07 липня 2025 рокуСправа №160/9849/25
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Серьогіної О.В. розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) у м. Дніпрі адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області про визнання протиправними та скасування рішень, -
03.04.2025 року представник фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - адвокат Омельченко Іван Володимирович звернувся через підсистему "Електронний суд" до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області № 29/05.4 від 04.03.2025 року, яким на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 1700 грн.;
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області № 28/05.4 від 04.03.2025 року, яким на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 1700 грн.;
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області № 26/05.4 від 04.03.2025 року, яким на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 1700 грн.;
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області № 27/05.4 від 04.03.2025 року, яким на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 1700 грн.;
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області № 24/05.4 від 04.03.2025 року, яким на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 1700 грн.;
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області № 25/05.4 від 04.03.2025 року, яким на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 1700 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивачем отримано шість рішень Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області про накладення на нього штрафів у розмірі 1700 грн по кожному рішенню, за порушення законодавства про рекламу на ФОП ОСОБА_1 у розмірах по 1700 грн. за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, що є порушенням частини шостої статті 27 Закону України «Про рекламу» та за порушення законодавства про рекламу на ФОП ОСОБА_1 у розмірах по 1700 грн. за неможливість встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог законодавства про рекламу, що є порушенням частини сьомої статті 27 Закону України «Про рекламу». Позивач вказує, ФОП ОСОБА_1 не порушив вимоги частини 1 статті 22 Закону України «Про рекламу», оскільки розміщення продукції, оформлення місць торгівлі, не вважається розміщенням реклами. Законом України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення», як спеціальним Законом, конкретно передбачено, що тютюновим виробом є виріб, до складу якого, навіть частково, входить тютюн, незалежно від того, чи є він генетично модифікований, чи ні. Однак, виріб «VELO» не є тютюновим виробом, оскільки не містить тютюну, навіть частково, в своєму складі. Вважає, що безтютюнові нікотиновмісні паучі VELO не є тютюновими виробами, не містять ані тютюну, ані замінників тютюну та не призначені для куріння, нюхання, смоктання чи жування, а також для ковтання. На підставі зазначеного позивач просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.04.2025 року відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду в порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами з 07.05.2025 року.
Сторони належним чином повідомлені про розгляд справи Дніпропетровським окружним адміністративним судом, що підтверджується доказами, що містяться в матеріалах справи.
21.04.2025 року на адресу суду надійшов письмовий відзив на позов, в якому зазначено наступне. При здійсненні 10.02.2025 року контрольних заходів щодо дотримання суб'єктами господарювання законодавства про рекламу зафіксовано порушення вимог Закону України «Про рекламу». На підставі протоколів про порушення законодавства про рекламу № 0015, № 0016, № 0017 відповідачем прийняті рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу № 15/05.4, № 16/05.4, № 17/05.4 відносно ФОП ОСОБА_1 . На адресу позивача відповідачем 14.02.2025 року, відповідно до пункту 5 Порядку № 693 та частини другої статті 26 Закону України «Про рекламу», рекомендованим поштовим відправленням були направлені повідомлення - вимоги за №№ 01-1/651/05.4, 01-1/645/05.4, 01-1/644/05.4 згідно яких ФОП ОСОБА_1 в строк до 04.03.2025 необхідно було надати інформацію щодо вартості розповсюдженої реклами (договір на виготовлення, встановлення, і розміщення реклами, акти виконаних робіт та документи щодо оплати виготовлення, розміщення, встановлення і розповсюдження реклами) та з'явитися на розгляд справи. Вищезазначені повідомлення отримані позивачем особисто 25.02.2025 року, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення. На адресу відповідача від позивача 28.02.2025 року надійшли письмові пояснення в яких він заперечував проти виявлених порушень. Розгляд справи відбувся 04.03.2025 року в присутності представника суб'єкта господарювання Чернеги Н.В. Відповідно до частини шосто статті 27 Закону України «Про рекламу» за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Відповідно до частини сьомої статті 27 Закону України «Про рекламу» у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. За наслідками розгляду справи були прийняті спірні рішення. Наголошує, що законодавець встановив заборону реклами тютюнових виробів незалежно від того чи вона розповсюджується засобами внутрішньої чи засобами зовнішньої реклами, а також рекламу не тютюнових виробів. Згідно відомостей з Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, згідно поданих заявок на знак TM «VELO», а саме: «MIGHTY PEPPERMINT» від 15.03.2024 року за №т202403172, «CRISPY PEPPERMINT» від 16.02.2024 року за №m202403I70, «BREEZY MANGO» від 16.02.2024 року за №m202403176 та «BLUSHY BERRY» від 15.01.2024 року за № m 202400715 убачається, що такі є замінниками тютюну. Також відповідач не погоджується із твердженням позивача, що нікотинові подушечки VELO не містять тютюну, а отже не підпадають під дію Закону України «Про рекламу». Враховуючи викладене, просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
28.04.2025 року на адресу суду через підсистему «Електронний суд» від представника позивача надійшла письмова відповідь на відзив, в якій вважає, що відзив на позовну заяву є безпідставним та необґрунтованим, виходячи з наступного. При здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу та провадженні у справі за ознаками порушення законодавства про рекламу відносно позивача Головне управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області діяло поза межами повноважень та не у відповідності з порядком, визначеним наведеними нормами законодавства, зокрема, без дотримання вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Як наслідок, позапланові заходи державного контролю щодо дотримання ФОП ОСОБА_1 вимог Закону України «Про рекламу», проведені без будь-яких правових підстав, а тому оскаржувані рішення є незаконними та такими, що підлягають скасуванню. З огляду на викладене, просить суд задовольнити позовні вимоги.
02.05.2025 року через підсистему «Електронний суд» та 05.05.2025 року засобами поштового зв'язку на адресу суду від відповідача надійшли однакові за змістом письмові заперечення на відповідь на відзив, в яких він не погоджується із доводами позивача та зазначає наступне. В постанові Верховного суду у складі Касаційного адміністративного суду від 07 квітня 2025 року по справі № 280/275/24 суд зазначив, що: «таким чином Закон України «Про рекламу» є спеціальним законом, що регулює відносини у сфері реклами, включаючи контроль за її дотриманням. Стаття 26 цього Закону визначає повноваження Держпродспоживслужби щодо контрою за дотриманням законодавства про рекламу, зокрема: вимагати від суб'єктів господарювання пояснень і документів, пов'язаних із рекламою та приймати рішення про визнання реклами такою, що порушує закон і накладати штрафи. Закон України «Про рекламу» не містить детального опису процедури перевірок, як це передбачено Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (видача наказу чи оформлення направлення) (далі - Закон № 877- V). Натомість він зосереджений на матеріальних аспектах - виявлення порушень і застосування санкцій. Верховний суд зауважує, що контроль за дотриманням законодавства про рекламу алкогольних напоїв не є заходом державного нагляду (контролю) у розумінні вимог Закону № 877-V». Якщо орган контролю вимагає документи, що виходять за межі рекламного матеріалу, така перевірка набуває ознак заходу державного нагляду в розумінні Закону № 877-V і має супроводжуватися дотриманням його процедур. Виходячи з аналізу останньої правової позиції, здійснення заходів контролю за дотриманням законодавства про рекламу не є перевіркою діяльності суб'єкта господарювання та не підпадає під дію Закону України «Про основні засади держаного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Враховуючи викладене, просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
19.06.2025 року на адресу суду через підсистему «Електронний суд» від відповідача надійшли письмові доповнення до відзиву на позов, в яких він посилається те, що Закон України «Про рекламу» є спеціальним законом по відношенню до Закону України «Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а нікотинові паучі (подушечки) "VELO" вважаються як тютюнові вироби (замінники тютюну), а відтак підпадають під регулювання Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», а також Закону України «Про рекламу», що підтверджено постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11.06.2025 року по справі №500/6613/24.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.07.2025 року продовжено строк розгляду адміністративної справи до 07.07.2025 року.
Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем з основним видом економічної діяльності «47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами», що підтверджується даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
За наслідками здійснення контролю (моніторингу) за дотриманням законодавства про рекламу, посадовою особою відповідача складено протоколи щодо позивача про порушення законодавства про рекламу від 10.02.2025 року №0015, від 10.02.2025 року №0016, від 10.02.2025 року №0017, у яких вказано відповідно:
- при здійсненні 10.02.2025 контрольних заходів щодо дотримання суб'єктами господарювання законодавства про рекламу зафіксовано, що на склі фасаду магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_1 , де господарську діяльність здійснює ФОП ОСОБА_1 (PHOK11L1 2707911057), розміщена зовнішня реклама нікотинових паучів (подушечок) з написами: «Шукаєш із чого почати? nicotine poucher VELO spiffy spearmint ДЛЯ ПОЧАТКІВЦІВ БЕЗ ДИМУ, БЕЗ ПОПЕЛУ нікотиновмісні подушечки без тютюну незвичайно-надзвичайний vйlo дізнайтесь більше * цей продукт не виключає всі ризики та містить нікотин, що викликає залежність 18+ Цей продукт містить нікотин та викликає залежність. Тільки для повнолітніх споживачів нікотину 18+», чим порушено пункт 6 частини першої статті 22 Закону України «Про рекламу». Відповідно до вищезгаданої статті забороняється засобами зовнішньої реклами будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, предметів, пов'язаних з їх вживанням, електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівана з електронним управлінням;
- при здійсненні 10.02.2025 року контрольних заходів щодо дотримання суб'єктами господарювання законодавства про рекламу зафіксовано, що на склі фасаду магазину «Тютюнок-29» по АДРЕСА_2 , де господарську діяльність здійснює ФОП ОСОБА_1 (PHOKПП НОМЕР_1 ). розмішена зовнішня реклама нікотинових паучів (подушечок) з написами: «Шукаєш із чого почати? nicotine poucher VELO spiffy spearmint ДЛЯ ПОЧАТКІВЦІВ БЕЗ ДИМУ, БЕЗ ПОПЕЛУ нікотиновмісні подушечки без тютюну незвичайно-надзвичайний vйlo дізнайтесь більше * цей продукт не виключає всі ризики та містить нікотин, що викликає залежність 18+ Цей продукт містить нікотин та викликає залежність. Тільки для повнолітніх споживачів нікотину 18+», чим порушено пункт 6 частини першої статті 22 Закону України «Про рекламу». Відповідно до вищезгаданої статті забороняється засобами зовнішньої реклами будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, предметів, пов'язаних з їх вживанням, електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівана з електронним управлінням;
- при здійсненні 10.02.2025 року контрольних заходів щодо дотримання суб'єктами господарювання законодавства про рекламу зафіксовано, що на склі фасаду магазину «Тютюнок-43» по АДРЕСА_3 , де господарську діяльність здійснює ФОП ОСОБА_1 (РНОК1111 2707911057), розміщена зовнішня реклама нікотинових паучів (подушечок) з написами: «Шукаєш із чого почати? nicotine poucher VELO spiffy spearmint ДЛЯ ПОЧАТКІВЦІВ БЕЗ ДИМУ, БЕЗ ПОПЕЛУ нікотиновмісні подушечки без тютюну незвичайно-надзвичайний vйlo дізнайтесь більше * цей продукт не виключає всі ризики та містить нікотин, що викликає залежність 18+ Цей продукт містить нікотин та викликає залежність. Тільки для повнолітніх споживачів нікотину 18+», чим порушено пункт 6 частини першої статті 22 Закону України «Про рекламу». Відповідно до вищезгаданої статті забороняється засобами зовнішньої реклами будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, предметів, пов'язаних з їх вживанням, електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівана з електронним управлінням.
До вищезазначених протоколів додано фотоматеріали.
12.02.2025 року, на підставі вищевказаних протоколів про порушення законодавства про рекламу, в.о. начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області прийнято рішення № 15/05.4, № 16/05.4, № 17/05.4 про початок розгляду справи про порушення законодавства України про рекламу відносно рекламодавця реклами ФОП ОСОБА_1 , у відповідності до вимог пункту 4 Порядку накладання штрафів за порушення законодавства України про рекламу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №693 від 26.05.2004 року в редакції постанови Кабінету Міністрів України №1178 від 10.11.2023 року.
В порядку частини другої статті 26 Закону України «Про рекламу», відповідачем надіслано позивачу повідомлення-вимоги від 13.02.2025 року №01-1/651/05.4, № 01-1/645/05.4, №01-1/644/05.4 згідно яких ФОП ОСОБА_1 в строк до 04.03.2025 року необхідно було надати інформацію щодо вартості розповсюдженої реклами (договір на виготовлення, встановлення, і розміщення реклами, акти виконаних робіт та документи щодо оплати виготовлення, розміщення, встановлення і розповсюдження реклами) та з'явитися на розгляд справи.
Вищезазначені повідомлення отримані позивачем особисто 25.02.2025 року, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення.
На адресу відповідача від позивача 28.02.2025 року надійшли письмові пояснення в яких він заперечував проти виявлених порушень.
04.03.2025 року фахівцем Головного управління складено протоколи №0017, №0018, №0019 про наявні ознаки порушення ч.6 ст.26 Закону, а саме: інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, а також про наявні ознаки порушення ч.7 ст.27 Закону, а саме: розповсюдження реклами з порушенням вимог Закону України «Про рекламу», вартість якої неможливо встановити.
Розгляд справи відбувся 04.03.2025 року в присутності представника суб'єкта господарювання Чернеги Н.В.
За наслідками розгляду справи були прийняті рішення:
- рішення від 04.03.2025 року № 24/05.4, № 26/05.4, № 28/05.4 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу на ФОП ОСОБА_1 у розмірах по 1700 грн. за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, що є порушенням частини шостої статті 27 Закону України «Про рекламу»;
- рішення від 04.03.2025 року № 25/05.4, № 27/05.4, № 29/05.4 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу на ФОП ОСОБА_1 у розмірах по 1700 грн. за неможливість встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог законодавства про рекламу, що є порушенням частини сьомої статті 27 Закону України «Про рекламу».
Не погоджуючись з прийнятими рішеннями про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.
Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Основні принципи та напрями державної політики щодо попередження куріння тютюнових виробів, зниження рівня їх вживання серед населення, обмеження доступу до них дітей, охорони здоров'я населення від шкоди, що завдається їхньому здоров'ю внаслідок розвитку захворювань, інвалідності, а також смертності, спричинених курінням тютюнових виробів чи іншим способом їх вживання визначає Закон України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» від 22.09.2005 року № 2899-IV, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі Закон № 2899-IV).
Вказаний Закон прийнято на виконання Директиви 2014/40/ЄС «Про наближення законів, правил та адміністративних положень держав-членів, що стосуються виробництва, презентації та продажу тютюну та супутніх товарів та скасування Директиви 2001/37/ЄС», імплементація якої є зобов'язанням України за Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони. Кабінет Міністрів України підтвердив зобов'язання імплементувати Директиву 2014/40/ЄС, затвердивши План заходів з виконання цієї Угоди (постанова № 1106 від 25 жовтня 2017 року), який у пунктах 1389-1396 визначає заходи з імплементації в національне законодавство Директиви 2014/40/ЄС.
Відповідно до абзацу 6 частини 1 статті 16 Закону № 2899-IV забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, у тому числі розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, у яких такі вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, з використанням графічних зображень чи малюнків, кольорових елементів, фонових вставок, відмінних від кольору торговельного обладнання чи оформлення вітрини, рухомих світлових приладів, пристроїв для демонстрації відеороликів, крім одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація, надрукована шрифтом чорного кольору на білому фоні про наявні у продажу тютюнові вироби та ціни на них.
Відповідно до положень статті 20 Закону №2899-IV особи, винні у порушенні законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення, несуть відповідальність згідно з законом.
За порушення норм цього Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров'я населення, застосовує фінансові санкції до суб'єктів господарювання у разі порушення вимог статей 16, 16-1 чи 16-2 цього Закону - тридцять тисяч гривень, а в разі повторного протягом року вчинення таких порушень - п'ятдесят тисяч гривень за кожен факт реклами на окремому рекламному носії або кожний окремий захід з метою стимулювання продажу тютюнових виробів, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, електронних сигарет, заправних контейнерів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах.
Фінансові санкції, передбачені частиною другою цієї статті, накладаються керівником, заступниками керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров'я населення, а також іншими уповноваженими керівником посадовими особами цього органу після розгляду матеріалів, які засвідчують факт порушення.
Про вчинення правопорушення, зазначеного у частині другій цієї статті, уповноваженою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров'я населення, складається акт, який разом з письмовим поясненням керівника відповідного суб'єкта господарювання та документами, що стосуються справи, протягом трьох днів надсилається посадовій особі, яка має право накладати фінансові санкції.
Отже, суб'єкт господарювання несе відповідальність за порушення вимог статті 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» шляхом здійснення прямого чи непрямого впливу (стимулювання) на споживача.
Аналогічний висновок міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 3 квітня 2018 року у справі № 815/87/17, від 13 серпня 2020 року у справі № 815/7159/16, від 13 жовтня 2020 року у справі № 815/2503/16 та від 4 жовтня 2022 року у справі № 420/1842/21.
На вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, за фактом виявлення такими органами порушення або в ході розгляду повідомлення (звернення, скарги, заяви тощо) третіх осіб про порушення вимог законодавства про рекламу рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та аудіозаписи, а також іншу інформацію, що стосуються виявленого порушення чи повідомлення про нього та необхідні для здійснення такими органами повноважень щодо державного контролю.
Крім того, відповідний орган державної влади має право: вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень; приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження; приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.
Органи державної влади зобов'язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п'ять робочих днів до дати розгляду справи.
Відповідно до ч. 1. ст. 22 Закону №270/96-ВР реклама алкогольних напоїв, торговельних марок, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, та заборона реклами тютюнових виробів, предметів, пов'язаних з їх вживанням, трав'яних виробів для куріння, електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням, торговельних марок, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, предмети, пов'язані з їх вживанням, трав'яні вироби для куріння, електронні сигарети, заправні контейнери, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням.
Забороняється будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, предметів, пов'язаних з їх вживанням, трав'яних виробів для куріння, електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням, торговельних марок, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, предмети, пов'язані з їх вживанням, трав'яні вироби для куріння, електронні сигарети, заправні контейнери, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕ11) за допомогою підігрівача з електронним управлінням, у тому числі: 1) у будь-яких аудіовізуальних медіа незалежно від технології їх розповсюдження, а також в онлайн-медіа, на перших і останніх сторінках друкованих медіа, в усіх друкованих медіа для дітей та юнацтва, на сторінках для дітей та юнацтва усіх друкованих медіа; 2) у наукових, науково-популярних, навчальних, громадсько-політичних, довідкових, літературно-художніх виданнях, виданнях для дітей та юнацтва, виданнях для організації дозвілля та відпочинку, спорту та інших виданнях, у тому числі в усіх друкованих медіа; 3) засобами внутрішньої реклами.
Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону №270/96-ВР особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.
Підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу та накладення штрафу є протокол, що складається посадовими особами Держпродспоживслужби або її територіальних органів. Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, передбачені статтею 27 Закону України «Про рекламу», приймають Голова Держпродспоживслужби, його заступники, керівники територіальних органів Держпродспоживслужби та їх заступники. Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу оформлюється у двох примірниках, один з яких залишається в уповноваженої особи, що розглядала справу, другий - вручається суб'єкту реклами або його представникові, про що на першому примірнику такого рішення робиться відповідна позначка, засвідчена підписом суб'єкта реклами або його представника. У разі розгляду справи без участі суб'єкта реклами або його представника рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу надсилається суб'єкту реклами поштовим відправленням, технічними засобами електронних комунікацій протягом трьох робочих днів з дня його прийняття.
При провадженні у справах за ознаками порушення законодавства про рекламу оформляються лише 4 процесуальні документи: протокол про порушення законодавства про рекламу, рішення про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про рекламу (пп. 2, 4 Порядку №693), протокол (слухання) засідання (абз. 2 ч. 3 ст. 26 Закону №270/96-ВР ) та рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу (ст. 68 Закону №2073-IX та абз. 2 ч. 3 ст. 26 Закону № 270/96-ВР), форма якого затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 11.01.2012 року №24, зареєстровано в Міністерстві юстиції України за № 173/20486 від 03.02.2012 року, (у редакції наказу Міністерства економіки України від 10 травня 2024 року № 12141).
Отже, Закон України «Про рекламу» є спеціальним нормативно-правовим актом, який визначає засади рекламної діяльності, регулює відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням і споживанням реклами.
Натомість, правові норми, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про рекламу врегульовані Законом України «Про адміністративну процедуру» (статті 1, 3, 36, 37 Закону).
Виходячи з наведеного, Головне управління діє як суб'єкт владних повноважень, наділений Законом України «Про рекламу» та Порядком № 693 функціями контролю за дотриманням законодавства України про рекламу та, відповідно, здійснює розгляд і вирішення адміністративних справ, передбачених цим Законом, відповідно до Закону України «Про адміністративну процедуру» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, а тому, суд не вбачає порушення відповідачем порядку проведення планового чи позапланового державного контролю за дотриманням законодавства про рекламу.
Щодо посилання позивача на припинення проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», що визначено Постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 року №303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» суд не бере до уваги, оскільки в даному випадку це не стосується регулювання питання здійснення заходів щодо дотриманням законодавства про рекламу.
Поряд з цим, суд також відхиляє доводи позивача щодо непоширення ч.1 ст. 22 Закону України «Про рекламу» на розміщення виробу «VELO» з таких підстав.
Згідно ст. 1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого виливу на здоров'я населення» № 2899-IV (далі Закон України № № 2899-IV): тютюнові вироби - вироби, які можуть бути використані для вживання та до складу яких, навіть частково, входить тютюн, незалежно від того, чи є він генетично модифікований, чи ні.
Замінники тютюну - засоби, які за впливом на здоров'я людини відповідають тютюну, але не містять тютюну; нікотин - нікотинові алкалоїди або інша хімічна речовина, включаючи будь-яку сіль або комплекс нікотину, що добувається з рослинної сировини (тютюну) або синтетичним способом.
Відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» № 481/95-ВР: тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи вдихання без горіння шляхом нагрівання.
Згідно п.85 ч.1 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, біоетанолу, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюнової сировини, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» 3817-ІХ: тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтра, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників, інші відмінні від рідни, що використовуються в електронних сигаретах, нікотиновмісні продукти. їх замінники для куріння, нюхання, смоктання, жування чи вдихання без горіння шляхом нагрівання (в частині «інших нікотиновмісних продуктів для орального застосування» - норма набрала чинності 01 вересня 2024 року).
Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо приведення деяких норм у відповідність із Законом України «Про Митний тариф України» та уточнення окремих положень» №3553, який набрав чинності з 01.03.2024 року, внесено зміни щодо кодів УКТ ЗЕД шляхом включення до визначення «тютюнові вироби» замінників, інших відмінних від рідин, що використовуються в електронних сигаретах, нікотиновмісних продуктів, їх замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи вдихання без горіння шляхом нагрівання.
Згідно з роз'ясненням Міністерства охорони здоров'я України від 03.05.2024 року №26-04/18697/2-24 щодо законодавчого врегулювання (реклами та стимулювання продажу тютюнових виробів) обігу нікотинових паучів (подушечок), якими є замінники тютюну ТМ, МОЗ повідомило, що згідно Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» визначає Тютюнові вироби як сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи вдихання без горіння шляхом нагрівання.
Тому, нікотинові паучі (подушечки) вважаються як тютюнові вироби (замінники тютюну), а відтак підпадають під регулювання Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», а також Законом України «Про рекламу».
Окрім цього, згідно відомостей з Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, згідно поданих заявок на знак ТМ «VELO», а саме: «MIGHTY PEPPERMINT» від 15.03.2024 року за №m202403172, «CRISPY PEPPERMINT» від 16.02.2024 року за №m202403І70, «BREEZY MANGO» від 16.02.2024 року за №m202403176 та «BLUSHY BERRY» від 15.01.2024 року за № m202400715 убачається, що такі є замінниками тютюну.
Таким чином, суд приходить до висновку, що оскаржувані рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області, якими на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 1700 грн. є такими, що винесені в межах та у спосіб, передбачений чинним законодавством.
Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
За таких обставин, суд прийшов до висновку що, відповідач під час винесення спірних рішень діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а отже вони є законними та обґрунтованими, ухваленими на підставі та відповідно до норм діючого законодавства, а тому відсутні підстави для їх скасування.
На підставі викладеного суд, вважає за необхідне відмовити в задоволенні позовних вимог.
У зв'язку з відмовою у задоволенні позовних вимог питання про розподіл судових витрат судом не вирішується.
Згідно з ч. 5 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України, датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Керуючись ст. ст. 72-77, 241-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
У задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області про визнання протиправними та скасування рішень - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду оскаржується шляхом подання апеляційної скарги до Третього апеляційного адміністративного суду.
Суддя О.В. Серьогіна