Дата документу 07.05.2025 Справа № 336/544/24
Єдиний унікальний №336/544/24 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/482/25 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула 07 травня 2025 року у місті Запоріжжі в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шевченко Мангишлакської області (Казахстан), громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не одружений, військовослужбовець, не має на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_7 - в режимі відеоконференції,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 .
Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 30 грудня 2024 року, яким визнано ОСОБА_6 винним у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.
В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 з огляду на відсутність в діянні останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що висновки, яких дійшов суд першої інстанції, є необґрунтованими й такими, що суперечать фактичним обставинам справи, а вирок був ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального права, з покладенням в основу хибних міркувань та суперечливих доказів, а отже висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на таке.
ОСОБА_6 є суб'єктом злочину, оскільки він є військовослужбовцем - добровольцем, який мобілізувався у травні 2022 року. Брав безпосередню участь у бойових діях.
Разом з цим, захисник звертає увагу на некоректність обвинувачення, викладеного у обвинувальному акті, зокрема щодо фактичного місця вчинення правопорушення.
Сторона обвинувачення має чітко сформулювати обвинувачення та довести його в суді, а суперечливі та неконкретні показання свідка, суд не має права трактувати на користь сторони обвинувачення.
Не погоджується захисник з висновком суду про те, що оскільки у підготовчому судовому засіданні сторона захисту не вказувала на невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України, не зазначала в підготовчому судовому засіданні і про неконкретність обвинувачення, а тому вона втрачає право посилатися на це в судових дебатах.
Окрім того, на думку захисника, суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку докази, які, навпаки, доводить абсолютну невинуватість ОСОБА_6 .
Так, з долученого прокурором в якості доказу та дослідженого у судовому засіданні витягу з бойового розпорядження командира 3 бригади оперативного призначення від 28 жовтня 2023 року відсутнє прізвище ОСОБА_6 , а отже, юридично останній не мав права на виконання відповідного бойового завдання.
В той же час, бойове розпорядження командира батальйону № 10/36 дек від 29 жовтня 2023 року, в якому, як стверджував свідок ОСОБА_9 , було зазначено прізвище обвинуваченого, як військовослужбовця, що переданий в його оперативне підпорядкування, стороною обвинувачення суду не було надано. Як відомо зі ст. 23 КПК України, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Захисник наголошує на тому, що відсутність прізвища ОСОБА_6 в бойовому розпорядженні вищестоящого командира свідчить про те, що бойове розпорядження нижчестоящого командира - ОСОБА_10 розпочати проведення штурмових дій було незаконним. Адже старший лейтенант ОСОБА_10 в порушення положень Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», не перевірив розпорядження вищестоящих командирів і в результаті прийняв неправомірне рішення віддати наказ ОСОБА_6 на штурм позицій.
ОСОБА_6 ,навіть не знаючи про те, що юридично він не мав права штурмувати позиції, відмовився виконувати наказ, саме через стан здоров'я.
Сторона захисту вважає, що не встановлено підстав, які б вказували на те, що обвинувачений відмовився виконати бойове розпорядження в порушення ст. 65 Конституції України, ст.ст. 9, 11, 16, 28, 29, 31, 32, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст.ст. З, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, з мотивів небажання виконати свій конституційний обов'язок щодо захисту держави, оскільки з дотриманням Конституції та Статутів ЗСУ, перебуваючи на військовій службі, здійснював оборону України добровольцем з травня 2022 року, неодноразово виконував бойові завдання, був поранений у місті Бахмут, мотивом невиконання наказу 29 жовтня 2023 року був незадовільний стан здоров'я, які впливали на його працездатність, боєготовність у фізичному розумінні.
ОСОБА_6 у судовому засіданні вину не визнав і вказав, що будь-якого кримінального правопорушення він не вчиняв, злочинного умислу стати на злочинний шлях та на вчинення злочину не мав, за станом здоров'я (оскільки був поранений та недолікований) потребував медичної допомоги, бажав отримати відповідне лікування і тоді продовжувати виконувати бойові розпорядження, про що відразу повідомив командиру ОСОБА_9 .
ОСОБА_6 оскаржив попередню довідку ВЛК, яка наявна в матеріалах кримінального провадження, оскільки вона була незаконною та не відображала реальний стан його здоров'я. Як пояснив ОСОБА_6 (і це не було спростовано стороною обвинувачення) йому не було проведено усіх необхідних досліджень та висновок про придатність до військової служби був встановлений передчасно.
