04 липня 2025 рокуСправа №160/16820/25
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Захарчук-Борисенко Н. В.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Відділу освіти, культури, молоді та спорту Верхівцевської міської радии до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа: ТОВ «ГЕФЕСТ БУД ВМ» про визнання протиправним та скасування висновку,-
09.06.2025 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Відділу освіти, культури, молоді та спорту Верхівцевської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа: ТОВ «ГЕФЕСТ БУД ВМ», в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок від 02.06.2025 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2025-03-20-001886-a.
В обґрунтування позовних вимог представником позивача зазначено, що приймаючи оскаржуваний висновок, відповідач діяв необґрунтовано, без дотримання принципу пропорційності та без урахування усіх обставин щодо відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Гефест Буд ВМ" і, як наслідок, розірвання укладеного за їх результатами договору, у зв'язку з чим такий висновок не відповідає критеріям, визначеним ч.2 ст. 2 КАС України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню. Зауважує, що зазначені відповідачем у висновку порушення пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей й ст. 7, 16, 17 Рамкової угоди носять виключно формальний характер та не пов'язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. З цих підстав просив позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Ухвалою від 11.06.2025 року відкрито провадження в адміністративній справі № 160/16820/25 за позовом Відділу освіти, культури, молоді та спорту Верхівцевської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа: ТОВ «ГЕФЕСТ БУД ВМ» про визнання протиправним та скасування висновку. Ухвалено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи.
17.06.2025 року представником відповідача подано відзив на позовну заяву, яким заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що відсутність календарного графіку та розрахунку коштів на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, не є технічними помилками та не належить до формальних помилок, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції, а відтак позивач не мав права надавати можливість для усунення виявлених невідповідностей. Зауважує, що ТОВ «Гефест Буд ВМ» був не єдиним учасником процедури закупівлі, тоді як Замовник розглянув тендерну пропозицію Учасника щодо її відповідності вимогам тендерної документації неналежним чином (тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації повністю), чим не дотримався принципів здійснення публічних закупівель, визначених у частині першій статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), зокрема не дотримався принципу об'єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі. Звертає увагу, що Замовник в тендерній документації не встановив вимогу щодо зазначення емблеми Європейського Союзу. Зазначає, що у випадку із процедурою закупівлі UA-2025-03-20-001886-a, за її результатами договір між Замовником та учасником ПрАТ «ТЕХЕНЕРГО» не мав бути укладений, оскільки тендерна пропозиція вказаного учасника повинна була бути відхилена Замовником згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922. Підкреслює, що визнання протиправним і скасування спірного Висновку не призведе до поновлення прав позивача, оскільки відсутній сам факт їх порушення.
19.06.2025 року представником позивача подано відповідь на відзив, в якій зазначено, що при наданні можливості Учаснику усунути виявлені невідоповідності діяв у відповідності до вимог пункту 43 Особливостей, оскільки ані погодження ані календарний план не є технічними або якісними показниками, а календарний графік відноситься до організаційно-технологічних показників виконання робіт, визначаючи терміни та послідовність виконання різних етапів роботи, з урахуванням того, що ці документи одразу були надані Учасником в складі тендерної пропозиції. Також посилається на те, що зазначення в договірній ціни навпроти «Розрахунку №12 Кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами» показника «-» у розумінні приписів спеціальних вимог можна вважати формальною помилкою. Підкреслює, що серед двох учасників торгів обрано найбільш вигідну пропозицію, яка відповідала умовам тендерним завданням та технічним й якісним характеристикам предмета закупівлі.
Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи й вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Судом встановлено, що позивачем розроблено Тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю 1 роботи: «Нове будівництво споруди подвійного призначення із захисними властивостями ПРУ на території Верхівцевського ліцею № 1 Верхівцевської міської ради Дніпропетровської області за адресою: вул. Садова, 14, м. Верхівцеве, Кам'янський район, Дніпропетровська область» (ДК 021:2015: 45210000-2 - Будівництво будівель).
20.03.2025 в електронній системі Ргоzоrrо за посиланням в мережі інтернет https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2025-03-20-001886-a, розміщена інформація про намір здійснити означену закупівлю із визначенням кінцевого строку подання пропозицій до 04 квітня 2025 року, очікувана вартість предмета закупівлі: 100 647 073,96 UAH.
За результатом проведеного аукціону, який відбувся 07 квітня 2025 року о 15:31 електронною системою публічних закупівель визначено тендерну пропозицію ТОВ "Гефест Буд ВМ", як економічно вигідну на суму 93 680 597,52 грн.
Протоколом від 15.04.2024 ТОВ "Гефест Буд ВМ" визнано переможцем за результатом проведення закупівлі. У протоколі зазначено, що при проведенні детального аналізу пропозиції Учасника (ТОВ "Гефест Буд ВМ"), за для виявлення відповідності кваліфікаційним, технічним та іншим вимогам замовника щодо змісту пропозиції учасника визначеним у Документації, було детально розглянуто надані документи та інформацію та не виявлено зауважень, які б могли об'єктивно вплинути на вибір виконавця робіт, з урахуванням вимог Документації. Встановлено, що усі вимоги, визначені у тендерній документації, дотримано Учасником. Помилки, які було допущено ТОВ "Гефест Буд ВМ", не відносяться до помилок, виправлення яких може призвести до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо та технічних вимог до предмета закупівлі.
28.04.2025 між Позивачем та ТОВ "Гефест Буд ВМ" укладений Договір підряду № 57 та додаткові угоди до нього від 28.04.2025 № 1 й від 19.05.2025 № 2.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 р. № 18, відповідачем прийнято наказ від 07.05.2025 року №59-3 Про початок здійснення моніторингу закупівель, згідно з переліком, серед яких був і позивач.
Відповідачем здійснено моніторинг закупівлі UA-2025-03-20-001886-a, предметом аналізу якого були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей № 1178, умовам Рамкової угоди щодо спеціальних механізмів реалізації фінансування ЄС для України згідно із інструментом Ukraine Facility, підписаної між Україною та ЄС 21.05.2024 року у м. Києві та 22.05.2024 року у м. Брюсселі та ратифікаваної Законом України від 06.06.2024 року №3786-ІХ; надання інформації, документів у випадках, передбачених законом; розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі; дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю; внесення змін до договору про закупівлю.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Відділу освіти, культури, молоді та спорту Верхівцевської міської ради на 2025 рік; оголошення про проведення процедури відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 20.03.2025; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Гефест Буд ВМ»; повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації (документах), що подані ТОВ «Гефест Буд ВМ»; документи, подані Учасником протягом 24 годин з моменту розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей; протокольне рішення уповноваженої особи від 15.04.2025; повідомлення про намір укласти договір; документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, надані переможцем відкритих торгів з особливостями ТОВ «Гефест Буд ВМ» у спосіб, визначений тендерною документацією; пояснення Замовника, отримані 15.05.2025 та 20.05.2025 в електронній системі закупівель; договір від 28.04.2025 № 57 з додатками; додаткові угоди до договору про закупівлю від 28.04.2025 № 1 та від 19.05.2025 № 2; повідомлення про внесення змін; звіт про результати проведення процедури закупівлі.
За результатами моніторингу закупівлі UA-2025-03-20-001886-a складено висновок від 02.06.2025 року, пунктом 1 констатуючої частини якого зазначено:
- в тендерній пропозиції Учасником процедури закупівлі календарний графік виконання робіт не наданий;
- Учасник процедури закупівлі не врахував при наданні розрахунку договірної ціни кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами;
- у тендерній пропозиції учасника відсутнє погодження з Технічним завданням або підписане Технічне завдання;
- Замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо інформації та/або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, які відсутні у тендерній пропозиції, чим не дотримано вимоги пункту 43 Особливостей;
На думку відповідача, Замовник, у порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозиції ТОВ "Гефест Буд ВМ" як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.
- придбання будівельного матеріалу з країни (Великобританія), яка відсутня в переліку Рамкової угоди;
- Замовник в тендерній документації не встановив вимогу щодо зазначення емблеми Європейського Союзу
У пункті 2 констатуючої частини Висновку встановлено порушення позивачем пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей й ст. 7, 16, 17 Рамкової угоди.
Згідно із пунктом 3 констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зобов'язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Незгода із означеним висновком і слугувала підставою для звернення до суду із цим позовом. При цьому, позивачем не оскаржується підстави та порядок проведення моніторингу, а виражається незгода виключно із самим фактом встановлених порушень та вимогами Висновку в частині вжиття відповідних заходів.
Вирішуючи спір, суд виходить із такого, що оскільки позивач не ставить під сумнів повноваження відповідача на проведення моніторингу, а також не оскаржує підстави та порядок його проведення, предметом спірних правовідносин є зафіксовані у спірному Висновку порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, які підлягають аналізу та оцінці судом.
Так, згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Пунктом 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до положень пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Згідно з ч. 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Отже, зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону № 922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 цього Закону.
Відповідно до ст. 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
Згідно пункту 2 частини 1статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.
Як встановлено матеріалами справи, що в електронній системі закупівель відбулося розкриття поданої тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ГЕФЕСТ БУД ВМ». Дата публікації - 15.04.2025 року.
Дослідивши тендерну пропозицію учасника, позивачем виявлено невідповідність інформації та відсутності деяких документів, що були подані Учасником у складі його тендерної пропозиції подання яких передбачалося тендерною документацією, та розміщено вимогу про усунення невідповідностей, у тому числі:
- при складані кошторисної документації тендерної пропозиції Учасником враховано кошти на покриття додаткових витрат пов'язаних з інфляційними процесами відмітивши «-», в свою чергу Замовник вважає, що позначення «-» не дає змоги в повній мірі визначити число;
-. Учасником у пропозиції файл «1.5. Календарний графік.pdf» було замінено на файл «1.5. Кошторис Верховцево_нове_будівництво.rar».
- Учасник не надав лист погодження з Додатком 1 або підписаний Додаток 1 до тендерної документації
Для виправлення зазначених невідповідностей Учаснику запропоновано надати, у тому числі: розрахунок або роз'яснення щодо врахування коштів на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами; Календарний графік виконання робіт; лист погодження з Додатком 1 або підписаний Додаток 1 до тендерної документації
Як свідчать матеріали справи, цього ж дня, 15.04.2025 року учасником указані недоліки були усунуті шляхом розміщення в електронній системі закупівель відповідних документів, зокрема, завантажено: календарний графік, лист-згода, а також лист-роз'яснення, в якому Учасник зазначив, що при складанні кошторисної документації були враховані та закладені кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами у розмірі 0.00 грн. Оскільки кошторисний розрахунок проведено у комплексі АВК 3.10.0, при формуванні документів при значенні рівне "0" система самостійно ставить прочерк "-"
Відповідно п. 36 Особливостей позивачем розглянута найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція Учасника на її відповідність вимогам тендерної документації, з урахуванням положень пункту 43 Особливостей щодо виправлення Учасником виявлених невідповідностей і в результаті такого розгляду, підстав для відхилення такої тендерної пропозиції Учасника позивачем встановлено не було.
15.04.2025 позивачем прийнято рішення (протокол) визнати тендерну пропозицію третьої особи такою, що відповідає вимогам тендерної документації Замовника. Встановлено, що усі вимоги, визначені у тендерній документації, дотримано Учасником. Помилки, які було допущено ТОВ "Гефест Буд ВМ", не відносяться до помилок, виправлення яких може призвести до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо та технічних вимог до предмета закупівлі
В відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що суть виявленого порушення зводиться до того, що Замовником всупереч пункту 43 Особливостей розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, які не підлягають усуненню згідно положень вищевказаної статті, а саме дозволено повторно надати документи, які були відсутні в складі тендерної пропозиції, що встановлювали технічні та якісні характеристики предмета закупівлі. Як наслідок, в порушення вимог спеціального законодавства, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "Гефест Буд ВМ" та визнано переможцем.
З цього приводу суд зазначає, що відповідно до п.43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Тобто, наведеними нормами не встановлено обов'язку замовника відхиляти тендерну пропозицію у випадку недоліків наданих документів, а передбачено надання Учаснику процедури можливості усунути ті чи інші невідповідності в поданих документах до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій. Єдиними виключенням із цього складає відсутність забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
Суд враховує, що технічні та якісні характеристики предмету закупівлі робіт з будівництва включають в себе опис об'єкта будівництва, обсяги робіт, вимоги до матеріалів, обладнання та технологій, а також норми і стандарти, яким повинні відповідати виконані роботи. Важливою частиною є також вимоги до якості робіт, методи контролю якості, та інші умови, що забезпечують досягнення бажаного результату.
Матеріалами справи підтверджено, що вимоги тендерної документації щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції Учасника необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета Закупівлі, Учасником були фактично виконані в повному обсязі та належним чином.
Суд приймає до уваги те, що ані погодження ані календарний план не є технічними або якісними показниками. При цьому, календарний графік відноситься до організаційно-технологічних показників виконання робіт, визначаючи терміни та послідовність виконання різних етапів роботи.
Також суд враховує положення наказу Мінекономіки від 15.04.2020 р. № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», відповідно до якого, під формальною помилкою слід розуміти, як-от:
- Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп'ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі;
- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.
Таким чином, приймаючи, що уваги, що зазначення в договірній ціни навпроти «Розрахунку №12 Кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами» показника «-» у розумінні приписів наведених вимог можна вважати формальною помилкою, а також приймаючи до уваги, що календарний графік й погодження не відносяться до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, суд доходить висновку, що позивачем правомірно, із дотриманням приписів статті 43 Особливостей, запропоновано Учаснику усунути такі розбіжності.
При цьому суд враховує, що у відповідності до вимог пункту 43 Особливостей учасником ТОВ "Гефест Буд ВМ" вчинені дії щодо усунення невідповідностей у своїй тендерній пропозиції.
Слід також зазначити, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та спосіб їх підтвердження.
Водночас частина перша статті 26 та частина дев'ята статті 29 Закону №922-VIII чітко визначають, що учасники подають у складі своїх тендерних пропозицій документи, які визначені умовами тендерної документації.
В свою чергу, розгляд тендерних пропозицій має здійснюватися замовником саме на відповідність вимогам, встановленим в тендерній документації. Наслідком подання учасником тендерної пропозиції, яка не відповідає вимогам тендерної документації, є відхилення її замовником на підставі, зокрема пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
Беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеної в постанові від 29.02.2024 року у справі № 380/10533/22.
Із приводу посилань відповідача на придбання будівельного матеріалу з країни (Великобританія), яка відсутня в переліку Рамкової угоди суд зазначає про таке.
Відповідно до пункту 1, 3 статті 5 розділу ІІ «Податки та прийнятність» Рамкової угоди щодо спеціальних механізмів реалізації фінансування ЄС для України згідно із інструментом Ukraine Facility, підписаної між Україною та ЄС 21.05.2024 року у м. Києві та 22.05.2024 року у м. Брюсселі та ратифікаваної Законом України від 06.06.2024 року №3786-ІХ, участь у процедурах присудження договорів про закупівлі, грантів і премій стосовно діяльності, що фінансується згідно з інструментом Ukraine Facility з метою реалізації якісних і кількісних заходів Плану, відкрита для міжнародних і регіональних організацій, усіх фізичних осіб, які є громадянами, і юридичних осіб, що фактично зареєстровані у зазначених нижче країнах (далі - прийнятні країни);
a. Держави-члени Європейського Союзу, Україна, країни-партнери з регіону Західні Балкани, Грузія та Молдова, а також Договірні сторони Угоди про Європейський економічний простір;
b. країни, які надають Україні рівень підтримки, порівнянний з рівнем, що надається Союзом, з урахуванням розміру їхньої економіки і для яких Комісією встановлений взаємний доступ до зовнішньої допомоги в Україні.
Усі поставки та матеріали, які фінансуються та закуповуються Україною або суб'єктами під її контролем для реалізації заходів Плану, повинні походити із прийнятних країн, зазначених у пункті 1(a) - (Держави-члени Європейського Союзу, Україна, країни-партнери з регіону Західні Балкани, Грузія та Молдова, а також Договірні сторони Угоди про Європейський економічний простір) та (b) цієї Статті, крім випадків, коли поставки та матеріали не можуть бути отримані на розумних умовах у жодній із таких країн. Крім того, застосовуються правила щодо обмежень у пункті 7 цієї Статті.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що до прийнятних країн належить не лише Держави-члени Європейського Союзу, а й ті країни, які надають Україні рівень підтримки, порівнянний з рівнем, що надається Союзом.
Є загальновідомим той факт, що Велика Британія є одним із найбільшим європейським донором, яка надала близько 15 млрд євро фінансової допомоги Україні.
Визначаючи порушення умов статей 3, 5 Рамкової угоди відповідач керувався виключно переліком прийнятних країн відповідно до статті 11 Регламенту Європейського Парламенту і Ради (ЄС) 2024/792 від 29 лютого 2024 року, розміщеної на сайті Міністерства економіки, не прийнявши до уваги, що до прийнятних країн належать також країни за переліком пункту (b) пункту 1 статті 5 Рамкової угоди, серед яких беззаперечно є Велика Британія.
Таким чином, виявлені відповідачем порушення ст. 7, 16, 17 Рамкової угоди не відповідають дійсності.
