12 червня 2025 року м. Дніпросправа № 160/24014/24
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),
суддів: Суховарова А.В., Головко О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2024 року (суддя Кучма К.С.) в адміністративній справі за позовом Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради до Східний офіс Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «САПСАН-КР» про визнання протиправним та скасування висновку,-
Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради звернулось до суду з позовом до Східний офіс Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «САПСАН-КР», в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 23.08.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-11-010102-а «Нове будівництво модульної будівлі центру надання адміністративних послуг на пл.Молодіжній м.Кривого Рогу Дніпропетровської обл.» в частині встановлення порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель та зобов'язання усунути порушення шляхом оприлюднення плану фінансування робіт з нового будівництва об'єкта до договору підряду від 04.07.2024 № 04/07 відповідно до вимог ч.1 ст.884 ЦК України та пункту 83 постанови № 668, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформації та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2024 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-06-11-010102-а від 23.08.2024 року.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради судові витрати по справі у розмірі 3028 грн.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що Додаток 1 до договору підряду від 04.07.2024 № 04/07 є календарним графіком робіт, який складений щоб конкретизувати зобов'язання підрядника, визначені умовами договору, щодо складу, обсягів, виконавців, послідовності, строків виконання робіт. Слід зазначити, що п. 9 договору не забезпечує належного виконання положень постанови № 668, тому що відсутній чіткий механізм фінансування. Також, календарний графік не може вважатися належним планом фінансування через його загальний характер.
Скаржник наголошує, що якщо, календарний графік не деталізує суми, строки й джерела фінансування, він не може розглядатися як належний план фінансування, передбачений постановою.
Календарний графік може бути основою для складання фінансових планів, але він сам по собі не відображає фінансових аспектів, тобто це допоміжний, а не замінний документ фінансування. Ці документи мають різні функції, нормативні основи та мету, а тому не можуть бути взаємозамінними. Відповідно, посилання на календарний графік як на план фінансування не відповідає вимогам законодавства.
Отже, календарний графік виконання робіт визначає послідовність, тривалість та терміни виконання будівельних робіт. Його головна мета - організація виробничого процесу, забезпечення ефективного управління ресурсами та координації дій підрядників, а план фінансування будівництва на поточний рік є фінансовим документом, який відображає розподіл коштів, строки фінансування та джерела їх надходження для забезпечення реалізації будівельного проекту. Головна мета цього документа - забезпечити своєчасне фінансування для реалізації будівельних робіт.
Щодо зобов'язання щодо усунення порушення, скаржник зазначає, що Східний офіс Держаудитслужби зобов'язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом оприлюднення плану фінансування робіт з нового будівництва об'єкта до договору підряду від 04.07.2024 № 04/07 у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 884 Цивільного кодексу України та пункту 83 Постанови № 668, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
У пункті 3 констатуючої частини висновку зазначаються не виявлені порушення із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, а зобов'язання щодо усунення виявлених порушень з посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення.
Офіс зобов'язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом оприлюднення плану фінансування робіт з нового будівництва об'єкта до договору підряду від 04.07.2024 № 04/07 у відповідності з вимогами ч.1 ст. 884 Цивільного кодексу України та п. 83 Постанови № 668.
Так, саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.
Отже, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об'єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об'єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.
Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволені скарги.
В обґрунтування зазначено, зокрема, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є безпідставним, не обґрунтованим нормами чинного законодавства та таким, що не підтверджений фактичними обставинам огляду на що підлягає скасуванню у судовому порядку.
Відповідно п. 9 Договору підряду від 04.07.2024 № 04/07 (а також Додаток 4 - проект Договору) зазначається джерело фінансування.
Відповідно Додатку 1 Договору підряду від 04.07.2024 № 04/07 (а також Додаток 4 - проект Договору) включає в себе щомісячний (а також порічний) розподіл коштів (Додаток 4 - проект Договору щодо плану фінансування не заповнюється так як відповідно пункту 83 Постанови № 668 - План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об'єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи).
Також, відповідно пункту 1.4 Додатку Мінрегіонбуду №2 «рекомендації зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві». Перелік, форма додатків до договору та процедура їх складання, передбачені рекомендаціями, є примірними і визначаються, виходячи з конкретних умов договору та за домовленістю сторін.
Тобто Договір підряду від 04.07.2024 № 04/07 та Додаток 4 до тендерної документації включає в себе план фінансування відповідно Постанови № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві».
Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Суд, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
На підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 05.08.2024 № 100 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно із переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2024-06-11-010102-а.
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-11-010102-а, відповідачем було складено оскаржуваний висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 23.08.2024 року.
Відповідно до констатуючої частини висновку Східного офісу Держаудитслужби № UA-2024-06-11-010102-а від 23.08.2024 вбачається:
1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
Дата закінчення моніторингу: 23 серпня 2024 року. Предметом аналізу були такі питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII у редакції яка діяла на момент проведення закупівлі (далі - Закон №922) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та чинному законодавству, під час моніторингу проаналізовано; річний план закупівель Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради, (далі Замовник, Управління) на 2024 рік (UА-Р-2024-06-11-012447-а), оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, яка затверджена протокольним рішенням Уповноваженої особи (протокол від 11.06.2024 №66), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 27.06.2024 №78, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Сапсан-КР», повідомлення про намір укласти договір опубліковане в електронній системі закупівель 27.06.2024, договір підряду від 04.07.2024 № 04/07 (далі - Договір) та його оприлюднення, пояснення та документи Замовника надані 09.08.2024 на запит Східного офісу Держаудитслужби від 07.08.2024 через електронну систему закупівель.
Пунктом 3 Особливостей визначено, що Замовники, які зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. Пунктом 17 Особливостей визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону № 922, крім частин другої, п'ятої, сьомої, дев'ятої статті 41 Закону 922 та цих Особливостей. За нормою частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Частиною 3 статті 875 Цивільного кодексу України визначено, що до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом. Частиною 1 статті 323 Господарського кодексу України передбачено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону. Постановою КМУ від 01.08.2005 № 668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - постанова №668), які визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів та положення яких застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд. Пунктом 83 постанови № 668 визначено, що фінансування робіт (будівництва об'єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником, з невід'ємною частиною договору підряду. Згідно із пунктом 84 постанови № 668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Проте, моніторингом установлено, що до проекту договору, який є Додатком 4 до тендерної документації, та до укладеного договору підряду від 04.07.2024 № 04/07 Замовником на порушення п.83 постанови № 668 не включено план фінансування робіт з нового будівництва об'єкта.
2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, відповідності укладеного договору вимогам законодавства, встановлено порушення вимог пункту 3 Особливостей та пункту 83 постанови № 668.
За результатами аналізу питань обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, надання пояснень (інформації, документів) у випадках, передбачених Законом № 922, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Сапсан-КР", відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.
3. Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ, статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом оприлюднення плану фінансування робіт з нового будівництва об'єкта до договору підряду від 04.07.2024 №04/07 відповідно до вимог частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та пункту 83 постанови № 668, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд апеляційної інстанції дійшов таких виснровків.
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII).
У частині 1 статті 1 якого визначено: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Замовники - суб'єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.
Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
У відповідності до частин 1-2 статті 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів: 1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю; 2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов'язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.
Частиною 1, 4-6 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Пунктом 3-7 Розділу X Закону № 922, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Щодо встановлених відповідачем у висновку порушень, суд зазначає наступне.
За пунктом 3 Особливостей, Замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
За пунктом 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.
У тендерній документації зазначаються:
один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;
підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.
Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.
Згідно частин 1-2 статті 22 Закону № 922, Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
За положенням частин 3, 5 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Згідно із частиною 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
За частиною 12, 15 статті 14 Закону, за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.
Замовник може укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але не пізніше ніж через 20 днів.
Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.
За положенням ч. 1-2 ст. 41 Закону № 922, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об'єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об'єднання учасників.
Отже, замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектнокошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Постанова № 668), які визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів та положення яких застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.
Відповідно до пункту 1 Загальних умов №668 ці загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об'єкта будівництва (далі - будівництво).
Згідно пункту 83 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, фінансування робіт (будівництва об'єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід'ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об'єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.
Відповідно до пункту 84 Постанови №668, план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об'єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки. Відповідно до договору підряду замовник має право у визначені строки уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо.
Отже, сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.
Відповідно до частини 4 статті 41 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з абзацом 2 пункту10 Особливостей, за результатами здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до цього пункту в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється договір про закупівлю та додатки до нього відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей. У разі коли оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження (для юридичної особи)/місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (оприлюднення якої передбачено Законом та/або цими особливостями) несе загрозу безпеці замовника та/або постачальника, така інформація в договорі про закупівлю, який оприлюднюється в електронній системі закупівель, може зазначатися як назва населеного пункту місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження (для юридичної особи)/місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або назва населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги).
У відповідності до пункту 10 частини 1 статті 10 Закону № 922-VIII, Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Отже, Замовник зобов'язаний самостійно оприлюднити договір про закупівлю та всі додатки до нього протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Відповідно до частини 1 статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.
Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (частина друга статті 180 ГК України).
Відповідно до частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відтак, істотні умови договору, у розумінні статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
За правилами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України, при укладенні господарського договору, сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено випадки, за наявності яких можлива зміна істотних умов договору про закупівлю.
Верховний Суд у постанові від 09 листопада 2023 року в справі №160/7811/22, з посиланням на постанову Верховного Суду від 20 квітня 2023 року у справі №160/13903/21, констатував, що аналіз положень частин четвертої, п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.
Законом України «Про публічні закупівлі» вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п'ятій статті 41). У цьому зв'язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон України «Про публічні закупівлі») (постанова Верховного Суду від 29 червня 2023 року у справі №120/3872/22.).
Разом із цим, у постанові від 04 травня 2022 року в справі №160/6513/21 Верховний Суд зауважив, що несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов'язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов'язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 20 квітня 2023 року у справі №160/13903/21, від 05 вересня 2024 року справа № 200/9815/21.
Отже, Законом України «Про публічні закупівлі» вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п'ятій статті 41). У цьому зв'язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон України «Про публічні закупівлі»).
Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 5 травня 2022 року у справі №160/6513/21, від 29 червня 2023 року у справі № 120/3872/22, від 9 листопада 2023 року у справі № 160/7811/22.
Матеріали справи свідчать, що додаток 4 до тендерної документації включає в себе відповідний за змістом план фінансування відповідно до вимог постанови №668.
Управлінням капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради та ТОВ «САПСАН-КР» укладено договір підряду №04/07 від 04.07.2024 разом із додатками до договору підряду №04/07 від 04.07.2024, а саме: календарних графік виконання робіт (додаток №1) та договірна ціна (додаток №2).
Відповідно до пункту 9 договору, договірна ціна робіт визначається на основі приблизного кошторису, що є невід'ємною частиною договору (додаток 2), є динамічною і складає: 6 304 944 грн., у тому числі ПДВ - 1 050 824 грн., у тому числі: будівельні роботи 6 058 387,20 грн. з ПДВ; устаткування 246 556,80 грн. з ПДВ.
Бюджетні зобов'язання на 2024 рік за рахунок бюджету Криворізької міської територіальної громади складають: 6 304 944 грн. з ПДВ; у тому числі: будівельні роботи 6 058 387,20 грн. з ПДВ, устаткування 246 556,80 грн. з ПДВ.
Як правильно зазначено судом першої інстанції календарний графік виконання робіт є, за своїм змістом, планом фінансування будівництва на поточний рік, а пунктом 9 договору визначено та затверджено джерело фінансування.
Отже, пункт 9 Договору підряду №04/07 від 04.07.2024 та календарний графік виконання робіт (додаток №1 до договору підряду №04/07 від 04.07.2024) відповідає вимогам пунктам 83 та 84 постанови № 668.
Щодо твердження скаржника на те, що посилання на календарний графік як на план фінансування не відповідає вимогам законодавства, колегія суддів зазначає, що вказані твердження скаржника ґрунтується на вільному тлумаченні норм права. Так, законодавством передбачено, що сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором. Колегія суддів зазначає, що сторони самостійно можуть узгоджувати спосіб узгодження, реалізації та відображення плану фінансування будівництва під час укладення договору. Також, між замовником та переможцем укладений договір, який відповідає вимогам тендерної документації. Так, вимогами тендерної документації визначено, що додаток 4 до тендерної документації включає в себе відповідний за змістом план фінансування відповідно до вимог постанови №668.
На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо безпідставності твердження відповідача про те, що до проекту договору, який є додатком 4 до тендерної документації, та до укладеного договору підряду від 04.07.2024 №04/07 Замовником на порушення пункту 83 постанови № 668 не включено план фінансування робіт з нового будівництва об'єкта.
Отже, оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-11-010102-а від 23.08.2024 року є протиправним, а тому підлягає скасуванню.
Статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та надано їм належну юридичну оцінку, судове рішення ухвалено з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду.
Керуючись статтями 241-245, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2024 року залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2024 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Головуючий - суддя Т.І. Ясенова
суддя А.В. Суховаров
суддя О.В. Головко