Постанова від 17.06.2025 по справі 910/3435/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" червня 2025 р. Справа№ 910/3435/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коробенка Г.П.

суддів: Сибіги О.М.

Тищенко А.І.

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 17.06.2025

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 23.01.2025 (повний текст складено та підписано 30.01.2025)

у справі № 910/3435/21 (суддя О.Ю. Підченко)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення в частині

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" (далі також - позивач, АТ “ОГС “Миколаївгаз») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, АМК, Комітет) про визнання недійсним та скасування Рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р в частині.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з'ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.01.2025 у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи оскаржуване рішення суд дійшов висновку, що в Рішенні Комітету №810-р, з дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції та Методики, доведено наявність факту зайняття АТ “ОГС “Миколаївгаз» монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації та зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем саме на такому ринку. Таким чином, виходячи із заявлених позовних вимог, наведених обґрунтувань та наданих доказів, суд дійшов висновку, що Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" не доведено підстав для визнання недійсним та скасування Рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 №810-р в частині, що стосується позивача, тому позов не підлягає задоволенню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із вказаним рішенням, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення від 23.01.2025 у справі №910/3435/21 скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийняте місцевим судом внаслідок неповного з'ясування та недоведення обставин, які мають значення для справи, порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. При цьому скаржник стверджує, що:

- Комітет не дослідив всіх обставин та перетинів ринків, неправильно визначив товарні, територіальні (географічні), часові межі ринку, на якому встановлюється порушення, і не мав підстав для встановлення факту зловживання монопольним (домінуючого) становища позивача саме на ринку розподілу природного газу;

- взяті Комітетом при визначені товарних меж ринку підходи тлумачення послуги “розподіл природного газу» суперечать Закону України “Про ринок природного газу», Закону “Про комерційний облік природного газу», Постанові НКРЕКП №2498 від 30.09.2018, якою затверджено Типовий договір розподілу природного газу, суті взаємовідносин суб'єктів ринку природного газу;

- Комітетом не проведено належного дослідження ринків побутових лічильників природного газу, всіх обставин їх функціонування та Комітет хибно дійшов висновку про наявність зловживань на ринку розподілу природного газу та порушення конкуренції, ущемлення прав виробників ДП "Візар" та ДП "Генератор" та інших суб'єктів господарювання;

- Комітетом не доведено жодного з елементів порушення, передбаченого ч. 1 ст. 13 та п. 2 ст. 5 ЗУ “Про захист економічної конкуренції»;

- порушено правила та підходи визначення розміру штрафу.

Узагальнені доводи та заперечення відповідача

На адресу суду 08.05.2025 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив доводи викладені в ній, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення місцевого суду - без змін.

У відзиві відповідач наголосив, що рішення суду є обгрунтованим та ухвалено судом першої інстанції ебз порушення норм матеріального та процесуального права, з посиланням на норми чинного законодавства, за результатом всебічного та повного з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.02.2025 апеляційну скаргу у справі №910/3435/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Коробенко Г.П., судді: Кравчук Г.А., Тарасенко К.В.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2025, у зв'язку з перебуванням суддів Тарасенко К.В. та Кравчука Г.А. у відпустках, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/3435/21.

Згідно з витягом із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 25.02.2025, справу №910/3435/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Коробенко Г.П. (головуючий), судді: Сибіга О.М., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2025 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3435/21.

31.03.2025 матеріали справи №910/3435/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.04.2025 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2025 у справі №910/3435/21 залишено без руху, надано скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги.

21.04.2025 до суду від апелянта надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2025 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2025 у справі №910/3435/21. Судове засідання призначено на 28.05.2025.

23.05.2025 через підсистему “Електронний суд» від позивача надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні 28.05.2025 оголошено перерву до 17.06.2025.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2025 задоволено клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення “EasyCon» у справі №910/3435/21.

У судовому засіданні 17.06.2025 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

У судове засідання 17.06.2025, з'явились представники сторін, які надали пояснення по справі.

Представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

Антимонопольний комітет України, розглянувши матеріали справи № 128-26.13/104-19 про порушення Групою суб'єктів господарювання в особі АТ “Вінницягаз», АТ “Волиньгаз», АТ “Житомиргаз», АТ “Закарпаттягаз», АТ “Запоріжгаз», АТ “Київоблгаз», АТ “Дніпрогаз», АТ “Дніпропетровськгаз», АТ “Криворіжгаз», АТ “Львівгаз», АТ “Миколаївгаз», АТ “Рівнегаз», АТ “Сумигаз», АТ “Івано-Фанківськгаз», АТ “Харківгаз», АТ “Харківміськгаз», АТ “Хмельницькгаз», АТ “Чернівцігаз», АТ “Чернігівгаз» законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції» та подання Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства від 26.11.2020 № 128-26.13/10-19/561-спр, 24.12.2020 виніс рішення № 810-р (далі також - Рішення № 810-р), яким, зокрема, постановив:

1) Визнати, що Група суб'єктів господарювання в особі АТ "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровськгаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Харківгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз" протягом 2016-2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області (з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Куриливці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сіл Пилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області]; Волинської області; міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області; Закарпатської області; міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району); Київської області; міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу “Дзержинець») Дніпропетровської області; Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області; міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області; міста Миколаїв та Миколаївської області; міста Рівне та Рівненської області; міста Суми та Сумської області; міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано-Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано-Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32) села Діброва Монастириського району Тернопільської області; Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області), міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова-2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області; міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району)] Чернівецької області; міста Чернігів та Чернігівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100 %.

2) Дії Групи суб'єктів господарювання в особі АТ “Вінницягаз», АТ “Волиньгаз», АТ “Житомиргаз», АТ “Закарпатгаз», АТ “Запоріжгаз», АТ “Київоблгаз», АТ“Дніпрогаз», АТ “Дніпропетровськгаз», АТ “Криворіжгаз», АТ “Миколаївгаз», АТ “Рівнегаз», АТ “Сумигаз», АТ “Івано-Франківськгаз», АТ “Харківгаз», АТ “Харківміськгаз», АТ “Хмельницькгаз», АТ “Чернівцігаз», АТ “Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи “РroZorrо», що призвели до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області [з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Курилівці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сілПилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області]; Волинської області; міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області; Закарпатської області; міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району); Київської області; міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу “Дзержинець») Дніпропетровської області; Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області; міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області; міста Миколаїв та Миколаївської області; міста Рівне та Рівненської області; міста Суми та Сумської області; міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано-Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано-Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32) села Діброва Монастириського району Тернопільської області; Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області)] міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова-2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області; міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району), Чернівецької області; міста Чернігів та Чернігівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації».

12) За порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на акціонерне товариство “Оператор газорозподільної системи “Миколаївгаз» (ідентифікаційний код 05410263) штраф у розмірі 12 547 189 (дванадцять мільйонів п'ятсот сорок сім тисяч сто вісімдесят дев'ять) гривень.

Обґрунтовуючи заявлений позов АТ “ОГС “Миколаївгаз» наголошує, що Рішення АМК є незаконним та необґрунтованим, оскільки прийняте внаслідок: неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які Комітет визнав встановленими; порушено і неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, грубо порушено процесуальні права позивача, що призвело до неповноти розслідування та до необґрунтованих висновків у справі; внаслідок чого висновки, викладені в Рішенні, не відповідають обставинам справи з огляду на наступне:

- Комітетом невірно визначено товарні, географічні та часові межі ринку розподілу, а також невірно об'єднано з ринком розподілу інші ринки, з ігноруванням критеріїв визначення товарних меж, передбачених Методикою АМК 49-р;

- Комітет не провів належного дослідження ринків побутових лічильників природного газу, всіх обставин їх функціонування та хибно дійшов висновку про наявність зловживань на ринку розподілу природного газу та порушення конкуренції;

- Комітетом не доведено існування всіх елементів правопорушення;

- Комітетом порушено власні правила та підходи до визначення розміру штрафу.

Заперечуючи проти заявленого позову відповідач посилається на те, що:

- Рішення № 810-р прийняте за результатами розгляду справи № 128-26.13/104-19, а не за результатом дослідження ринку;

- товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, а визначення таких меж було здійснене відповідно до фактичних обставин справи та згідно діючих норм чинного законодавства;

- твердження позивача про невірне визначення Комітетом територіальних меж ринку та визначення бар'єрів вступу на ринок, є наслідком неправильного розуміння товарних меж ринку, з врахуванням специфіки складових надаваної позивачем послуги;

- враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на суміжному ринку побутових лічильників газу;

- Група РГК будучи значним покупцем побутових лічильників природного газу та займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги розподілу природного газу може визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію;

- дії, які є предметом розгляду справ, вчинені Групою РГК у складі Товариств, період порушення визначався датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання Протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера;

- хоч і відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу;

- в даному випадку позивача притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є відмінним порушенню вимог, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі».

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та надані сторонами пояснення, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні чи скасуванню, виходячи з такого.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про АМК" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) АМК є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з приписами статті 3 вказаного Закону основним завданням АМК є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Як унормовано пунктом 11 частини 1 статті 7 Закону України "Про АМК", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до частин 1 та 2 статті 12 Закону суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 %, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

У постанові Верховного Суду від 13.08.2024 по справі № 922/4858/23 зазначено, що господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку. АМК самостійно в межах своїх дискреційних повноважень встановлює товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Відповідно до пункту 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Як унормовано пунктами 6.1, 6.2 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Відповідно до пункту 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Бар'єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов'язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Наявність хоча б одного бар'єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб'єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб'єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Так, Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов'язок з доведення у суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов'язок доведення наявності у діях суб'єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб'єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону.

Таким чином, під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону, та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

Відповідно до приписів Закону:

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина 1 статті 13);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону;

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина 1 статті 59).

Згідно статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання; пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання; вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, визначається як контроль; суб'єктом господарювання є, зокрема, група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншим; суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Судом встановлено, що розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України № 08/322-р від 27.09.2019 було об'єднано справи № 128-26.13/60-18, № 128-26.13/79-18, № 128-26.13/80-18, № 128-26.13/81-18, № 128-26.13/82-18, № 128-26.13/83-13, № 128-26.13/84-18; № 128-26.13/85-18, № 128-26.13/89-18, № 128-26.13/90-18, № 128-26.13/91-18, № 128-26.13/92-18, № 128-26.13/93-18, № 128-26.13/94-18, № 128-26.13/95-18, № 128-26.13/96-18, № 128-26.13/97-18, № 128-26.13/98-18, № 128-26.13/99-18 в одну справу та присвоєно їй № 128-26.13/104-19 (п. 0 Рішення № 819-р).

В ході розгляду справи № 128-26.13/104-19 Комітетом встановлено, що група суб'єктів господарювання в особі АТ “Вінницягаз», АТ “Волиньгаз», АТ “Житомиргаз», АТ “Закарпатгаз», АТ “Запоріжгаз», АТ “Київоблгаз», АТ “Дніпрогаз», АТ “Дніпропетровськгаз», АТ “Криворіжгаз», АТ “Миколаївгаз», АТ “Рівнегаз», АТ “Сумигаз», АТ “Івано-Франківськгаз», АТ “Харківгаз», АТ “Харківміськгаз», АТ “Хмельницькгаз», АТ “Чернівцігаз», АТ “Чернігівгаз» (далі - Група РГК) протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Комітет зазначив, що наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

Забезпечення комерційного обліку природного газу, в тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов'язком оператора газорозподільної системи, функції якого виконують, зокрема, суб'єкти господарювання, які входять до складу Групи РГК, при наданні послуги з розподілу природного газу.

Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем побутових лічильників природного газу (п.п. 252-254 Рішення).

У період з 2016 року по 2018 рік Групою РГК у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог до учасників торгів була наявність протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком.

При цьому програма РМ 081/39.434-2014 не є обов'язковим документом згідно із законодавством України.

Отже, Комітет прийшов до висновку, що висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи “ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою РМ 081/39.434-2014, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку послуги з розподілу природного газу.

З розділу 2 описової частини Рішення вбачається, що відповідачем у справі Комітету №128-26.13/104-19 є в тому числі АТ “Миколаївгаз».

На дату прийняття Комітетом Рішення № 819-р діяли Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 в редакції від 03.06.2016 (надалі - Правила розгляду справ).

У рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення (абзац перший п. 32 Правил розгляду справ).

Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України “Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення (абзац другий п. 32 Правил розгляду справ).

Отже, з вказаного слідує, що попри наявність у рішенні Комітету описової та мотивувальної частини, правові наслідки для конкретної особи (відповідача) створює саме резолютивна частина рішення Комітету, яка містить відповідні висновки у порядку статті 48 Закону України “Про захист економічної конкуренції» про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно з резолютивною частини Рішення № 819-р, Комітет визнав дії Групи РГК в особі АТ “Вінницягаз», АТ “Волиньгаз», АТ “Житомиргаз», АТ “Закарпатгаз», АТ “Запоріжгаз», АТ “Київоблгаз», АТ “Дніпрогаз», АТ “Дніпропетровськгаз», АТ “Криворіжгаз», АТ “Миколаївгаз», АТ “Рівнегаз», АТ “Сумигаз», АТ “Івано-Франківськгаз», АТ “Харківгаз», АТ “Харківміськгаз», 2 АТ “Хмельницькгаз», АТ “Чернівцігаз», АТ “Чернігівгаз», порушенням передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах відповідних населених пунктів областей.

За твердженням позивача, Комітетом не досліджено всіх обставин та перетинів ринку, неправильно визначені товарні, територіальні та часові межі ринку, у зв'язку з чим підстави для встановлення факту зловживання монопольним становищем відсутні.

Зокрема, позивачем стверджується, що відповідачем не проведено належним чином дослідження ринку, за результатами якого складається “Звіт про результати проведення дослідження» і який відсутній в матеріалах справи.

Згідно із ч. 2 ст. 35 Закону України “Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до абзацу 1 частини 1 статті 48 Закону України “Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 11 частини 1 статті 7 Закону України “Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку (у сфері медіа - за методиками, погодженими з Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення), а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на відповідному ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Отже, під час розгляду справи за ознаками порушення, Комітет проводить розслідування та приймає рішення, зокрема про притягнення особи до відповідальності за наявності складу порушення, при цьому таке рішення приймається за результатом розгляду справи, в якій Комітет має повноваження проводити дослідження ринку.

Так, відповідно до інформаційного листа Комітету № 60-01 від 02.04.2012 завданнями дослідження ринків є:

- з'ясування стану конкурентного середовища на ринку;

- виявлення і визначення наявних на ринку проблем, які перешкоджають розвиткові конкуренції;

- підготовка пропозицій щодо вдосконалення розвитку конкуренції та функціонування ринків;

- виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У розділі 4 вказаного листа зазначено, що матеріали дослідження ринку формуються у справи згідно з номенклатурою справ разом із відповідними документами, які були підставою для дослідження ринку, та звітом, складеним за результатами дослідження, та в терміни, передбачені номенклатурою справ, передаються до архіву. Якщо за результатами дослідження ринку, проведеного структурним підрозділом Комітету, складено подання про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідні документи, які були підставою для проведення дослідження, та матеріали самого дослідження ринку, у разі необхідності, передаються структурному підрозділу Комітету, до функціональних повноважень якого належить проведення розслідувань у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, з відповідною кваліфікацією дій та останнім передаються до архіву після завершення розгляду справи. Якщо за результатами дослідження ринку, проведеного структурним підрозділом територіального відділення, складено подання про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідні документи, які були підставою для проведення дослідження, у разі необхідності, підшиваються до матеріалів справи і передаються до архіву після завершення розгляду справи.

Тобто, наслідком дослідження ринку може бути складання подання про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не прийняття рішення про притягнення до відповідальності, при цьому документи, які були підставою для проведення дослідження та матеріали самого дослідження ринку, передаються структурному підрозділу Комітету, підшиваються до матеріалів справи і передаються до архіву після завершення розгляду справи у разі необхідності.

Отже, судом не встановлено обов'язкової наявності звіту за результатами дослідження ринку в матеріалах справи, а позивачем не наведено обґрунтованих підстав та не надано належних і допустимих доказів в підтвердження висновку про наявне порушення щодо дослідження ринку, яке призвело до прийняття неправильного рішення.

Стосовно тверджень позивача про невірне визначення товарних меж ринку, колегія суддів зазначає таке.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованого Міністерством юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605.

Однак, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Встановлення (монопольного) домінуючого становища на ринку не потребує аналізу господарської діяльності абсолютного числа (100%) учасників товарного ринку, оскільки пов'язане з ринковою поведінкою господарюючих суб'єктів, діяльність яких фактично не має значення для функціонування ринку.

Суду під час розгляду справи необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

Відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року за № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01 квітня 2002 року за № 317/6605 (далі - Методика), товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Законом України “Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG для забезпечення споживача природним газом.

Відповідно до статті 1 Закону України “Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи):

- побутовий споживач - фізична особа, яка придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;

- розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;

- оператор газорозподільної системи - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (далі - Оператор ГРМ).

Згідно зі статтею 40 Закону України “Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

Кодекс газорозподільних систем затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 30.09.2015 №2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за №1379/27824 (зі змінами та в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) (далі - Кодекс ГРМ).

Кодекс ГРМ визначає взаємовідносини Оператора ГРМ із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку, природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу.

Дія Кодексу ГРМ поширюється на Операторів ГРМ, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам'ятовування та відображення об'єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;

Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ, основними функціями Оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в газорозподільній системі.

Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільних систем для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільних систем якого підключений об'єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2498 та в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи (далі - Типовий договір розподілу природного газу).

Згідно з главою 3 розділу VI Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об'єкти яких в установленому порядку підключені до/через газорозподільну систему, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.

При цьому, здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

Отже, потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об'єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь-яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу, а відтак послуга з розподілу природного газу не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України.

Умовами Типового договору розподілу природного газу передбачено, що визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та цим Договором. Визначені за умовами цього Договору об'єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов'язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником.

Постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб'єктів ринку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ забороняється здійснювати приймання-передачу природного газу до/з газорозподільної системи без організації в точці вимірювання комерційного обліку, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного вузла обліку газу інформації про об'єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб'єктами ринку природного газу.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передача (розподіл, споживання) природного газу до/з газорозподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу.

Побутові споживачі у разі відсутності лічильника газу споживають природний газ за нормами споживання.

Відтак, наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

При цьому, відповідно до пункту 7.1 розділу VII Типового договору розподілу природного газу Оператор ГРМ зобов'язується забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу.

Умови здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу до 16 лютого 2017 року визначалися Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 13.01.2010 №12, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 15 січня 2010 р. за № 29/17324 (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 1).

Згідно з положеннями підпункту 2.1 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1, провадження господарської діяльності з розподілу газу можливе при виконанні, зокрема, такої умови: забезпечення обліку протранспортованого розподільними трубопроводами газу спільно із замовниками, газотранспортними та газопостачальними підприємствами.

Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201 було затверджено нові Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 2).

Згідно з положеннями підпункту 2.5 пункту 2 Ліцензійних умов з розподілу № 2, ліцензіат зобов'язаний забезпечити комерційний, у тому числі приладовий облік природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України “Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи в редакції від 01.10.2015) суб'єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов'язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується.

Тобто, забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов'язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України “Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (в редакції, що діяла в період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи, фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок, зокрема коштів суб'єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Статтею 4 Закону України “Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (в редакції, що діяла в період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) визначено, що виконавцями робіт із встановлення вузлів обліку природного газу є, зокрема, суб'єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Розрахунок тарифу на послуги з розподілу природного газу здійснюється відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564.

Так, планування витрат, що включаються до планової тарифної виручки, що є складовою тарифу на розподіл природного газу, здійснюється в рахунку на рік виходячи з обґрунтованих потреб суб'єкта господарювання з розподілу природного газу у плановому періоді, з урахуванням необхідних обсягів робіт при обслуговуванні, утриманні та експлуатації газорозподільних мереж, у тому числі кількості вузлів обліку природного газу, зокрема комерційних вузлів обліку.

Виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Отже, забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу, при цьому Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу, відтак товарними межами ринку є саме послуга з розподілу природного газу, а Комітетом здійснено визначення товарних меж ринку відповідно до фактичних обставин справи та згідно діючих норм чинного законодавства.

Як вище встановлено судом, товарними межами ринку в даному випадку є послуга з розподілу природного газу.

Так, відповідно до пункту 6.1. Методики, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Відповідно до частини першої статті 9 Закону України “Про ринок природного газу (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляд справи) господарська діяльність на ринку природного газу, пов'язана з розподілом природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.

Згідно з положеннями абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1, територія провадження ліцензіатом господарської діяльності з розподілу газу - територія, межі якої та схема розподільних газопроводів, що перебувають у власності чи користуванні ліцензіата, нанесені на географічну карту місцевості.

Відповідно до пункту 3.4.12 розділу III Ліцензійних умов з розподілу № 1 ліцензіат зобов'язаний здійснювати облік газу, що надходить до газорозподільних мереж ліцензіата та транспортується розподільними газопроводами ліцензіата відповідно до укладених договорів. Засоби вимірювальної техніки газу повинні бути повірені органами з уповноваження на проведення державних випробувань та повірки засобів вимірювальної техніки.

Згідно з положеннями абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 2, місце провадження господарської діяльності - територія адміністративно-територіальної одиниці (область, район, місто, село тощо), де знаходиться газорозподільна система ліцензіата, до якої підключено не менше 50 000 точок приєднання суб'єктів ринку природного газу, щодо якої НКРЕКП прийнято рішення про надання права ліцензіату в її межах здійснювати господарську діяльність з розподілу природного газу.

Відповідно до пункту 1.5 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №2 до заяви про отримання ліцензії здобувачем надаються, зокрема, відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та електронні копії документів на електронному носії, що підтверджують перебування на законних підставах у власності чи користуванні здобувача ліцензії газорозподільних систем.

Згідно з положеннями пункту 2.2 розділу II Ліцензійних умов з розподілу №2 при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема, провадити ліцензовану діяльність лише за допомогою засобів та місць провадження діяльності ліцензіата, зазначених у документах, що додаються до заяви про отримання ліцензії (з урахуванням змін до документів, поданих ліцензіатом до НКРЕКП).

Таким чином, послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ. Товариства, що входять до складу Групи РГК, є Операторами ГРМ. Послуги з розподілу природного газу Товариств, що входять до складу Групи РГК надаються на підставі ліцензій, виданих згідно з відповідними постановами Регулятора, у межах територій, де розташовані газорозподільні системи зазначених Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Отже, територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Бар'єри вступу на ринок - обставини, що перешкоджають новим суб'єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб'єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

Бар'єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема: адміністративні обмеження, пов'язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу; організаційні обмеження, пов'язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи; економічні обмеження, пов'язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи; бар'єри, що пов'язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

Згідно з Методикою наявність хоча б одного бар'єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб'єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб'єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Відповідно до даних реєстру суб'єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, Товариства протягом 2016 - 2018 років виступали суб'єктами природної монополії та були єдиними суб'єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП.

Тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств.

Група РГК є єдиним суб'єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств 1-19, які визначені додатку 2 до Рішення.

Твердження позивача про відсутність у Рішенні № 810-р будь-яких даних стосовно обсягів товару на ринку послуги з розподілу природного газу, є безпідставними, оскільки не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, Комітетом встановлено, що Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу, зокрема:

- через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016-2018 років розподілялося близько 60% від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ;

- кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65% від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України;

- на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70% побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

При цьому, протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу за об'єктами побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78% від загальної кількості придбаних лічильників газу.

Протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80% від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на суміжному ринку побутових лічильників газу.

Законом України “Про природні монополії» визначено, що природна монополія - це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

Частиною першою статті 5 Закону України “Про природні монополії» передбачено, що даним Законом регулюється діяльність суб'єктів природних монополій, зокрема, у сфері розподілу природного і нафтового газу трубопроводами.

Так, Комітетом встановлено, що:

- наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги (пункт 197 Рішення);

- забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов'язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу (пункт 205 Рішення);

- витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, включаються до тарифу на розподіл природного газу (пункт 217 Рішення);

- забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу (пункт 218 Рішення).

Відповідно до пункту 2.2 глави 1 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема, особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

За інформацією, зазначеною у звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016 - 2018 роках, ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали:

- на 31.12.2016 - 48 Операторів ГРМ;

- у 2017 році та 2018 році - 46 Операторів ГРМ.

Крім цього, на офіційному веб-сайті НКРЕКП розміщений реєстр суб'єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики.

Враховуючи зазначене, Комітетом не складалися окремі переліки суб'єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу.

Разом з тим, у матеріалах антимонопольної справи наявні копії вимог Комітету як до суб'єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та входять до Групи РГК, так і до суб'єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та не входять до Групи РГК.

За результатами аналізу відповідей на зазначені вимоги, Комітетом було встановлено, що:

- протягом 2016 - 2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу за об'єктами побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78% від загальної кількості придбаних лічильників газу;

- протягом 2016 - 2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80% від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

28.12.2022 позивачем було долучено до справи Висновок експерта Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Сироти О.О. за результатами проведення судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/115-22/9098-ТВ від 13.12.2022, відповідно до якого:

1. Лічильник ТМ “Октава» типорозмірів G 1,6; G 2,5; G 4 - це засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам'ятовування та відображення об'єму газу згідно ГОСТ 5542 відповідно паспорту, що не відповідає вимоги визначеної у тендерній документації 2017-2018 років. Причини такої не відповідності перелічені у Висновку.

2. Лічильники ТМ “Візар» згідно за тендерною документацією визначаються як засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам'ятовування та відображення об'єму газу (природного газу для побутових потреб за ГОСТ 5442-87), що проходить через нього, але згідно експлуатаційної документації використовується природний газ для побутових потреб за ГОСТ 5542-87. Лічильники ТМ “Візар» типорозмірів G 1,6; G 2,5; G 4 лише частково відповідають вимогам, що ставились у тендерній документації 2017-2018 років, а саме: пп. 2-3, п. 5, п. 7-11, п. 17, Таблиці 3 даного висновку експерта.

Крім того, з метою всебічного та повного розгляду всіх матеріалів справи в їх сукупності, суд ухвалою від 23.07.2021 на підставі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України призначив комплексну судово-економічну та товарознавчу експертизу, на вирішення якої були поставлені наступні питання:

1) чи відносяться лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу до одних і тих же класифікаційних категорій, які прийняті у виробничо-торговельній сфері?

2) чи мають лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу однакові або схожі характеристики відповідно до вимог Українського класифікатора товарів зовнішньої економічної діяльності?

3) чи є лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу однаковими чи схожими за своїм призначенням та застосуванням?

4) чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 наявність числових показників обороту побутових лічильників за 2016, 2017, 2018 роки, а саме в частині: оптового продажу побутових лічильників на території України; роздрібного продажу побутових лічильників на території України; послуг з їх встановлення на території України? Якщо так, то якими були ці показники за 2016, 2017, 2018 роки та якими документами це підтверджується?

5) чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 документи та статистичну інформацію, на підставі яких можливо визначити частки “Групи РГК» як покупця та кожного з її учасників, (в тому числі, АТ “Миколаївгаз») в загальній масі закуплених лічильників природного газу всіма суб'єктами господарювання на території України? Якщо так, то якими є ці частки?

6) чи визначені матеріалами справи №128-26.13/104-19 частки "Групи РГК" окремо як покупця, як продавця та як надавача послуг з встановлення побутових лічильників та кожного з учасників "Групи РГК" (в т.ч. АТ "Миколаївгаз") на ринках оптового продажу, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників на території України? Якщо так, якими є ці частки на зазначених ринках?

7) чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 вичерпний перелік основних продавців та покупців побутових лічильників природного газу на території України? Якщо так, якими документами це підтверджується? Чи визначені в матеріалах справи особливості переліку основних продавців та покупців побутових лічильників залежно від виду ринку: ринок оптового продажу, роздрібного продажу, надання послуг з встановлення побутових лічильників?

8) чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 дослідження платоспроможного попиту “Групи РГК» та окремо АТ “Миколаївгаз» на побутові лічильники? Як на частку “Групи РГК» та окремо АТ “Миколаївгаз » на ринках оптового, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників впливають: здійснення діяльності з розподілу природного газу та особливості встановлення та використання тарифів на розподіл природного газу?

9) чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 документи, які підтверджують факт неможливості або економічної недоцільності закупівлі “Групою РГК» чи будь-яким з її учасників лічильників природного газу поза межами території, де знаходяться газорозподільні системи даних суб'єктів господарювання?

10) чи містять матеріали №128-26.13/104-19 дані, на підставі яких можна дослідити співвідношення часток учасників ринку оптового продажу побутових лічильників у періоди: з 2015 року - листопад 2016 року - до вчинення констатованого АМК порушення; з листопада 2016 року по липень 2018 року - у період вчинення констатованого АМК порушення; з серпня 2018 року по 2019 рік - після припинення констатованого АМК порушення? Якщо так, то як змінювались частки учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, виробників, продавців та покупців в зазначені періоди? Чи досліджені АМК фактори, які вплинули на такі зміни? Якщо так, які саме фактори впливали на коливання попиту на побутові лічильники у досліджуваний період?

11) чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 здатність АТ “Миколаївгаз» (та “Групи РГК») впливати на оборот лічильників в Україні? Якщо так, то яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2016, 2017, 2018 років? У разі наявності зміни часток чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ “Миколаївгаз» (“Групою РГК») з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 окремо у 2016, 2017, 2018 та в цілому у період 2016-2018 років?

12) чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на території України в період 2016-2018 років?

За результатами проведення експертизи складено Висновок експерта № 25940/25941/21-53/25945/25946/21-72 від 06.09.2024 за результатами проведення комплексної комісійної судової товарознавчої та економічної експертизи.

За твердженнями позивача, саме висновок експерта може спростувати висновки АМКУ щодо впливу АТ “Миколаївгаз» на оборот лічильників в Україні шляхом висунення вимоги наявності протоколу РМ чи така вимога не мала наслідків для конкуренції на ринку побутових лічильників.

АТ “Миколаївгаз» вважає, що у висновку експертів від 06.09.2024 № 25940/25941/21-53/25945/25946/21-72, судові експерти при проведенні експертизи встановили наступні важливі факти, з'ясування яких було необхідним для правомірності винесення рішення, а саме:

- в матеріалах справи АМКУ відсутні документи, які містять відомості щодо числових показників обороту побутових лічильників за 2016, 2017 та 2018 роки на території України в частині оптового й роздрібного продажу побутових лічильників;

- в матеріалах справи АМКУ відсутні документи та статистична інформація, на підставі яких можливо визначити частки Операторів Групи РГК як покупця та кожного з учасників Групи РГК (в т.ч. АТ “Миколаївгаз») в загальній масі закуплених лічильників природного газу всіма суб'єктами господарювання на території України;

- в матеріалах справи АМКУ відсутні документи, на підставі яких можливо визначити частки Операторів Групи РГК та кожного з учасників Групи РГК як покупця, як продавця та як надавача послуг з встановлення побутових лічильників на ринках оптового продажу, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників на території України;

- вплив АТ “Миколаївгаз» на оборот лічильників не вбачається через незначну кількість придбаних товариством лічильників 2,9% від загальної кількості. Крім того зазначено, що матеріали справи АМКУ не містять дослідження стосовно загального обороту лічильників на ринках України, а тому неможливо підтвердити здатність АТ “Миколаївгаз» впливати на загальний оборот лічильників в Україні.

Зп доводами позивача, Висновок експерта від 06.09.2024 року спростовує позицію відповідача щодо впливу АТ “Миколаївгаз» (та “Група РГК» ) на оборот лічильників в Україні шляхом висунення вимоги наявності протоколу РМ. Також даним висновком підтверджується позиція позивача стосовно того, що АМКУ не були в повній мірі досліджені ринки оптової купівлі-продажу побутових лічильників, роздрібної купівлі-продажу побутових лічильників, будівельно-монтажних робіт з встановлення побутових лічильників та учасників даних ринків, що призвело до винесення неправомірного рішення.

Крім наведених вище обставин, на які посилався позивач, у висновку також встановлено, що матеріалами справи АМК України підтверджується, що:

- Група РГК здійснює діяльність з розподілу природного газу, яка охвачує 65,4% побутових споживачів від загальної кількості споживачів 40 Операторів ГРМ;

- Групою РГК придбано 79,2% від загальної кількості побутових лічильників, придбаними 39 Операторами ГРМ;

- в межах здійснення господарської діяльності із розподілу природного газу Групою РГК встановлено 71,9% від загальної кількості побутових лічильників, встановлених 40 Операторами ГРМ;

- протягом 2016-2018 років Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснюється операторами газорозподільних мереж.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 Господарського процесуального кодексу України).

Доводи Комітету, викладені у Рішенні № 810-р, що товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу відповідає Висновку, в якому, зокрема, вказано, що Група РГК здійснює діяльність з розподілу природного газу, яка охвачує 65,4% побутових споживачів від загальної кількості споживачів 40 Операторів ГРМ

Суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що у даному випадку висновком експерта від 06.09.2024 № 25940/25941/21-53/25945/25946/21-72 також підтверджується кваліфікація Комітетом дій Групи РГК, зокрема і позивача, які були визнані зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, оскільки протягом 2016-2018 років Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, а відтак мала здатність висувати в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткові вимоги щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи “ProZorro».

Відтак, Група РГК будучи значним покупцем побутових лічильників природного газу та займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги розподілу природного газу, може визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

Позивач вказує про те, що наявність чи відсутність випробувань лічильників за протоколом РМ ніяк не впливала на конкуренцію між виробниками лічильників, і ця вимога не є вирішальною для надання якоїсь неконкурентної переваги лічильникам ТМ “САМГАЗ» чи ТМ “ГАЛЛУС».

Відсутність у виробників побутових лічильників газу протоколу випробувань за РМ 081/39.434-2014 було перешкодою для участі у тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

У ході розгляду антимонопольної справи Комітетом встановлено, що Програма РМ 081/39.434-2014 розроблена у 2014 році ДП “Укрметртестстандарт» на замовлення AT “Дніпрогаз».

При цьому, за інформацією ДП “Укрметртестстандарт», Програма не є обов'язковим документом згідно із законодавством України та розроблена виключно для добровільного застосування.

Одночасно, в ході розгляду антимонопольної справи було встановлено, що:

- випробування лічильників згідно з РМ 081/39.434-2014 проводяться протягом року;

- неможливо ознайомитися із самою Програмою без відповідного дозволу її власника (AT “Дніпрогаз»), тому інші суб'єкти господарювання, зокрема, заявники, були обмежені в можливості провести випробування за Програмою РМ 081/39.434-2014 та отримати позитивний висновок.

ПАТ “Харківміськгаз» згідно з Програмою випробувань РМ 081/39.434-2014 в період з 07.12.2014 по 06.12.2015 на власному полігоні провело випробування лічильників ТОВ “Самгаз» (типу САМГАЗ RS/2001-22, САМГАЗ RS/2001-2, САМГАЗ з електронікою “Радміртех») (далі - лічильники Самгаз) та ПАТ “Айтрон-Укргаз метерс компані» (типу GALLUS-2000) (далі - лічильники GALLUS). За результатами випробувань ПАТ “Харківміськгаз» було складено протокол випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 від 23.12.2015.

Відтак висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи “ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Крім цього, позивачем у період з 2016 року по 2018 рік під час виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг із розподілу природного газу, було штучно створено неконкурентні переваги лічильникам Самгаз та лічильникам GALLUS порівняно з лічильниками інших виробників.

Таким чином, хоч і відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу.

Позивач також стверджує, що перелічені Комітетом акціонери та контролери Групи не могли здійснювати контроль через наглядові ради, а отже стверджувати про набуття кимось контролю в той спосіб, який зазначений Комітетом, і таким чином визначати склад суб'єкта господарювання є абсолютно безпідставним.

Згідно із статтею 1 Закону контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання; пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання; вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, визначається як контроль; суб'єктом господарювання є, зокрема, група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншим.

Суб'єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Комітетом встановлено, що: AT “Дніпрогаз», AT “Криворіжгаз», AT “Харківміськгаз», AT “Харківгаз» опосередковано пов'язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб'єктів господарювання (Група 1); AT “Вінницягаз», АТ “Волиньгаз», АТ “Житомиргаз», AT “Закарпатгаз», AT “Запоріжгаз», AT “Київоблгаз», AT “Дніпропетровськгаз», AT “Львівгаз», AT “Миколаївгаз», AT “Рівнегаз», АТ “Сумигаз», AT “Івано-Франківськгаз», АТ “Хмельницькгаз», AT “Чернівцігаз», AT “Чернігівгаз», AT “Луганськгаз», AT “Тисменицягаз» опосередковано пов'язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб'єктів господарювання (Група 2).

Також Комітетом встановлено, що протягом 2016 - 2019 років більше половини членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 та акціонерних товариств Групи 2 були одні і ті ж самі фізичні особи а саме: Ушанов І.Ю., Іан Бьорд, Мількевіч В.П. При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016 та 2017 років у зазначених суб'єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії Девід Ентоні Ховард Браун.

Відповідно до частини першої статті 51 Закону України “Про акціонерні товариства» наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

За положеннями статутів Товариств (в редакції станом на 2016 рік) до виключної компетенції наглядової ради належить, зокрема: прийняття рішення про продаж раніше викуплених Товариством акцій; обрання та прийняття (відкликання) повноважень голови та членів правління Товариства; прийняття рішення про відсторонення голови правління від здійснення повноважень або члена правління від здійснення повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження голови правління; прийняття рішення про участь Товариства в інших юридичних особах, рішень про вихід Товариства з інших юридичних осіб, рішень про придбання Товариством корпоративних прав інших юридичних осіб та їх продаж; визначення поточних напрямів діяльності Товариства, затвердження річних планів розвитку Товариства; здійснення контролю за діяльністю правління з метою забезпечення відповідності господарської діяльності Товариства чинному законодавству; визначати види (типи, предмети) правочинів (у тому числі контрактів, договорів, угод, попередніх договорів та інших правочинів), укладення яких для Товариства потребує затвердження наглядовою радою, та встановлювати обмеження щодо істотних умов таких правочинів.

Отже, наглядова рада є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства.

Відтак, зважаючи на компетенцію та повноваження наглядових рад у Товариствах Групи РГК, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів наглядових рад у зазначених Товариствах свідчить на наявність відносин контролю між цими Товариствами.

За твердженнями позивача, вимоги Закону України “Про публічні закупівлі» не можуть вважатися обов'язковими для підприємств Групи.

Так, дійсно, Товариства, які входять в Групу РГК, не є замовниками в розумінні Закону України “Про публічні закупівлі». При цьому, Комітет, як орган оскарження публічних закупівель, відмовляв у задоволенні скарг, поданих учасниками тендерів, щодо наявності в тендерній документації закупівель побутових лічильників газу, оголошених товариствами, що входять до складу Групи РГК в електронній системі “ProZorro», дискримінаційної вимоги - протоколу випробування РМ 081/39.434-2014.

Разом з тим, Комітетом встановлено, що на засіданні НКРЕКП 01.09.2016 було прийнято протокольне рішення про неврахування з 01.09.2016 як цільового використання сум коштів, передбачених структурою тарифів на виконання інвестиційних програм та інші матеріальні витрати для забезпечення провадження ліцензійної діяльності, які були витрачені ліцензіатами на закупівлю товару (товарів), послуги (послуг) без дотримання принципів здійснення закупівель, а саме:

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 000 000 грн., а робіт - 5 000 000 грн. без використання електронної системи “ProZorro»;

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше 1 000 000 грн., а робіт - 5 000 000 грн. без використання електронної системи “ProZorro», або шляхом звітування про укладені договори в системі електронних закупівель.

На виконання зазначеного протокольного рішення НКРЕКП, з метою забезпечення комерційного обліку природного газу для побутових споживачів при наданні послуг з розподілу природного газу, Група РГК в особі Товариств, починаючи з вересня 2016 року, здійснювала закупівлю лічильників природного газу з використанням процедур закупівель, визначених Законом України “Про публічні закупівлі».

При цьому, Комітетом встановлено, що забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу, а Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

Відтак, дії Товариств, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи “ProZorro», визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Таким чином, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що в даному випадку позивача притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є відмінним порушенню вимог, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі», що спростовує протилежні доводи апелянта, як такі, що не відповідають чинному законодавству та вказують на неправильне тлумачення ним специфіки інкримінованого порушення.

Вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об'єму встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №163 (далі - Технічний регламент).

Згідно з пунктами 13, 14 і 21 Технічного регламенту виробники:

- під час введення засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) в обіг та/або експлуатацію повинні гарантувати, що вони розроблені і виготовлені до суттєвих вимог, установлених у додатку 1, та вимог, установлених у відповідних додатках 3-12 до Технічного регламенту;

- повинні складати технічну документацію, зазначену в пунктах 46 - 50 Технічного регламенту, та проводити відповідну процедуру оцінки відповідності, визначену в пункті 45 Технічного регламенту, або забезпечити її проведення;

- зобов'язані забезпечувати супроводження ЗВТ, який вони вводять в обіг, копією декларації про відповідність, а також інструкціями та інформацією відповідно до пункту 32 додатка 1, що складені відповідно до законодавства про мови. Такі інструкції та інформація, а також будь-яке маркування повинні бути чіткими, зрозумілими та очевидними.

Форма декларації про відповідність встановлена в додатку 13 до Технічного регламенту. Зокрема, у декларації зазначається інформація про відповідність ЗВТ вимогам відповідних технічних регламентів та призначений орган, який провів оцінку відповідності і видав сертифікат, а також інформація про сертифікат.

Крім цього, Комітетом встановлено, що згідно з пунктом 6 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ усі ЗВТ, які входитимуть до складу комерційного вузла обліку газу, повинні бути допущені до застосування в Україні відповідно до законодавства у сфері метрології та метрологічної діяльності та відповідати вимогам цього Кодексу.

У Реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки, розробленому відповідно до Закону України “Про метрологію і метрологічну діяльність» та наказу Мінекономрозвитку від 13.07.2016 №1161 “Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.08.2016 за №1081/29211, міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу. Зокрема, лічильники виробництва ДП “ЖМЗ “Візар» (G4 ВІЗ АР, G6 ВІЗ АР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів Gl,6; G2,5; G4) та ДП “Генератор» (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF-1 OKTAVA, GF-1V OKTAVA, ОКТАВ А-А) внесені до такого Реєстру.

Відтак лічильники виробництва ДП “Візар» та ДП “Генератор» можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами.

При цьому в переліку нормативних документів, що визначають обсяг обов'язкових випробувань лічильників газу, випробування щодо вимог протоколу РМ 081/39.434-2014 відсутні.

Одночасно Комітетом встановлено, що відповідно до пункту 3 статті 11 Закону України “Про технічний регламент та оцінку відповідності» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) відповідність продукції вимогам технічних регламентів може бути забезпечена шляхом застосування національних стандартів та/або інших технічних специфікацій, посилання на які містяться у відповідних технічних регламентах. У технічному регламенті зазначається, чи відповідність продукції таким національним стандартам та/або іншим технічним специфікаціям є єдиним способом, чи одним із способів задоволення вимог цього технічного регламенту.

Посилання в технічних регламентах на зазначені національні стандарти можуть мати форму переліків національних стандартів для цілей застосування відповідних технічних регламентів.

Переліки національних стандартів для цілей застосування технічних регламентів не пізніше п'яти робочих днів із дня їх затвердження розміщуються на офіційних вебсайтах відповідних державних органів, а у випадках, визначених частиною третьою статті 8 цього Закону, також на офіційних веб-сайтах міністерств, що затвердили відповідні переліки національних стандартів.

Відповідно до пункту 42 Технічного регламенту відповідність засобів вимірювальної техніки стандартам із переліку національних стандартів або їх частинам надає презумпцію відповідності таких засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим, відповідно, у додатках 3 - 12 Технічного регламенту, які охоплюються такими стандартами чи їх частинами.

Пунктом 43 Технічного регламенту передбачено, що переліки посилань на нормативні документи Міжнародної організації законодавчої метрології (їх частини), що формуються на основі відповідних посилань і переліків, опублікованих в Офіційному віснику Європейського Союзу, відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим у відповідних додатках 3 - 12 Технічного регламенту, розміщуються на офіційному веб-сайті Мінекономіки відповідно до закону.

Згідно з Переліком національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженим наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 №1512, посилання на ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 відсутнє.

Отже, проведення випробування лічильників відповідно до ДСТУ OIML R 137-1- 2:2014 не є обов'язковим.

Комітетом встановлено, що Група РГК, до складу якої входить позивач, є значним покупцем на ринку лічильників природного газу та протягом 2016 - 2018 років під час закупівлі побутових лічильників газу надавала переваги лічильникам виробництва Самгаз та GALLUS.

При цьому Група РГК здійснювала закупівлю побутових лічильників газу Самгаз та Gallus як через електронну систему “ProZorro», так і іншим способом, зокрема, за договорами купівлі-продажу. У разі здійснення закупівлі побутових лічильників газу через електронну систему “ProZorro», Група РГК висувала обов'язкову вимогу щодо наявності протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, випробовування за яким пройшли лише лічильники Самгаз та GALLUS.

При цьому лічильники GALLUS через електронну систему “ProZorro» реалізовувало ТОВ “Айметер», яке також було переможцем у деяких процедурах закупівель побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

Також Комітетом встановлено, що інші Оператори ГРМ, які не входять в Групу РГК, протягом 2016 - 2018 років здійснювали закупівлю побутових лічильників природного газу переважно іншого виробництва, ніж лічильники Самгаз та GALLUS.

Інформація щодо кількості придбаних побутових лічильників газу як Групою РГК, так і Операторами ГРМ, які не входять до складу Групи РГК, наведена у пунктах 370 - 381 рішення № 810-р.

Враховуючи викладене та те, що на суб'єктів господарювання, які здійснюють розподіл природного газу Законом України “Про забезпечення комерційного обліку природного газу» покладено обов'язок із забезпечення встановлення лічильників природного газу для населення, Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу. При цьому висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи “ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному товарному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку. Закон спрямований на захист економічної конкуренції не лише на тому ринку, де вже домінує одна чи кільках фірм.

Позивач є суб'єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу.

Відтак, позивач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, позивач мав здатність:

- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації на закупівлю побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, виконання яких Заявниками та іншими суб'єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв'язку з неможливістю ознайомлення з Програмою РМ 081/39.434-2014 та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;

- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу Заявників та інших суб'єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю взяття такими суб'єктами господарювання участі в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та після відміни позивачем зазначеної вимоги через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб'єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар'єри вступу на ринок.

Дії Групи суб'єктів господарювання в особі AT “Вінницягаз», AT “Волиньгаз», АТ “Житомиргаз», АТ “Закарпатгаз», AT “Запоріжгаз», AT “Київоблгаз», AT “Дніпрогаз», AT “Дніпропетровськгаз», AT “Криворіжгаз», AT “Миколаївгаз», AT “Рівнегаз», АТ “Сумигаз», AT “Івано-Франківськгаз», AT “Харківгаз», AT “Харківміськгаз», АТ “Хмельницькгаз», AT “Чернівцігаз», AT “Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи “ProZorro», визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Хоча відсутність протоколу за РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювала перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб'єктів господарювання та було б не можливим за умов існування значної конкуренції.

Судом апеляційної інстанції також встановлено, що розмір накладеного на позивача штрафу не перевищує десяти відсотків доходу (виручки) Товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, обрахований Комітетом правильно у відповідності до статті 52 Закону України “Про захист економічної конкуренції», тому доводи апелянта, наведені в апеляційній скарзі про невідповідність його розміру засадам пропорційності, недискримінаційності та розумності, як це передбачено в п. 4 Рекомендаційних роз'яснень, не знаходять свого підтвердження.

За наведених обставин в сукупності, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про те, що оспорюване Рішення АМК прийняте відповідно до вимог Закону, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та під час розгляду АМК справи було всебічно, повно і об'єктивно розглянуто її обставини, а відтак відсутні передбачені статтею 59 Закону підстави для визнання Рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р в частині, що стосується позивача недійсним.

Колегія суддів також зазначає, що законність оскаржуваного Рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 №810-р підтверджено Верховним Судом у постановах від 07.11.2024 у справі №910/3313/21, від 07.11.2024 у справі №910/3498/21, від 30.01.2025 у справі №910/3433/21.

Таким чином, оцінивши подані докази, враховуючи що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

При цьому колегія суддів зазначає, що покладені в основу апеляційної скарги доводи апелянта, фактично дублюють його позицію викладену у позовній заяві, та зводяться до переоцінки доказів, яким суд першої інстанції надав належну оцінку, з огляду на що, та враховуючи що апеляційний суд погодився з висновками місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позову в силу викладеного вище, доводи апелянта наведені в апеляційній скарзі не спростовують встановлених судом під час розгляду справи обставин.

Викладені в апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування рішення місцевого господарського суду, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз".

Відповідно до ст.ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини першої статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об'єктивно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі рішення від 23.01.2025 відсутні.

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів також погоджується із здійсненим судом першої інстанції розподілом судових витрат, а витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги відповідно до статті 129 ГПК України покладаються судом на апелянта, оскільки апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 129, 267-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 23.01.2025 у справі №910/3435/21 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз".

Матеріали справи №910/3435/21 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 25.06.2025

Головуючий суддя Г.П. Коробенко

Судді О.М. Сибіга

А.І. Тищенко