадження вбачається, що досудове розслідування у розпочатому кримінальному провадженні №12016060260000544 першочергово здійснювалось слідчим відділом Олевського відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, а в подальшому за рішенням заступника прокурора Житомирської області було змінено підслідність даного кримінального провадження з Олевського ВП поліції Коростенського ВП ГУ НП в Житомирській області на СВ УСБУ в Житомирській області.
Колегія суддів звертає увагу на те, що законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень: у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо.
Стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об'єктивне й неупереджене розслідування, і як результат - гарантування передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд.
Згідно ч.5 ст.36 КПК України (у редакції на час вчинення процесуальної дії) Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.
При цьому колегія суддів зауважує, що згідно постанови Об'єднаної палати ККС ВС від 24 травня 2021 року у справі №640/5023/19 постанова прокурора про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.
Згідно постанови заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_45 від 02.05.2018 року про доручення проведення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування встановлено, що необхідні слідчі дії з моменту реєстрації не проведено, оскільки за тривалий час розслідування не встановлено обставини скоєного кримінального правопорушення. Так, до даного часу не встановлено місцеперебування та не допитано, особу стосовно якої зупинено провадження і ОСОБА_24 , які за співучастю з ОСОБА_10 організували незаконне перенаправлення п'яти нелегальних мігрантів через державний кордон України, в той час як Державною прикордонною службою України проінформовано про їх перебування в Україні, а саме в с.Копище, Олевського району, Житомирської області. Також не допитано як свідків ОСОБА_46 та ОСОБА_47 з приводу відомих їм обставин скоєного кримінального правопорушення (а.п.223 т.4)
У зв'язку з чим 02.05.2018 року заступником прокурора Житомирської області ОСОБА_48 у зв'язку з тривалим неефективним досудовим розслідуванням було змінено підслідність кримінального провадження за ч.3 ст.332 КК України на слідчий підрозділ іншого органу досудового розслідування, а саме на слідчий відділ Управління Служби безпеки України в Житомирській області.
Отже, визначивши підслідність даного кримінального провадження за відповідним слідчим відділом Управління Служби безпеки України в Житомирській області, заступник прокурора жодним чином не вийшов за межі своїх повноважень, визначених ст.36 КПК України, порушень правил підслідності апеляційним судом не встановлено.
В частині доводів сторони захисту про порушення судом першої інстанції вимог ст.376 КПК України, у зв'язку із тим що суд, вийшовши з нарадчої кімнати, не призначив судове засідання, не проголосив вирок суду, не роз'яснив зміст рішення, порядок і строк його оскарження, колегія суддів вказує наступне.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
Відповідно до технічного запису судового засідання від 20 лютого 2024 року, в цей день після останнього слова обвинуваченого, суд видалився до нарадчої кімнати, не зазначивши про дату і час проголошення вироку суду. При цьому, всупереч доводам захисника, вирок суду на виконання приписів ч.1 ст.376 КПК України було проголошено головуючим в цей же день о 15 год 58 хв (а.п.183-184 т.4).
Проголошення вироку дійсно відбулося за відсутності учасників кримінального провадження. Відтак в цей же день учасники провадження не були ознайомлені зі змістом вироку
Разом з тим, відповідно до положень ч.8 ст.376 КПК України копію вироку, на наступний день після його ухвалення було направлено Олевським районним судом Житомирської області на електронну адресу захиснику та поштовим відправленням обвинуваченому ОСОБА_49 , що не заперечується останнім та підтверджуєтеся матеріалами провадження (а.п.200-202 т.4)
Відсутність обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в залі судового засідання під час проголошення вироку жодним чином не вплинуло на законність і обґрунтованість ухваленого рішення, не перешкодило обвинуваченому реалізувати свої права, в тому числі й право на оскарження вироку в апеляційному порядку, а тому не може бути підставою для скасування судового рішення.
Вказана позиція апеляційного суду відповідає правовій позиції Верховного суду у справі №125/163/17, постанова від 29 вересня 2020 року.
Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість наведених висновків апеляційного суду, як і конкретних обґрунтованих аргументів, які б спростовували висновки суду першої інстанції та свідчили про неправильне застосування місцевим судом норм матеріального чи процесуального права за встановлених фактичних обставин у даній справі, подана апеляційна скарга сторони захисту не містить.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.
Враховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, відтак апеляційні вимоги захисника не підлягають до задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в частині засудження ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Олевського районного суду Житомирської області від 20.02.2024 відносно ОСОБА_10 - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді :