Окрема думка
справа № 404/2286/21
провадження № 11-кп/4809/14/25
18 червня 2025 року м. Кропивницький
(судді ОСОБА_1 )
За результатами розгляду апеляційних скарг захисників обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 18.06.2025 року вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 42020120000000201 стосовно ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України залишено без змін.
ОСОБА_5 засуджено до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна за одержання від ОСОБА_6 5000 доларів США неправомірної вигоди за безперешкодне здійснення останньою навчальних польотів.
При тому, що до функціональних обов'язків ОСОБА_2 , як в.о. декана факультету льотної експлуатації та обслуговування повітряного руху Національного авіаційного університету і це підтверджується посадовою інструкцією, входить лише організація та керування навчальною, виховною, організаційно-методичною і науковою роботою факультету, а за організацію та проведення навчальних польотів відповідає заступник начальника академії з організації льотної роботи ОСОБА_7 , якому підпорядковуються командир загону, командир ескадрильї та інструктори.
Більш того, всі посадові особи льотної академії НАУ ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 підтвердили в суді, що ОСОБА_2 в силу своїх службових повноважень відповідає лише за теоретичну підготовку курсантів, не має ніякого впливу на льотний загін і після сесії, за результатами успішної теоретичної підготовки (рейтингів) готує начальнику академії проект наказу про переведення курсантів до льотного загону,
У апеляційних скаргах захисники обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ставили питання про скасування вироку суду першої інстанції, як незаконного та необгрунтованого, просили закрити кримінальне провадження, у зв'язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Доводи сторони захисту в основному грунтуються на констатації факту провокації з сторони працівників СБУ за допомогою конфіденційного співробітника ОСОБА_6 , недопустимості доказів, недостовірності даних протоколів НСРД, необ'єктивності та упередженості суду.
Однак, колеги більшістю голосів вирішили, що мотиви та висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 в отриманні неправомірної вигоди є достатньо обґрунтованими, вирок суду в цілому відповідає вимогам ст. 370 та 374 КПК України, а аргументи сторони захисту щодо провокації злочину та недопустимість представлених стороною обвинувачення доказів, не потребують детального аналізу та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні.
З такою думкою більшості, я не можу погодитись, у зв'язку з чим висловлюю окрему думку.
Так, фабула обвинувачення ОСОБА_2 в основному складається з тексту регламентних (локальних) нормативних актів Національного авіаційного університету, зокрема положень Статуту, його структурних підрозділів, встановлених правил проведення льотної практики, експлуатації та обслуговування повітряного руху, посадової інструкції декану факультету льотної експлуатації та обслуговування повітряного руху, виконуючим обв'язки якого був ОСОБА_13 .
Відповідно до встановлених судом обставин, ОСОБА_6 , розуміючи, що їй не вистачає годин навчальних польотів для одержання свідоцтва комерційного пілота та вона фактично не виконує програму виробничої практики, що вплине також на успішність її навчання, вирішила звернутись за консультацією до заступника начальника ЛА НАУ ОСОБА_12
23.12.2020 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 в службовому кабінету останнього відбулась зустріч, в ході якої ОСОБА_6 повідомила про свою проблему, на що ОСОБА_12 відповів, що на даний час польоти не проводяться та протягом січня проводитись не будуть, та разом з тим він зазначив, щоб на початку лютого вона особисто звернулась до декана свого факультету ОСОБА_2 чи ОСОБА_14 , в залежності від того, хто з них буде обіймати посаду декана, та дізналась, яким чином вона може здійснити необхідну їй кількість навчальних польотів, оскільки він не розуміє, у зв'язку з чим їй відмовляють у проходженні виробничої практики.
16.02.2021 року ОСОБА_6 прийшла до службового кабінету №222 декана ФЛЕ та ОПР ЛА НАУ ОСОБА_2 для того, щоб повідомити йому про свою проблему із недостачею кількості годин польотів та знайти шляхи їх вирішення. У ході розмови ОСОБА_2 повідомив їй, що для проходження всього курсу навчальних польотів їй необхідно надати йому грошові кошти в розмірі 11600 доларів США, а на даний час для початку здійснення польотів необхідно надати грошові кошти в розмірі 5600 доларів США.
ОСОБА_6 , розуміючи, що їй не вистачає годин навчальних польотів та вона фактично не виконує програму практики, у зв'язку з чим може бути відрахована із ЛА НАУ та не одержить свідоцтво комерційного пілота, була вимушена погодитись на вимогу ОСОБА_2 щодо надання йому неправомірної вигоди та повідомила останньому, що у неї на даний час відсутня вказана сума грошових коштів, та їй потрібен час, щоб зібрати вказану суму.
22.02.2021 року приблизно о 13 год. 30 хв. за попередньою домовленістю з ОСОБА_2 ОСОБА_6 прибула до службового кабінету № 222 по вул. Добровольського, 1 у м. Кропивницькому. У ході розмови ОСОБА_6 повідомила, що зібрала лише 5000 доларів США з обумовленої ОСОБА_2 суми в 5600 доларів США, яку останній визначив як необхідну для початку здійснення нею навчальних польотів. У подальшому ОСОБА_2 здійснив запис особистих даних ОСОБА_6 в свій блокнот та повідомив, що найближчим часом вона зможе розпочати навчальні польоти.
Після цього ОСОБА_6 передала ОСОБА_2 раніше обумовлену суму грошових коштів в розмірі 5000 доларів США, як неправомірну вигоду за вчинення ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_6 дій, спрямованих на безперешкодне здійснення останньою навчальних польотів.
Після одержання грошових коштів ОСОБА_2 був затриманий, а при його особистому обшуку було вилучено грошові кошти в розмірі 5000 доларів США.
Як стало відомо, всі наведені обставини були інсценовані ОСОБА_6 в рамках кримінального провадження № 42020120000000201 від 26.11.2020 року, проведені оперуповноваженим ВКЗЕ УСБУ в Кіровоградській області ОСОБА_15 за дорученням прокурора ОСОБА_16 від 11.02.2021 року, для потреб контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту призначеного постановою прокурора ОСОБА_16 від 12.02.2021 року.
ОСОБА_6 з грудня 2020 року виконувала завдання працівників СБУ з викриття злочинної діяльності службових осіб Льотної академії НАУ ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , для чого СБУ ще у грудні 2020 року до першого «візиту» до ОСОБА_12 надало ОСОБА_6 приховані засоби аудіо- та відео фіксації, а 22 грудня 2021 року працівники СБУ крім засобів, вручили ОСОБА_6 5000 дол. США для передачі ОСОБА_2 в якості неправомірної вигоди за вирішення питань щодо здійснення навчальних польотів.
Даний факт підтверджується і самою ОСОБА_6 , яка в судах першої та апеляційної інстанції пояснила про те, що з ОСОБА_2 вона спілкувалася двічі - перший раз за направленням ОСОБА_12 , а другий - через тиждень. При цьому кожного разу вона приходила під час проведення НСРД, оскільки курсанти говорили за ОСОБА_2 , ОСОБА_12 її направив до нього, а тому вважала, що все так і відбувається. Коли вона писала заяву до СБУ, то ОСОБА_2 в неї нічого не вимагав. Вона, з урахуванням інформації від курсантів про те, що за польоти «необхідно платити» що організацією польотів займається ОСОБА_12 , який має вплив на ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , після відмови ОСОБА_12 «подумала» що ОСОБА_12 , ОСОБА_7 і ОСОБА_10 вимагають у неї гроші, та незважаючи на те, що дані особи цього прямо їй не говорили, ні до чого її не примушували, але натякали, що без оплати вона не літатиме і що рейтинг їх не цікавить, не сприяли тому, щоб вона літала у порядку визначеної черги, тобто фактично створили такі умови, щоб вона не літала, у зв'язку з чим вона 24 листопада 2020 року вирішила звернутися до СБУ.
Крім того ОСОБА_6 зазначила про те, що після написання заяви у грудні 2020 року (23.12.2020 року) вона повторно, вже із застосуванням спецтехніки (відеозаписом) під час НСРД, звернулася до ОСОБА_12 , оскільки їй було цікаво, що він скаже на цей раз і чи знову натякне на те, що літають ті курсанти, які платять. Вона зазначила, що бачилася з останнім у м. Мала Виска на польотах, не згадавши йому їхню попередню зустріч у листопаді. У ході розмови вона поскаржились на відношення до неї в льотному загоні і на те, що їй говорять, на що останній відповів те ж саме про курсантів контрактної форми навчання, при цьому про те, що треба заплатити, він не казав, і додав, що скоро призначатимуть нового декана факультету і що ним буде або ОСОБА_2 , або ОСОБА_9 , та після призначення вона може підійти в деканат і їй допоможуть вирішити її проблему. Пояснення ОСОБА_12 про курсантів контрактної форми навчання і що вони платять за польоти вона розцінила як натяк на те, що їй необхідно заплатити, у зв'язку з чим вона дійшла висновку, що останній вимагає в неї гроші.
Обвинувачений ОСОБА_2 факт вилучення коштів не заперечує про те, стверджує, що гроші у ОСОБА_6 не просив і не вимагав, хотів допомогти ОСОБА_6 , а програма лояльності передбачала різні форми виконання льотної програми, у тому числі з можливістю використання «бортів» приватних компаній та практикуючих авіаційних шкіл.
Позиція сторони захисту зводиться до того, що докази, покладені в основу висновку про винуватість ОСОБА_2 , були отримані внаслідок провокації з боку правоохоронних органів і, відповідно до частини третьої статті 271 КПК, є недопустимими. І цей довід потребував детального аналізу судових рішень і обставин, встановлених судами, з точки зору вимог КПК та практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Я не можу погодитися з колегами у тому, що «висновки про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину … та кваліфікацію його дій … судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства».
Я не можу вважати задовільною аргументацію, наведену в ухвалі про те, що « показання свідків у сукупності з матеріалами НСРД та результатами проведених слідчих дій, які зафіксовані у відповідних протоколах, узгоджуються між собою, підтверджують факт отримання ОСОБА_2 неправомірної вигоди, за ініціювання та вчинення зазначених дій, а тому суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов підстав ставити їх під сумнів. При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом досліджені всі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного його вирішення. Проявів упередженості щодо ОСОБА_2 під час розгляду кримінального провадження, не встановлено … «.
Така аргументація є ніщо іншим як «перекручування фактів» по суті не відповідає дійсності, оскільки якщо з об'єктивністю проаналізувати показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , то ці показання свідчать на користь ОСОБА_2 , а не проти нього.
Більш того, номенклатура діяльності льотної академії НАУ взагалі не має ніякого доказового значення, жодним чином не свідчить про протиправність дій ОСОБА_2 , а навпаки спростовує версію про можливість ОСОБА_2 вплинути на допуск ОСОБА_6 до польотів.
Згідно посадової інструкції та функціональних обов'язків, до кола повноважень ОСОБА_2 та його компетенції, входить лише питання теоретичної підготовки курсантів та формування рейтингу «найкращих» після чого курсанти переходять у підпорядкування до командира льотного загону, який і приймає рішення про готовність курсанта до польотів.
Тобто, з юридичної точки зору компетенція ОСОБА_2 , його функціональні можливості, виключали можливість вирішувати питання щодо організації здійснення навчальних польотів курсантами факультету та проходження практики, а тому така кваліфікуюча ознака як використання службового становища у діях ОСОБА_2 , на мою думку відсутня.
Під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанціях ОСОБА_6 чітко пояснила, що у 2019 та 2020 році у неї був низький рейтинг, мовою оригіналу: « …вона так думала і сама порахувала скільки потрібно коштів 3200 доларів США для виконання льотної програми . … « « … нічого у мене не вимагали, однак я подумала що вони ОСОБА_12 та ін.. … у мене вимагають і я повинна заплатити …. «, гроші давала за те, щоб потрапити у льотний загін не маючи відповідного рейтингу …»
Тобто, ОСОБА_6 бажала перейти у льотний загін «поза чергою» при тому, що курсанти які успішно пройшли всі теоретичні та практичні іспити, а також оформили всі допуски та «льотні книжки» чекають у черзі згідно затверджених списків (з урахуванням пріоритетів іноземних курсантів) які формуються після сесії перед початком льотної підготовки.
При таких обставинах, вважаю версію слідства про вимагання сумнівною, а висновки суду про винуватість ОСОБА_2 непереконливими.
Крім того, доводи обвинуваченого та його захисників про те, що мала місце провокація з боку працівників правоохоронних органів, на мою думку не безпідставні.
Так, аргументація відсутності провокації в ухвалі, з посиланням на практику ЕСПЛ та правові висновки Верховного Суду текстуально змістовна, однак якщо проаналізувати деталі та хронологію розвитку подій, то очевидно, що ОСОБА_6 діяла за вказівкою та під контролем працівників СБУ.
ЄСПЛ у численних рішеннях висловлювався у зв'язку з заявами, що стосувалися порушення статті 6 Конвенції через провокацію злочину з боку правоохоронців.
Зокрема, він багато разів підкреслював, що в специфічному контексті методів розслідування, що застосовуються у боротьбі з корупцією, усталена думка Європейського Суду полягає в тому, що суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки дані докази з самого початку піддало б обвинуваченого ризику непоправного позбавлення права на справедливий розгляд.[1]
Я вважаю, що в даному випадку, визначальним у цій справі є невирішене питання: «Чи був би злочин вчинений без втручання правоохоронців ?»
У контексті цієї справи ОСОБА_2 важливо навести деякі з опрацьованих ЄСПЛ критеріїв, що дозволяють відокремити провокацію від допустимих методів розслідування.
ЄСПЛ зазначив, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - чи то співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, але справляють такий вплив на особу, щоб спонукати її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред'явлення обвинувачення.[2]
Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним» слід дослідити (1) причини, які стали підставою для негласної операції та (2) поведінку органів влади при її проведення.
Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об'єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину.[3] Будь-яка попередня інформація про існуючий злочинний намір має давати можливість її перевірити[4] і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.[5]
ЄСПЛ вважав, що не можна вважати пасивною поведінку органів влади, коли ініціатива у контакті з підозрюваною особою виходить від агента чи агентів, коли поновлюється пропозиція після первинної відмови, коли наполегливо спокушають на вчинення злочину.[6]
З критерієм об'єктивної підозри тісно пов'язане питання щодо моменту, коли органи влади розпочали негласну операцію, тобто чи агенти лише «приєдналися» до злочинних дій або підштовхнули до них.[7]
Право на справедливий суд, гарантоване ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зобов'язує суди з особливою прискіпливістю перевіряти те, чи дії особи під час надання чи отримання хабаря не були спровоковані органами державної влади чи іншими агентами, які діють за їх вказівками. У випадку якщо особа заявляє про провокацію її до вчинення злочину, завданням суду є забезпечення сторонам провадження рівних та достатніх можливостей щодо доведення чи спростування можливої провокації перед судом.
Відповідно до частини третьої статті 271 КПК під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.
У законі не визначено характерних рис, за яких можна віднести ту чи іншу поведінку особи до провокуючої (підбурюючої) до вчинення злочину. Втім, правозастосовна практика Верховного Суду та Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) спрямовують хід уявлення про провокацію злочину до перевірки двох наступних ключових елементів.
Як перший крок, необхідно з'ясувати, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Повинні існувати підтвердження того, що правоохоронні органи володіли конкретними, об'єктивними та перевіреними доказами, які свідчать про початкові кроки для вчинення дій, які містять склад злочину, а також те, що злочинні дії було вже розпочато під час втручання правоохоронних органів.
Важливим у цьому аспекті є встановлення того, в який момент правоохоронці розпочали негласну операцію щодо "спостереження" за вчиненням злочину, чи вони лише "приєдналися" до злочинної діяльності або ж були ініціаторами її як такої.
Наступним кроком під час перевірки провокації злочину є встановлення того, яким був характер дій правоохоронних органів або осіб, які діють за їхніми вказівками: пасивний чи активний (у формі активного сприяння/підбурювання). Суду необхідно пересвідчитися, що досліджені докази дають підстави стверджувати, що злочин був би вчинений без втручання органів влади, тобто їх вплив не був вирішальним, а таким фактором була саме поведінка обвинуваченого.
Перевіряючи час та обставини отримання інформації правоохоронними органами про вчинення злочину та те, коли вони почали реагувати на неї, суд враховує такі фактичні дані.
Так, з хронології розвитку подій у цій справі вбачається, що 24.11.2020 року ОСОБА_6 звернулася до СБУ із заявою про те, що зі слів однокурсників та чуток, їй стало відомо, що посадові особи льотної академії ОСОБА_12 ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , не зважаючи на рейтинги, вимагають від курсантів хабарі за допуск до навчальних польотів, вартість від 70 до 300 дол. США, вказує, що їй неодноразово повідомляли що черга сама по собі не рухається, що є альтернатива сплатити кошти за 175 год., що за її підрахунком складає приблизно 3200 дол. США.
Ця заява ОСОБА_6 стала приводом та підставою для внесення 26.11.2020 року до ЄРДР за № 42020120000000201 інформації про те, що посадові особи одного з начальних закладів Кіровоградської області вимагають у студента неправомірну вигоду за вирішення питання, що входить до кола їх повноважень, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
При цьому фабула, взагалі не містила конкретних даних про вчинення конкретного правопорушення (дату, час, місце вчинення, вагу предмету правопорушення та даних на підставі яких було встановлено його вид), а отже носила абстрактний характер, оскільки не містила фактичних даних про вже вчинене на момент внесення відомостей протиправне діяння, що свідчить про недотримання вимог п.4 ч.5 ст.214 КПК України щодо змісту відомостей, які вносяться до ЄРДР.
Після цього, за дорученням прокурора ОСОБА_16 з 09.12.2020 року стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 проводились різні негласні слідчі (розшукові) дії, у тому числі 09.12.2020 року, згідно постанови прокурора ОСОБА_16 контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який передбачав вручення ОСОБА_6 заздалегідь ідентифікованих засобів, які нібито визначені ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в сумі 3200 дол. США та спеціальної техніки.
Контроль за злочином перший раз був проведений 23.12.2020 року коли ОСОБА_6 потрапила в кабінет ОСОБА_12 з візитом з метою мовою оригіналу: « договориться о своїх полетах і продолжению их, на что мне постоянно говорили прийти позже или перезвонить завтра или через неделю, я не знаю з чем єто связано внятного ответа мне так и не дали, вот у меня только єтим летом появилась возможность и ресурси продлить практику но то что предлагают частниє школи, мне не очень подходит, стоимость как мне кажется слишком завішена …..»
Отримавши від ОСОБА_12 достатньо чітку відмову з поясненнями технічних та організаційних проблем, того що він польотами не займається, ОСОБА_6 на цьому не зупинилась і другий раз 16.02.2021року під «контролем» прийшла до ОСОБА_2 з « ….пропозицією обсудить продолжение моей льотной практики на весенний семестр за програмою лояльності» після чого між ОСОБА_2 та ОСОБА_6 відбувся діалог про існуючи різні варіанти польотів в залежності від марки самольоту НАРП, К-10м або ЦЕСНА, один з яких ОСОБА_6 «сподобався» і вона погодилась прийняти умови за допомогою батьків.
Третій раз ОСОБА_6 прийшла до ОСОБА_2 теж під «контролем» сказала що батьки привезли їй кошти і вона готова домовлятись «за місце ……теории на НАРПЕ нет …надо дожать на К-10 что би сесть на новий самольот …» і передала ОСОБА_2 5000 дол. СШа, після чого слідчий експеримент закінчився затриманням ОСОБА_2 .
При цьому дані стосовно ОСОБА_2 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України з'явились лише 17.03.2021 року у іншому кримінальному провадженні № 12021120000000084, яке 18.03.2021 року об'єднано прокурором ОСОБА_16 в одне з № 42020120000000201.
Отже, я погоджуюсь з колегами про те, що станом на 24.11.2020 у правоохоронних органів були об'єктивні дані про ймовірно злочинні дії конкретних працівників Льотної академії, а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .
Версія про можливу причетність ОСОБА_2 виникала лише після другого в рамках запровадженого НСРД «візиту» конфіденційного співробітництва ОСОБА_6 16.02.2021 року, які підлягали негайному внесенню до ЄРДР та вимагали перевірки засобами кримінального процесу.
Таким чином, очевидно, що весь синхронізований, як зазначено в ухвалі комплекс НСРД за ОСОБА_2 проводився конфіденційним співробітником ОСОБА_6 за вказівкою та під контролем СБУ до внесення відповідних відомостей стосовно ОСОБА_2 до ЄРДР, що тягне за собою правові наслідки, передбачені ч. 2 ст. 86, ч. 3 ст. 214 КПК України.
Не менш важливим є те, що обвинуваченням не було представлено до суду жодних доказів, які були б здобуті внаслідок щільного спостереження за ОСОБА_2 , які підтвердили б заяву ОСОБА_6 від 24.11.2020 року про злочинну поведінку чи наміри ОСОБА_2 , що може свідчити на користь провокації злочину з боку правоохоронців.
Поведінка агента ОСОБА_6 під час проведення операції, не може бути охарактеризована як переважно пасивне спостереження, оскільки дії ОСОБА_6 за вказівкою правоохоронців були інсценовані спочатку з ОСОБА_12 , а потім з ОСОБА_2 .
ОСОБА_6 сама пропонувала вирішити питання про продовження льотної практики натякаючи при цьому на те, що у неї є гроші.
Я не вважаю, що в контексті подій 16 та 22 лютого 2021 року «натяк» означав щось інше, ніж пропозицію хабаря. Навряд чи можна очікувати, що пропозиція хабаря звучатиме: «Я пропоную вам отримати від мене неправомірну вигоду за вчинення на мою користь незаконних дій, тобто вчинити злочин, передбачений статтею 368 КК».
Але навіть якщо вважати це натяком, цей натяк був достатньо прозорим і однозначним, і, що важливо, був кілька разів повтореним у різних варіаціях.
За відсутності фактичних даних про вимагання ОСОБА_2 , я вважаю, що у цій справі була достатньо наполеглива пропозиція хабаря, висловлена особою, що діяла за інструкціями правоохоронців, і ця пропозиція не була викликана будь-якою попередньою поведінкою обвинуваченого.
З досліджених доказів не вбачається, що ОСОБА_2 вживав вирази, які б провокували ОСОБА_6 до надання йому неправомірної вигоди. Відсутні відомості, що до ОСОБА_6 застосовувались будь-які засоби впливу, зокрема, шляхом використання прийомів шантажу чи погроз, наполегливого її схиляння або інших проблем з навчанням.
Таким чином, під час апеляційного розгляду були встановлені кілька обставин, які є ознаками провокації злочину, і тому стверджувати, що доводи захисту не ґрунтуються на матеріалах справи, не можна. Ці доводи захисту не були спростовані стороною обвинувачення. Тому я не можу погодитися з рішенням більшості про залишення без змін оскарженого судового рішення.
Далі якщо коротко, то з того що прозвучало в суді апеляційної інстанції, то очевидно, що головні результати «синхронізованого» комплексу НСРД оформлені на мою думку процесуально неправильно, з порушенням встановлених КПК процедур та правил.
Так, окремі процесуальні слідчі дії, які проводились для фіксації отримання ОСОБА_2 неправомірної вигоди, а саме огляд місці події, предметів, вилучення речей та документів, освідування, отримання зразків, обшук (особистий обшук) добровільна видача речей або документів та затримання, в даному кримінальному провадженні оформлені слідчим ОСОБА_19 одним протоколом затриманням ОСОБА_2 , а весь процес збирання доказів відображений у додатку до цього протоколу, при тому, що це конкретно визначені процедури, які потребують окремого документа з детальним відображенням встановленого порядку черговості та правової визначеності.
Більше того, право особи на захист у кримінальному провадженні передбачено положеннями національного законодавства, зокрема ч. 3 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України та п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20 КПК України. Стаття 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. Забезпечення права на захист відповідно до ст. 7 КПК України є однією із засад кримінального провадження. Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження розкривається у ч. 1 ст. 20 КПК України, зокрема, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Також право на захист забезпечується й іншими нормами КПК України, зокрема статтями 49, 52, 54, 87, 338, 339, а також п. 4 ч. 2 ст. 412.
В даному випадку, на відео чітко зафіксовано, як слідчий в процесі проведення слідчих дій та оформлення результатів, повідомляє захиснику про те, що слідчі дії будуть проводитьсь у приміщенні головного управління, через певний проміжок часу, куди і слід з'явитися захиснику.
Тобто слідчий при отриманні (збиранні) доказів, забезпечив право затриманого ОСОБА_2 на захист формально, а по суті маніпулятивно обмежив його права, що також потребувало об'єктивної та належної оцінки.
Суд сам допустив формалізм та в деякій мірі необ'єктивність при розгляді цієї справи, після майже двох років апеляційного розгляду під головуванням іншого колеги, новий головуючий у цій справі безпідставно провів заміну на іншого члена колегії, тобто оновив склад колегії, після чого з явним прискоренням та не вдаючись до «подробиць та аналізу деталей» завершив справу.
Наведені мною факти, не потребують особливого, проблемного доказування, істотні порушення вимог КПК знаходяться на «поверхні»
Суддя здійснюючи правосуддя, безумовно, має право на власне тлумачення обставин справи, окремої думки, яка не є критикою колег, а носить лише інформативний характер, не впливає на результати ухваленого судового рішення і не породжує правових наслідків.
Я також вважаю, що ця справа також важлива для формування судової практики у подібних випадках, оскільки захистом піднімалось важливе правове питання, на яке на цей час немає чіткої відповіді, а саме питання допустимості доказів, отриманих внаслідок негласних слідчих дій, що проведені на підставі судового дозволу, а в даному випадку ухвали Черкаського апеляційного суду, який фактично ґрунтувався на неправдивій інформації, а саме, того, що ОСОБА_12 маючи зв'язки з головою суду ОСОБА_20 повинен був отримати хабар у приміщення Кропивницького апеляційного суду.
При написанні окремої думки були частково використанні матеріали рішень ЄСПЛ судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_21 до постанови колегії суддів від 11 липня 2018 року.
[1] Teixeira de Castro v. Portugal, 9 June 1998, §§ 35-36, 39, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV; Khudobin v. Russia, no. 59696/00, § 135, ECHR 2006-XII; Vanyan v. Russia, no. 53203/99, §§ 46-47, 15 December 2005; Ramanauskas v. Lithuania [GC], no. 74420/01, § 54, ECHR 2008
[2] Ramanauskas v. Lithuania [GC], no. 74420/01, § 55, ECHR 2008
[3] Bannikova v. Russia, no. 18757/06, § 38, 4 November 2010
[4] Vanyan v. Russia, no. 53203/99, § 49, 15 December 2005, Khudobin v. Russia, no. 59696/00, § 134, ECHR 2006-XII;
[5] Bannikova v. Russia, no. 18757/06, § 40, 4 November 2010
[6] Malininas v. Lithuania, no. 10071/04, § 37, 1 July 2008
[7] Bannikova v. Russia, no. 18757/06, § 43, 4 November 2010
[8] Vanyan v. Russia, no. 53203/99, § 46-47, 15 December 2005, Khudobin v. Russia, no. 59696/00, § 135, ECHR 2006-XII
[9] Khudobin v. Russia, no. 59696/00, § 135, ECHR 2006-XII
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_1