Підсумовуючи викладене, суд доходить висновку, що усі викладені відповідачем мотиви, які наведені вище як і відсутність емблеми Європейського Союзу носять суто формальний характер, так як не пов'язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов'язані з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
При вирішенні спору суд враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.
В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників.
Втім, відповідач не надав разом із відзивом жодних доказів того, що позивачем у той чи інший спосіб поставлено учасників закупівлі у дискримінаційне становище. Також судом не встановлено збігів із списком ЄС щодо наявності/відсутності даних в санкційних списках ЄС на час укладення Договору із ТОВ «Гефест Буд ВМ».
Окрім того, щодо вимог відповідача в оскаржуваному висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, суд вважає за необхідне зауважити, що за визначенням, що міститься уст. 4 КАС України, індивідуальний акт це акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Тобто, оскаржуваний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов'язки щодо його виконання.
На виконання п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов'язково зазначаються зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини дев'ятнадцятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 5 пункту 4 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 375 Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» № 552 від 08.09.2020 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - Форма № 552) та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - Порядок № 552).
Відповідно до пунктів 2, 3 Розділу ІІІ Порядку № 552, у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
За приписами ч. 1ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно із ч. 1 ст. 179 Господарського кодексу України (далі -ГК України) майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.
Частиною 1 ст. 203 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України) наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Частина 1 ст. 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.
Відповідно до ч. 1ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Тобто, інститут недійсності правочинів має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.
З налізу положень Закону № 922-VIII слідує, що саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
При цьому, саме на відповідача покладено обов'язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення договору, та протягом п'яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.06.2024 у справі № 620/16034/23.
Так, суд не спростовує наявність у відповідача права вимагати усунення порушення шляхом припинення договору, разом з цим, в контексті спірних правовідносин, такий захід є об'єктивно неспівмірним та не пропорційним до виявленого порушення, що свідчить про його необґрунтованість.
В оскаржуваному висновку не обґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VII.
При цьому, оскаржений висновок, враховуючи викладені у ньому зобов'язання позивача щодо вжиття відповідних заходів беззаперечно створює для останнього певні негативні наслідки, що у свою чергу спростовує твердження відповідача у цій частині.
Таким чином суд зазначає, що зазначені відповідачем у висновку порушення позивачем вимог спеціального законодавства носять виключно формальний характер та не пов'язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, при цьому, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), однак у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про відхилення переможної пропозиції.
Також, враховуючи, що жодного іншого порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, крім зазначеного, Держаудитслужба не виявила, суд вважає, що зобов'язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах є необгрунтованим.
Частиною 2 ст.2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.
Коли йдеться про реалізацію компетенції у межах дискреції суб'єктом владних повноважень, такі суб'єкти зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Правова процедура (fair procedure - справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура встановлює чітку послідовність дій проведення такої перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.
Правова процедура встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.
Установлена правова процедура як складова частина принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.
Ця правова процедура спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.
Таким чином, аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи у їх сукупності, суд доходить, що відповідач, приймаючи оскаржуваний висновок, діяв необґрунтовано, без дотримання принципу пропорційності та без урахування усіх обставин щодо відсутності підстав для відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ "Гефест Буд ВМ" та підстав для визнання торгів такими, що проведені із порушенням вимог чинного законодавства, і, як наслідок, розірвання укладеного за їх результатами договору, у зв'язку з чим такий висновок не відповідає критеріям, визначеним ч.2 ст. 2 КАС України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Згідно з частиною першою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Враховуючи встановлені обставини справи, оцінивши докази у справі в їх сукупності та норми чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 139 КАС України.
Керуючись ст. 9, 72-77, 139, 242-243, 245-246,262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву Відділу освіти, культури, молоді та спорту Верхівцевської міської ради (51660, Дніпропетровська область, Кам'янський район, м. Верхівцеве, вул. Центральна, буд. 75, код ЄДРПОУ 43983317) до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (18000, м. Черкаси, вул. Смілянська, 120/1, код ЄДРПОУ 40479560), третя особа: ТОВ «ГЕФЕСТ БУД ВМ» (51660, м. Верхівцеве, вул. Центральна, 192/7, код ЄДРПОУ 44986811) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок від 02.06.2025 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2025-03-20-001886-a.
Стягнути на користь Відділу освіти, культури, молоді та спорту Верхівцевської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби судові витрати з оплати судового збору у розмірі 2422,40 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко