09 червня 2025 рокуСправа № 140/7779/24 пров. № А/857/28158/24
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача - Качмара В.Я.,
суддів - Гудима Л.Я., Кузьмича С.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Продмагбудсервіс», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2024 року (суддя Стецик Н.В., м.Луцьк), -
У липні 2024 року Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (далі - Департамент, Міська рада відповідно) звернувся до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (далі - Управління, Офіс відповідно) в якому просив:
визнати протиправним та скасування висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 08.07.2024 №UA-2024-04-08-012723-а (далі - Висновок).
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2024 року у задоволені позову відмовлено.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив позивач, який із покликанням на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким позов задовольнити.
В доводах апеляційної скарги вказує, що не погоджується із Висновком Управління, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Зазначає, що після розміщення повідомлення про намір укласти договір Товариство з обмеженою відповідальністю «Продмашбудсервіс» (далі - ТОВ), як переможець процедури закупівлі, для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону подано розрахунки договірної ціни, в яких зазначено вид договірної ціни: «тверда», чим порушено розділ III тендерної документації, згідно з яким замовником передбачено, що договірна ціна, що пропонується згідно з предметом закупівлі у цілому, за умовами торгів є «динамічною».
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду законними та обґрунтованими, просить залишити його без змін, а апеляційну скарги - без задоволення.
ТОВ відзиву на апеляційну скаргу не подало.
У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС), суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.
Переглянувши справу за наявними у ній матеріалами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що договірна ціна (її розмір) остаточно визначається на стадії підписання договору за результатами електронного аукціону, а її вид (тверда або динамічна) вказується саме при підписанні договору про закупівлю та додатків до нього, та не становить в даному випадку зміст і вимоги технічної документації даної закупівлі.
Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що протоколом уповноваженої особи Департаменту від 08.04.2024 №32 затверджено тендерну документацію по процедурі відкриті торги з особливостями на закупівлю «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень [код CPV за кодом ДК 021:2015 - 77310000-6] (Послуги з косіння газонів площею 899526 м.кв., стрижки кущів площею 10100 м.кв., на території Луцької міської територіальної громади) (далі - Тендерна документація; а.с.33-62).
Відповідно до реєстру пропозицій, що розміщеній в електронній системі закупівель «prozorro.uа», свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали наступні учасники: ТОВ, Луцька кооперативна житлово-експлуатаційна контора №8 житлово-будівельних кооперативів та фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП) ).
Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 02.05.2024 встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ в сумі 1737280 грн визначена найбільш економічно вигідною та такою, що відповідає вимогам тендерної документації.
Проте, протоколом розгляду тендерних документацій від 07.05.2024, що розміщений в електронній системі закупівель «prozorro.uа», відхилено тендерну пропозицію ТОВ. Як підстава для відхилення пропозиції зазначено наступне: повідомлення про намір укласти договір оприлюднено в електронній системі закупівель «prozorro.uа» - 02.05.2024. ТОВ на вимогу тендерної документації для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону подано розрахунки договірної ціни, в яких зазначено вид договірної ціни: «тверда», чим порушено пункт 6.1. розділу III Тендерної документації, згідно з яким замовником передбачено, що договірна ціна, що пропонується згідно з предметом закупівлі у цілому, за умовами торгів є динамічною. Підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Постанова №1178, Особливості відповідно): тендерна пропозиція ТОВ відхилена згідно з статті 31 Закону та пункту 44 Постанови № 1178 зі змінами.
Згідно протоколу розгляду тендерних документацій від 24.05.2024 тендерна пропозиція ФОП в сумі, що становить 2899636,93 грн визначена економічно вигідною та такою, що відповідає вимогам тендерної документації.
30.05.2024 між позивачем та ФОП, як переможцем процедури закупівлі, укладено договір №438 щодо надання останнім послуг з косіння газонів площею 899526 м.кв, стрижки кущів площею 10100 м.кв., на території Луцької міської територіальної громади (а.с.63-69).
Управлінням проведено моніторинг процедури закупівлі №UA-2024-04-08-012723-а за результатами якого складено висновок від 08.07.2024 (а.с.25-32).
Згідно із пунктом 2 Розділу II Висновку за результатами питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час складання та затвердження тендерної документації встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ встановлено порушення вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей, в частині безпідставного відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції. За результатами проведеного моніторингу установлено порушення вимог пунктів 2, 5 частини першої статті 5 Закону.
Відповідно до пункту 3 Розділу II Висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від (далі - Закон №2939-XII), статтею 8 Закону Управлінням зобов'язано позивача здійснити заходи, направлені на усунення порушень, допущених при розгляді тендерної пропозиції ТОВ, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов'язань) з ФОП від 11.06.2024 №163 з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК), статті 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон №2939-ХІІ.
Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначає Закон.
Як встановлено частиною першою статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно із частиною другою статті 8 Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Як видно з матеріалів справи, підставою для моніторингу закупівлі №UA-2024-04-08-012723-а були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
«Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі» затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, (зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за №958/35241; далі - Порядок №552).
Так, за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-04-08-012723-а, Управлінням 08.07.2024 в електронній системі закупівель розміщено Висновок, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Зокрема, моніторингом встановлено, що замовником під час складання та затвердження Тендерної документації встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей (пункт 2 розділу ІІ Висновку).
