ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 334-68-95, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
30.06.2025Справа № 910/5131/25
Господарський суд міста Києва у складі: головуючого судді Князькова В.В. розглянувши матеріали справи
за позовом Херсонської державної морської академії, м.Херсон
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС», м.Київ
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 842 515,10 грн,
Херсонська державна морська академія звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» про:
- визнання недійсною додаткової угоди №3-6/17 від 11.05.2021 до договору №6/1 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021, укладеного між Херсонською державною морською академією та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС».
- визнання недійсною додаткової угоди №5-6/23 від 21.09.2021 до договору №6/1 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021, укладеного між Херсонською державною морською академією та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС».
- визнання недійсною додаткової угоди №6-6/24 від 24.09.2021 до договору №6/1 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021, укладеного між Херсонською державною морською академією та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС».
- визнання недійсною додаткової угоди №7-6/28 від 22.11.2021 до договору №6/1 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021, укладеного між Херсонською державною морською академією та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС».
- визнання недійсною додаткової угоди №8-6/29 від 23.11.2021 до договору №6/1 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021, укладеного між Херсонською державною морською академією та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС».
- визнання недійсною додаткової угоди №10-6/31 від 29.11.2021 до договору №6/1 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021, укладеного між Херсонською державною морською академією та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС».
- визнання недійсною додаткової угоди №11-6/32 від 30.11.2021 до договору №6/1 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021, укладеного між Херсонською державною морською академією та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС».
- визнання недійсною додаткової угоди №12-6/33 від 14.12.2021 до договору №6/1 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021, укладеного між Херсонською державною морською академією та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС».
- визнання недійсною додаткової угоди №13-6/34 від 15.12.2021 до договору №6/1 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021, укладеного між Херсонською державною морською академією та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС».
- визнання недійсною додаткової угоди №16 від 09.02.2022 до договору №6/1 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021, укладеної між Херсонською державною морською академією та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС».
- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» на користь Херсонської державної морської академії 842 515,10 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оспорювані додаткові угоди укладено з порушенням норм чинного законодавства, а саме п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки фактично за наслідками їх укладання ціну товару було збільшено на 122,56%.
Ухвалою від 28.04.2025 відкрито провадження у справі; визнано справу малозначною; постановлено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
13.05.2025 відповідачем подано відзив на позов, в якому проти задоволення позовних вимог заперечено. Також відповідачем заявлено про розгляд справи у порядку загального позовного провадження та зупинення провадження до закінчення перегляду в касаційному порядку Великої Палатою Верховного Суду справи № 920/19/24 та оприлюднення в установленому законом порядку повного тексту судового рішення.
Позивачем 19.05.2025 подано відповідь на відзив, в якій підтримано клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.
Розглянувши вказані клопотання, суд дійшов наступних висновків.
Наразі, суд зазначає, що частиною 1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов'язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (ч.3 ст.2 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно ч.1 ст.3 Господарського процесуального кодексу України судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно приписів ст.9 Конституції України, статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» і статті 4 Господарського процесуального кодексу України господарські суди у процесі здійснення правосуддя мають за відповідними правилами керуватися нормами зазначених документів, ратифікованих законами України.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо визнання обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.
Водночас статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи.
Право на справедливий судовий розгляд, що гарантується Статтею 6 § 1, має здійснюватися відповідно до норм закону, що передбачають наявність у сторін судового розгляду ефективного судового захисту з метою захисту їх цивільних прав (Рішення Європейського суду з прав людини у справі Белеш та інші проти Ческьої Республіки).
Суд завжди займав визначне місце, забезпечуючи право на справедливий суд (Рішення Європейського суду з прав людини у справах Ейрі проти Ірландії та Станєв проти Болгарії. Ця гарантія є «одним з основних принципів будь- якого демократичного суспільства, відповідно до Конвенції» (Рішення Європейського суду з прав людини у справі Претто та інші проти Італії).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Клінік дез Акація та інші проти Франції вказано, що сторонам повинна бути надана можливість повідомити будь-які докази, необхідні для успіху скарги.
У ст.14 Міжнародного пакту про політичні та громадянські права, який ратифіковано Указом №2148-08 від 19.10.1973р. Президії Верховної Ради Української РСР, кожен має право при визначенні його прав і обов'язків у будь-якому цивільному процесі на справедливий і публічний розгляд справи компетентним, незалежним і безстороннім судом, створеним на підставі закону.
У рішенні 15-рп/2004 від 02.11.2004р. Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м'якого покарання) визначено, що справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом і засобах, що обираються для їх досягнення.
Значення принципів справедливості та добросовісності поширюється не тільки на сферу виконання зобов'язань, а і на сферу користування правами, тобто, такі засади здійснення судочинства виступають своєрідною межею між припустимим використанням права (як формою правомірного поводження) та зловживанням правами (як формою недозволеного використання прав).
Отже, з метою дотримання принципів рівності та змагальності учасників судового процесу, з огляду на необхідність ухвалення вірного та справедливого рішення у справі та встановлення всіх обставин спору, суд дійшов висновку щодо доцільності вирішення спору у порядку загального позовного провадження.
Якщо суд вирішив розглянути справу в порядку спрощеного позовного провадження, але в подальшому за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи постановив ухвалу про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, розгляд справи починається зі стадії відкриття провадження у справі. У такому випадку повернення до розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження не допускається (ч.6 ст.250 Господарського процесуального кодексу України).
Щодо наявності підстав для зупинення провадження.
Зупинення провадження у справі - це тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу, і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.
Зупинення провадження у справі, здійснюється без зазначення строку, до усунення обставин, які зумовили зупинення провадження у справі, тобто закінчення строку визначається вказівкою на подію.
Статтею 228 Господарського процесуального кодексу України визначено перелік підстав, за наявності яких господарський суд має право зупинити провадження по справі.
Згідно п.7 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об'єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.
У п.11 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України вказано, що провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 7 частини першої статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.
Судом встановлено, що у провадженні Великої Палати Верховного Суду перебуває справа №920/19/24, яка прийнята до провадження відповідно до ухвали від 09.04.2025, що опублікована у Єдиному державному реєстрі судових рішень 25.04.2025.
Предметом розгляду справи №920/19/24 є: визнання недійсними низки додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу; стягнення надмірно сплачених коштів за договором.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладенні позивачем і відповідачем додаткових угод до договору порушено вимоги пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону, а саме змінено ціну електроенергії у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі.
Передаючи справу №920/19/24 Великій Палаті Верховного Суду, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 29.01.2025, яка опублікована у Єдиному державному реєстрі судових рішень 27.02.2025, зазначила, зокрема, таке:
«У цій справі суди попередніх інстанцій, обґрунтовуючи ухвалені рішення врахували висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі".
Колегія суддів вважає за необхідне відступити від вказаних висновків, виходячи з такого.
Вперше відповідна правова позиція про те, що обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від кількості підписаних додаткових угод; інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів; загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі; підвищення більш як на 10% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, яка була покладена судами попередніх інстанцій в основу ухвалених рішень була сформована Об'єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 21.06.2021 у справі №927/491/19.
При цьому Об'єднана палата надавала тлумачення попередньої редакції Закону "Про публічні закупівлі" (до набрання чинності Закону №114-IX від 19.09.2019), ч.4 ст.36 якого встановлювала, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.
Необхідно визнати, що ця правова позиція викликала численну критику не лише серед бізнес спільності (учасників ринків, для яких притаманні значна волатильність (змінюваність) цін), але й серед регуляторів відповідних ринків.
Крім того, на момент ухвалення Об'єднаною палатою постанови від 21.06.2021 у справі №927/491/19 Закон "Про публічні закупівлі" не містив жодних запобіжників вчинення учасниками процедури закупівлі недобросовісних дій у вигляді подальшого неодноразового підвищення ціни. Втім, подальші редакції цього закону такі запобіжники мали.
Так, у 2019 році Закон "Про публічні закупівлі" був ухвалений Верховною Радою у новій редакції (Закон №114-IX від 19.09.2019). У цій редакції аналог п.2 ч.4 ст.36 Закону містився у п.2 ч.5 ст.41 Закону. Втім, відповідна норма зазнала істотних змін. Так, у новій редакції Закону було вказано.
"5. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії".
Пізніше, у 2021 році, слова "підписання договору про закупівлю" були замінені словами "підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару", а друге речення після слів "дизельного пального" доповнити словом "природного" (Закон №1530-IX від 03.06.2021).
Отже, у період існування спірних відносин (як у цій справі, так і у справі №922/2321/22, в якій Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову від 24.01.2024) норма п.2 ч.5 ст.41 Закону діяла у двох редакціях (в редакції Закону №114-ІХ та в редакції із змінами, внесеними Законом №1530-IX від 03.06.2021), остання з яких мала такий зміст:
"Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
…2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії".
Законодавець у новій редакції Закону виклав зазначену норму в іншій редакції, яка була спрямована на виправлення недоліків попереднього правового регулювання.
Втім, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 не змінила підходу і виснувала, що: у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст.652 ЦК та п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. В іншому випадку не досягається мета Закону "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Однак, хоч у період існування спірних відносин (як у цій справі, так і у справі №922/2321/22) норма п.2 ч.5 ст.41 Закону діяла у двох редакціях (в редакції Закону №114-ІХ та в редакції із змінами, внесеними Законом №1530-IX від 03.06.2021), Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 здійснила висновки щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №114-ІХ, не врахувавши зміни, що були внесені Законом №1530-IX.
При цьому, Велика Палата Верховного Суду у справі №922/2321/22 досліджувала історичне тлумачення п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", вказавши таке:
"56. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п'ятої статті 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета Закону №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону №922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п'ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".
Отже, вказана норма Закону №922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон №922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п'ятої статті 41 Закону №922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону №922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.
Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов'язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.
За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону №922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю".
Взаконодавстві про публічні закупівлі повинні бути передбачені відповідні запобіжники вчиненню недобросовісних дій учасниками процедури закупівлі ("ціновий демпінг") і саме Законом №114-ІХ такі запобіжники були імплементовані.
Для створення умов для ефективного здійснення закупівель замовниками, та протидії "ціновому демпінгу" у сфері публічних закупівль, автори законопроекту у пояснювальній записці зазначили, що в проекті Закону №114-ІХ регламентований новий інструмент в електронній системі закупівель, який широко застосовується в європейській закупівельній практиці - "аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі".
На стор.3 пояснювальної записки від 29.08.2019 до проекту Закону №114-ІХ зазначено таке: "Водночас для створення умов для ефективного здійснення закупівель замовниками та протидії "ціновому демпінгу" в сфері публічних закупівель в проекті Закону регламентований новий інструмент в електронній системі закупівель, який широко застосовується в європейській закупівельній практиці - аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. Так, на сьогодні мають місце непоодинокі приклади того, що за результатами електронного аукціону перемагає тендерна пропозиція учасника, ціна якої є значно заниженою по відношенню до цін інших тендерних пропозицій. Наслідком такої перемоги після підписання договору про закупівля є заключення додаткових угод, якими збільшується ціна за одиницю товару та відповідно зменшується обсяг закупівлі. Тобто, учасник процедури закупівлі використовує "ціновий демпінг" щоб перемогти в електронному аукціоні та потім фактично через додаткові угоди нівелює його ж результати. Даний інструмент дозволяє виявити автоматично (за наперед заданими параметрами) електронною системою закупівель аномально низьку ціну тендерної пропозиції та звертає увагу замовника на існування відповідного ризику. Замовник в такому випадку має отримати обґрунтування від учасника процедури закупівлі щодо аномально низької ціни його тендерної пропозиції, а у разі відсутності такого обґрунтування (чи недостатньої аргументації) відхилити тендерну пропозицію такого учасника".
У редакції Закону "Про публічні закупівлі" до внесення змін Законом №114-ІХ, не існувало такого інструменту як "аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі", цей термін вперше введено саме Законом №114-ІХ, на який, зокрема, посилається Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі", в редакції Закону №114-ІХ, аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) - ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).
Зміни були внесені також і до ст.29 Закону "Про публічні закупівлі", ч.14 якої передбачає: "Учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обгрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.
Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.
Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:
1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;
2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;
3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством".
Отже, Законом №114-ІХ, на який посилається Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, передбачалася регламентація та введення нового інструменту в електронній системі закупівель "аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі" та відповідно ст.28 Закону "Про публічні закупівлі" (Розгляд та оцінка тендерних пропозицій) була змінена на ст.29, у відповідності до ч.14 якої законодавець надав дієві інструменти та механізми протидії недобросовісній поведінці учасниками процедури закупівлі (покупцями) пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову ціну з метою перемоги у аукціоні, так званий "ціновий демпінг".
Велика Палата Верховного Суду, обґрунтовуючи свою позицію щодо тлумачення норми п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", фактично використала термін "ціновий демпінг", на який законодавець не посилався у проекті Закону №114-ІХ як на необхідність внесення змін до Закону №922-VIII у статтю, що регулює основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього, а на використання учасником процедури закупівлі "цінового демпінгу" законодавець послався на необхідність регламентації нового інструменту в електронній системі закупівель, який широко застосовується в європейській закупівельній практиці - аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі (п.3 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII). Таке поняття вперше вводилось у сфері публічних закупівель для автоматичного виявлення електронною системою закупівель аномально низької ціни тендерної пропозиції та впроваджувався механізм запобіганню випадків заниження ціни тендерної пропозиції, наслідком якої, у разі перемоги після підписання договору про закупівлю, були заключення додаткових угод, якими збільшувалася ціна за одиницю товару та відповідно зменшувався обсяг закупівлі (ч.14 ст.29 Закону №922-VIII).
Крім того, у п.2 Висновку Головного науково-експертного управління від 05.09.2019 до проекту Закону №114-ІХ вказано таке: "відповідно до пп.3 ч.1 ст.1 проекту, з метою "протидії "ціновому демпінгу"", як зазначається у пояснювальні записці до нього, пропонується запровадити такий термін, як "аномально низька ціна тендерної пропозиції". На наш погляд, такий інструмент за своїм характером виглядає декларативним, оскільки не містить механізмів протидії зловживань у цій сфері, адже відповідно до ч.14 ст.29 проекту відхилення аномально низької тендерної пропозиції є правом замовника, а тому не сприятиме подоланню корупційних ризиків".
З положень п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" із змінами, внесеними згідно із Законом №1530-IX від 03.06.2021, вбачається, що законодавець, застосував умову, яка обмежує строки зміни ціни за одиницю товару, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю АБО внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Проте, як правильно вказує скаржник, навіть таке обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Використання законодавцем конструкції "АБО" фактично свідчить про можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% в порівнянні не лише із умовами договору про публічні закупівлі, а й з умовами додаткових угод до такого договору, якими вже було збільшено ціну за одиницю товару.
Отже, законодавець не обмежив будь-якими строками (періодичністю) можливість внесення сторонами договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії, змін до такого договору в частині збільшення ціни за одиницю товару. При цьому законодавець не дозволяє сторонам (незалежно від предмету закупівлі) збільшувати загальну суму договору про закупівлю.
Верховний Суд вважає, що за умов коливання цін на товари (зокрема, електричну енергію) постачальник може ініціювати внесення змін щодо ціни за одиницю товару, втім, таке збільшення не має перевищувати 10% ціни за одиницю товару, встановленої у договорі АБО додаткових угодах до нього щодо збільшення ціни за одиницю товару. Втім, така зміна ціни за одиницю товару не має призвести до збільшення загальної суми, визначеної в договорі про закупівлю, а факт коливання ціни товару на ринку має бути належним чином доведений.
Такої ж позиції притримуються судді Великої Палати Верховного Суду Шевцова Н.В., Булейко О.Л., Кривенда О.В., Мазур М.В., Пільков К.М., які в окремій думці у справі №922/2321/22 зазначили таке: Після внесення змін на підставі Закону України від 3 червня 2021 року № 530-ІХ "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель", що набрав чинності 26 червня 2021 року, пункт 2 частини п'ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Отже, спеціальним Законом № 922-VIII встановлено перелік підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, до яких відповідно до пункту 2 частини п'ятої статті 41 цього Закону віднесено випадки, коли відбувається збільшення ціни за одиницю товару.
У таких випадках законодавцем надано право сторонам договору про закупівлю шляхом укладення додаткових угод до такого договору збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку протягом строку дії договору про закупівлю можлива не частіше ніж один раз на 90 днів. Однак таке обмеження щодо строків (частоти) зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, законодавцем не обмежено будь-якими строками (періодичністю) можливість внесення сторонами договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії, змін до такого договору в частині збільшення ціни за одиницю товару. При цьому зберігається обмеження щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що ця зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності умов, встановлених пунктом 2 частини п'ятої статті 41 Закону № 922-VIII (у разі коливання ціни такого товару на ринку; якщо така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю).
При цьому застосована законодавцем конструкція "за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю" передбачає inter alia, що у разі коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення сторони договору про закупівлю можуть збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі цього товару, що також вказує на неможливість збільшення ціни товару, якщо предметом договору про закупівлю є одна одиниця товару.
Водночас таке збільшення ціни за одиницю товару має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшення ціни цього товару на ринку. Тобто внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Таким чином, частина п'ята статті 41 Закону № 922-VIII дає можливість сторонам змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі цього товару та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника товару. При цьому застосування цієї норми можливе, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить виконання цього договору для однієї зі сторін договору невигідним, збитковим.
У контексті наведеного слід зазначити, що чинним законодавством не визначено, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни товару на ринку. Тому залежно від специфіки предмета закупівлі факт коливання ціни товару на ринку може підтверджуватися, зокрема, довідками Торгово-промислової палати України, Державної служби статистики України, даними із сайту "Оператор ринку" тощо".
Крім того, суд звертає увагу на необхідності дотримання принципу належного урядування, який має сприяти юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.
З огляду на вказане, Верховний Суд дійшов висновку, щодо необхідноті відступити (шляхом уточнення) від висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" (у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору).
Обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду є, зокрема: 1) зміна законодавства (існують випадки, за яких зміна законодавства не дозволяє суду однозначно дійти висновку, що зміна судової практики можлива без відступу від раніше сформованої правової позиції); 2) ухвалення рішення Конституційним Судом України; 3) нечіткість закону (невідповідності критерію "якість закону"), що призвело до різного тлумаченням судами (палатами, колегіями) норм права; 4) винесення рішення ЄСПЛ, висновки якого мають бути враховані національними судами; 5) зміни у праворозумінні, зумовлені: розширенням сфери застосування певного принципу права; зміною доктринальних підходів до вирішення складних питань у певних сферах суспільно-управлінських відносин; наявністю загрози національній безпеці; змінами у фінансових можливостях держави.
З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій, суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.
У цьому випадку підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду є: зміна законодавства: Велика Палата Верховного Суду хоч і зробила висновок щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №114-ІХ, втім не робила висновок щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції із змінами, внесеними Законом №1530-IX від 03.06.2021; порушення принципу належного урядування з огляду на неоднакове праворозуміння п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі": Мінекономіки вважає, що сторони договору про закупівлю можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності відповідних умов, в той час як Велика Палата Верховного Суду вважає, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі».
Суд відзначає, що за наведеного у пунктах 13.1- 13.2 та 9- 12 цієї ухвали, убачається, що предмети і підстави позовів, нормативно-правове регулювання у справах №920/19/24 і №916/5131/25 схожі.
Суд враховує те, що елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля.
Відповідно до частини четвертої статті 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується, зокрема, єдністю судової практики (пункт 4).
У відповідності до частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Отже, виходячи з наведеного вище у сукупності, суд дійшов висновку, що доцільним є зупинення провадження у справі №910/5131/25 до перегляду у касаційному порядку судового рішення у подібних правовідносинах по справі №920/19/24 Великою Палатою Верховного Суду.
Також, 05.06.2025 до суду надійшла заява Південного офісу Держаудитслуджби про залучення останньої до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору. Вказана заява залишена судом без задоволення з урахуванням такого.
За приписами ч.2 ст.50 Господарського процесуального кодексу України якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов'язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.
Питання про допущення або залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, до участі у справі вирішується ухвалою суду про прийняття позовної заяви до розгляду (із зазначенням про це в ухвалі про порушення провадження у справі) або під час розгляду справи, але до прийняття господарським судом рішення, з урахуванням того, чи є у цієї особи юридичний інтерес у даній справі.
Що ж до наявності юридичного інтересу у третьої особи, то у вирішенні відповідного питання суд має з'ясовувати, чи буде у зв'язку з прийняттям судового рішення з даної справи таку особу наділено новими правами чи покладено на неї нові обов'язки, або змінено її наявні права та/або обов'язки, або позбавлено певних прав та/або обов'язків у майбутньому.
Наразі, виходячи з предмету та підстав позовних вимог, суд дійшов висновку, що рішення у справі ніяким чином не вплине на права та обов'язки Південного офісу Держаудитслуджби, не стане підставою для виникнення нових чи зміни вже існуючих, оскільки спір стосується саме сторін за договором №6/1 про постачання електричної енергії споживачу від 29.01.2021, а наявність у Південного офісу Держаудитслуджби функції фінансового контролю ніяким чином не впливає на правові відносини між Херсонською державною морською академією та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС».
За таких обставин, виходячи з вищевикладеного, керуючись приписами ст.ст.2, 3, 50, 228, 229, 234, 235, 250 Господарського процесуального кодексу України, -
1. Здійснювати розгляд справи №910/5131/25 за правилами загального позовного провадження.
2. Відмовити в задоволенні заяви Південного офісу Держаудитслуджби про залучення до участі у розгляді справи в якості третьої особи.
3. Зупинити провадження у справі №910/5131/25 до перегляду у касаційному порядку судового рішення у подібних правовідносинах по справі №920/19/24 Великою Палатою Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.
Суддя В.В. Князьков