Стороною захисту було надано суду довідку ВЛК від 15 квітня 2024 року, якою встановлено, що ОСОБА_6 є обмежено придатним до військової служби, непридатний до служби у частинах (підрозділах) спеціального призначення (крім підрозділів забезпечення). Протипоказано: робота, що потребує великого напруження слуху.
Вказані висновки ВЛК як причинний зв'язок постановлено на підставі довідки командира військової частини про обставини поранення № 1205/23 від 24 лютого 2023 року. Ця довідка ВЛК підтверджує реальний стан здоров'я обвинуваченого та неможливість виконання бойових завдань, оскільки після порання слух не відновився навіть через рік.
Отже, при таких діагнозах, будучи недолікованим після отримання контузії, не міг виконувати штурм позицій в ході наступального бою.
Окрім цього, допитаний в ході судового розгляду свідок ОСОБА_9 вказав, що відмова ОСОБА_6 виконати бойове розпорядження мотивована незадовільним станом здоров'я. Пояснив дослівно, що стан здоров'я будь-якого військовослужбовця впливає на виконання бойових завдань, однак, він його станом здоров'я не цікавився ні перед віданням наказу, ні після, так як вважає, що це не його завдання як командира роти.
Такі дії командира свідчать про те, що він не здійснив заходів щодо надання медичної допомоги ОСОБА_6 , не пересвідчився, що він міг за станом здоров'я виконувати наказ, натомість він ініціював порушення кримінального провадження.
ОСОБА_9 є єдиним свідком у справі, який повідомив про обставини кримінального правопорушення, однак в той же час, він є зацікавленою особою у притягненні ОСОБА_6 до відповідальності як ініціатор кримінального переслідування.
Допитані у судовому засіданні свідки обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 взагалі не були очевидцями події та не змогли нічого пояснити суду за фактом відмови ОСОБА_6 від бойового наказу, хоча під час досудового розслідування на їх показаннях будувалось обвинувачення.
Окрім цього, свідок ОСОБА_13 (начальник медичного пункту 4 батальйону) повідомив суду, що також не був присутнім під час відмови ОСОБА_6 від бойового наказу. Напередодні та 29 жовтня 2023 року його не бачив, оскільки ніс службу у Харківський області. За стан здоров'я ОСОБА_6 пояснити також нічого не зміг.
Жоден зі свідків обвинувачення не повідомив суду відомостей, які змогли б прямо чи непрямо підтвердити версію прокурора про злочинний умисел обвинуваченого на небажання виконувати свій конституційний обов'язок щодо захисту Вітчизни і будь-якими іншими доказами такий намір також не підтверджується. Таким чином, їх показання не могли бути покладені в основу оскаржуваного вироку.
Безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України, є порядок виконання у військових формуваннях України наказів, який забезпечує необхідні в умовах військової служби відносини підлеглості та військової честі.
Отже, зібраними по справі доказами доведено, що ОСОБА_6 , отримавши наказ командира, доповів про неможливість його виконання та вказав поважну причину невиконання вказаного наказу безпосередньо керівнику, не порушував відносин підлеглості та військової честі. Такі дії обвинуваченого ОСОБА_6 не ставлять під загрозу охоронюваний цією нормою об'єкт.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, слід дійти висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 усіх ознак складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_14 просить апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а оскаржуваний вироку суду залишити без змін. В цілому заперечення прокурора ґрунтуються на висновках суду першої інстанції, викладених у вироку.
Згідно з вироком суду, наказом т.в.о. командира військової частини НГУ (по стройові частині) від 17 лютого 2023 року № 55 солдата військової служби за мобілізацією ОСОБА_6 призначено на посаду командира 2 відділення 1 взводу оперативного призначення 2 роти оперативного призначення (на бронетранспортерах) 4 батальйону оперативного призначення військової частини НГУ, зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення.
Указом Президента України та Верховного головнокомандувача Збройних сил України ОСОБА_15 від 24 лютого 2022 року № 64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102- ХІ введено воєнний стан на всій території України.
В подальшому відповідними Указами Президента України ОСОБА_15 правовий режим воєнного стану в Україні продовжувався та діє до теперішнього часу.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України конституційним обов'язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.
Будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, солдат ОСОБА_6 , згідно з вимогами ст.ст. 9, 11, 16, 28, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов'язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, бути дисциплінованим та виявляти повагу до командирів (начальників), беззастережно, неухильно точно та у встановлений строк виконувати їх накази, знати та виконувати свої обов'язки, додержуватися вимог військових статутів, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Відповідно до вимог ст.ст. 28, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення та віддавати накази, забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України. Командир (начальник) має право віддавати підлеглому накази, а підлеглий зобов'язаний їх виконати сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов'язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.
Статтями 29, 31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил також передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник безпосереднім начальником.
Статтею 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил також передбачено, що за своїми військовими званнями начальниками є військовослужбовці молодшого офіцерського складу для військовослужбовців молодшого сержантського і старшинського складу однієї з ними військової частини та військовослужбовців рядового складу.
В свою чергу, солдат ОСОБА_6 , достовірно знаючи свої обов'язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов'язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за таких обставин.
29 жовтня 2023 року, приблизно о 06:00 год., командир 3 роти оперативного призначення (на бронетранспортерах) 4 батальйону оперативного призначення військової частини НГУ старший лейтенант ОСОБА_9 , знаходячись в місці тимчасової дислокації підрозділів військової частини НГУ на території певного АДРЕСА_2 , під час шикування особового складу військової частини зачитав своє бойове розпорядження № 10/36дск від 29 жовтня 2023 року, щодо зайняття позицій біля певного населеного пункту Токмацької міської громади Пологівського району Запорізької області, а також проведення штурмових дій, та надав наказ про його виконання.
Після цього солдат ОСОБА_6 , в умовах воєнного стану, з прямим умислом та з мотивів небажання виконувати обов'язки військової служби, з метою тимчасово незаконно ухилитися від неї, вирішив стати на злочинний шлях та у порушення зазначених вище статутних вимог, відкрито відмовитися виконувати наказ начальника.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел солдат ОСОБА_6 , в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України ст.ст. 9, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відкрито, у присутності командира 3 роти оперативного призначення (на бронетранспортерах) 4 батальйону оперативного призначення військової частини НГУ старшого лейтенанта ОСОБА_9 , який відповідно до вимог ст. ст. 29, 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України є для нього начальником за службовим становищем та військовим званням, та інших військовослужбовців зазначеної військової частини, відкрито відмовився виконувати бойове розпорядження командира 3 роти оперативного призначення (на бронетранспортерах) 4 батальйону оперативного призначення військової частини НГУ старшого лейтенанта ОСОБА_10 , № 10/36дск від 29 жовтня 2023 року щодо зайняття позицій біля певного населеного пункту Токмацької міської громади Пологівського району Запорізької області та проведення штурмових дій, хоча об'єктивно міг та зобов'язаний був виконати цей наказ начальника.
Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не в повній мірі з огляду на таке.
ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, а саме - у непокорі, тобто відкритій відмові виконати наказ начальника, вчиненій в умовах воєнного стану.
Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України, полягає у відкритій відмові виконати наказ начальника (непокори) або в іншому умисному невиконанні наказу, вчиненій в умовах воєнного стану. Відкрита відмова від виконання наказу визначає найбільш зухвалу форму невиконання. При такій непокорі підлеглий у категоричній формі усно або письмово заявляє, що він виконувати наказ не буде.
З суб'єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується прямим умислом.
Згідно з матеріалами провадження та вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні свою вину у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що з 25 березня 2022 року проходить військову службу. 24 лютого 2023 року у м. Бахмут отримав мінно-вибухову травму. Був на лікуванні, але не зміг придбати необхідних ліків, тому не долікувався. Стала боліти голова на тренуваннях. Відвезли до лікарні, але знову не долікувався. Наказ на штурм позицій в певному населеному пункті отримав у жовтні 2023 року усно від ОСОБА_16 . ОСОБА_6 зауважив, що з тих позицій ніхто не повертається. Наказ відмовився виконати, оскільки боліла голова, що перешкоджало виконанню наказу. Зауважив, що його прізвище не зазначено у бойовому розпорядженні, однак на момент відмови від виконання наказу, він про це не знав, дізнавшись про це лише у суді. Разом із ним відмовився від виконання наказу військовослужбовець ОСОБА_17 , а військовослужбовець ОСОБА_18 поїхав на виконання. ОСОБА_6 пояснив, що розумів, що на час виконання бойового завдання він був би забезпечений зброєю та засобами захисту, також він знав, яка відповідальність загрожує у разі відмови від виконання наказу.
Також, на уточнюючі питання захисника, обвинувачений пояснював, що перед цим, у певному місті його рота отримувала аналогічний наказ. З п'ятдесяти осіб особового складу роти 12 відмовилися від виконання наказу, тому їх відвезли у інший населений пункт.
Обвинувачений також підтвердив, що проходив військово-лікарську комісію (надалі - ВЛК), яка визнала його придатним до військової служби. Надалі він повторно пройшов ВЛК, висновок якої отримав 14 квітня 2024 року.
Захисник обвинуваченого послідовно вказував на необхідність ретельної перевірки доводів обвинуваченого, а саме мотивів, з яких останній відмовився виконувати наказ начальника в умовах воєнного стану.
При цьому, захисник посилався на довідку ВЛК від 15 квітня 2024 року, якою встановлено, що ОСОБА_6 є обмежено придатним до військової служби, непридатний до служби у частинах (підрозділах) спеціального призначення (крім підрозділів забезпечення). Протипоказано: робота, що потребує великого напруження слуху.
Адже, на думку захисника, саме за станом свого здоров'я ОСОБА_6 неспроможний був виконувати наказ начальника, про що останнім було повідомлено свого командира.
Проте, як убачається з матеріалів провадження та з оскаржуваного вироку, доводи сторони захисту судом першої інстанції належним чином не перевірені, не спростовані та у вироку на них переконливої відповіді немає. Відкидаючи доводи сторони захисту, суд вказав на те, що доводи сторони захисту про неможливість виконання ОСОБА_6 бойового розпорядження за станом здоров'я спростовуються дослідженими доказами, з яких випливає, що стан здоров'я обвинуваченого не був таким, що об'єктивно не дозволяв виконати наказ.
При цьому суд не послався конкретно на докази, які б такий висновок підтверджували.
Разом з тим, відповідно до вимог ст.ст.254, 255 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», військовослужбовці зобов'язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов'язаний направити хворого до медичного пункту частини. Амбулаторний прийом проводиться в медичному пункті військової частини лікарем (фельдшером) у години, встановлені розпорядком дня військової частини.
Військовослужбовці, які захворіли раптово або дістали травму, направляються до медичного пункту частини негайно, у будь-який час доби.
З показань самого обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 убачається, що ОСОБА_19 відмовився виконувати наказ, посилаючись на стан свого здоров'я.
Разом з цим, в матеріалах провадження відсутні відомості про те, що після повідомлення ОСОБА_6 про незадовільний стан свого здоров'я, було проведено його медичний огляд.
Згідно з матеріалами провадження, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 ,який є начальником медичного пункту 4 батальйону оперативного призначення військової частини, на уточнююче питання захисника відповів, що в ході досудового розслідування кримінального провадження він надавав показання щодо можливості виконання обвинуваченим бойового завдання за станом здоров'я, оскільки виходив лише із дійсного на той час висновку ВЛК.
Так, згідно з наявною в матеріалах провадження довідкою № 725/с, солдат ОСОБА_6 пройшов медичний огляд ВЛК ДУ «ТМУ МВС України по Запорізькій області» 22 вересня 2023 року. За рішенням ВЛК має ряд травм та захворювань, що пов'язані із проходженням військової служби. Визнаний придатним до військової служби (а.п. 105).
Разом з цим, стороною захисту при розгляді провадження судом першої інстанції надано відповідь на звернення ОСОБА_6 з приводу незгоди з рішенням медичної (військово-лікарської) комісії ДУ «ТМО МВС України в Запорізькій області» (далі - М(ВЛК) від 22 вересня 2-23 року з ДУ «Головний медичний центр Міністерства внутрішніх справ України» (ДУ «ГМЦ МВС України», де зазначено, що за результатами розгляду наданих ОСОБА_6 документів М (ВЛК) встановлено, що на той час в нього діагностувалась певне захворювання, яке обумовлювало прийняття рішення про обмежену придатність військовослужбовця до військової служби. ЦМ (ВЛК) вважає, що рішення М (ВЛК) від 22 вересня 2023 року №725/с було прийнято недостатньо обґрунтовано, не враховані висновки всіх членів комісії…
Також, стороною захисту надано довідку військово-лікарської комісії №684/С від 15 квітня 2024 року, згідно з якою у ОСОБА_6 наявні наслідки мінно-вибухової травми -травма, пов'язана із захистом Батьківщини …
Комісією визнано ОСОБА_6 непридатним до служби у частинах (підрозділах) спеціального призначення (крім підрозділів забезпечення). Протипоказано - робота, що потребує великого напруження слуху.
Окрім того, в матеріалах провадження містяться довідка з КНП «Обласний клінічний заклад з надання психіатричної допомоги» Запорізької обласної ради від 09 лютого 2024 року та епікриз, згідно з якими, ОСОБА_6 перебував за направленням в зазначеній установі на стаціонарному лікуванні з 17 січня 2024 року по 10 лютого 2024 року з певним діагнозом.
Викладене обумовлювало необхідність більш ретельної перевірки під час судового розгляду доводів сторони захисту про те, обвинувачений відмовився виконати наказ командира через незадовільний стан свого здоров'я.
Проте, суд на вказані обставини належної уваги не звернув та їх не перевірив у встановленому законом порядку, як наслідок не перевірив належним чином і суб'єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_6 правопорушення, на що обґрунтовано звертає увагу захисник в апеляційній скарзі.
Окрім того, у наданому суду стороною обвинувачення витязі з Бойового розпорядження командира 3 бригади оперативного призначення Національної гвардії України від 28 жовтня 2023 року міститься прізвище інших військовослужбовців, в свою чергу, прізвище обвинуваченого ОСОБА_6 відсутнє, на що також звертала увагу сторона захисту як при розгляді провадження судом першої інстанції так і при апеляційному розгляді, вказуючи на те, що іншого Бойового розпорядження, яке би мало відношення до обвинуваченого ОСОБА_6 , матеріали провадження не містять.
Суд відкинув ці доводи сторони захисту, також не навівши для цього переконливого обґрунтування, а зазначивши лише про те, що на момент оголошення ОСОБА_6 бойового розпорядження і відмови обвинуваченого від його виконання останньому не було відомо те, що його прізвище у бойових розпорядженнях командира батальйону та командира бригади відсутнє.
В свою чергу, з метою ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, суд мав перевірити законність виданого безпосередньо ОСОБА_6 наказу, а також з'ясувати, чи не виходила особа, що його видала, за межі вищевказаного Бойового розпорядження командира 3 бригади від 28 жовтня 2023 року, а якщо виходила, то чи мала вона на це право.
Оскільки цього зроблено не було, залишилась не перевіреною належним чином об'єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_6 правопорушення.
Також, лишились не перевіреними належним чином і доводи сторони захисту про невірне зазначення в обвинувальному акті місця вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення.
З зазначеного приводу суд вказав лише на те, що у підготовчому судовому засіданні сторона захисту не вказувала на невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України, не зазначала в підготовчому судовому засіданні і про неконкретність обвинувачення, а після оголошення обвинувального акту прокурором обвинувачений повідомив, що пред'явлене обвинувачення йому зрозуміле, під час допиту обвинувачений та свідок ОСОБА_10 надали суперечливі показання стосовно місця вчинення правопорушення.
Суд не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відхилив інші, на що також звертає увагу апелянт.
Окрім того, суд визнав опискою зазначення в обвинувальному акті певного населеного пункту, куди було направлено на виконання бойове завдання, та у вироку вказав інше місце.
В свою чергу, відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
У цьому кримінальному провадженні обвинувачення прокурором не змінювалось в порядку ст.338 КПК України.
Разом з цим, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.91 КПК України, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) відноситься до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Колегія суддів звертає увагу на те, що однією із фундаментальних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведене винуватість особи поза розумним сумнівом (ст.129 Конституції України, п.10 ч.1 ст.7, ст.17 КПК України).
Як зазначено вище, в цьому випадку, доводи обвинуваченого, заявлені на свій захист, належним чином не перевірені, у зв'язку з чим судовий розгляд цього провадження в цілому не може бути визнаний справедливим.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та потягли порушення права обвинуваченого на захист, у зв'язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст. 407, 409, 410, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.
Діючи в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити всі обставини провадження та надані сторонами докази, проте відповідних клопотань від сторін не надходило.
Тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі апеляційного суду, повно та всебічно дослідити обставини провадження, перевірити належним чином всі доводи обвинуваченого, заявлені на свій захист, та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Оскільки, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі, про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення мають ретельно перевірятися судом першої інстанції в ході нового розгляду.
Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 410, 415 КПК України, колегія суддів
апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 30 грудня 2024 року, яким визнано ОСОБА_6 винним у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4