Обґрунтовуючи Висновок про порушення Департаментом вказаних норм законодавства, відповідачем у Висновку вказано, наступне: «під час моніторингу встановлено, що Замовником у пункті 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III тендерної документації визначено наступне: «Виключно для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону та з метою вичерпного виконання вимог Закону, з урахуванням Особливостей, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати електронні документи, у тому числі у форматі imd чи ibd (договірна ціна з додатками; локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, календарний графік тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, створений відповідно до вимог цієї тендерної документації… Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації… При цьому, підпунктом 3 пункту 47 Особливостей визначено виключний перелік підстав, згідно з якими замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі. Таким чином, неподання переможцем будь-якої інформації та документів, окрім тих, що визначені вищеописаними нормами законодавства, не може бути підставою для його відхилення. Враховуючи зазначене, встановлення в тендерній документації підстави про відхилення переможця процедури закупівлі за надання не у відповідності до вимог пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації або ненадання у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір документи, у тому числі у форматі imd чи ibd (договірна ціна з додатками: локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, календарний графік тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі не відповідає пункту 44 Особливостей і є порушенням абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей».
За визначенням, наведеним у пункті 31 статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до частин першої-другої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
За приписами частини четвертої статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритим єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
У справі, що розглядається, була застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями.
Відкриті торги з особливостями - тип процедури, яку можуть оголошувати замовники відповідно до Постанови №1178.
Відповідно до пункті 1-3 розділу 1 Загальні положення ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.
Пунктом 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Спірним питанням в межах даної справи є можливість включення Департаменту до змісту тендерної документації положення про необхідність подання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, електронних документів, у тому числі у форматі imd чи ibd (договірна ціна з додатками; локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, календарний графік тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, створених відповідно до вимог цієї тендерної документації (пункт 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III Тендерної документації).
Відповідно до частини одинадцятої статті 26 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
Виходячи зі змісту статті 26 Закону учасник має право подавати тендерну пропозицію, вносити до неї зміни або відкликати свою тендерну пропозицію лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій.
Подання додаткової інформації та/або документів після розкриття тендерних дій регулюється пунктом 43 Особливостей для учасника, абзацом п'ятнадцятим 47 Особливостей, абзацом другим пункту 17 Особливостей та статтею 27 Закону для переможця процедури закупівлі. Будь-яка інша інформація, що подана учасником після кінцевого строку її подання не складовою тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону №922-VIII та Особливостей.
При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, ні згадуванні норми Закону, ні норми Особливостей не передбачають обов'язку переможця торгів надавати на етапі опублікування оголошення про намір укласти договір документів з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури.
Підпунктом 3 пункту 44 Особливостей визначено виключний перелік підстав, згідно з якими замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі.
Таким чином, неподання переможцем будь-якої інформації та документів, окрім тих, що визначені вищеописаними нормами законодавства, не може вважатися відмовою від підписання договору про закупівлю та бути підставою для відхилення.
Абзацом 1 пункту 43 Особливостей передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Водночас, позивачем не зазначено та не подано доказів того, що ним у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, виставлялось ТОВ повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Натомість, вимога щодо надавання переможцем закупівлі документів з підтвердженням ціни тендерної пропозиції на етапі опублікування оголошення про намір укласти договір нормами чинного законодавства не передбачена.
Щодо встановленого органом фінансового державного контролю за результатами проведеного моніторингу порушення позивачем вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей суд відзначає наступне.
Відповідно до пункту 49 Особливостей рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється. У разі відхилення тендерної пропозиції з підстави, визначеної підпунктом 3 пункту 44 цих особливостей, замовник визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників процедури закупівлі, тендерна пропозиція (строк дії якої ще не минув) якого відповідає критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і може бути визнана найбільш економічно вигідною відповідно до вимог Закону та цих особливостей, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених статтею 33 Закону та цим пунктом. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку тендерних пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, яка вважається в такому випадку найбільш економічно вигідною, у порядку та строки, визначені цими особливостями.
З наявної в електронній системі закупівель інформації встановлено, що після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір уповноваженою особою відповідача 07.05.2024 прийнято рішення про відхилення пропозиції переможця закупівлі ТОВ. Як підстава прийняття такого рішення у протоколі від 07.05.2024 вказано наступне: ТОВ «Продмашбудсервіс» на вимогу тендерної документації для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону подано розрахунки договірної ціни, в яких зазначено вид договірної ціни: «тверда», чим порушено пунект 6.1. Розділу III Тендерної документації, згідно з яким замовником передбачено, що договірна ціна, що пропонується згідно з предметом закупівлі у цілому, за умовами торгів є динамічною.
Разом з тим, як встановлено судом з даних електронної системи закупівель «prozorro.uа», ТОВ у строки та спосіб, встановлений відповідачем у Додатку 7 «Документи тендерної документації, документи що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей», завантажено в електронну систему закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей (файли: « 2.2. Витяг-2927856-ГОЦУЛЯК-2024-05-06.pdf», « 2.3. Довідка НАЗК ФО.pdf», « 2.4. Довідка НАЗК ЮО.pdf» та « 2. Відсутність підстав для відмови п.47.pdf».
Так, апеляційним судом встановлено, що в пункті 4.2 проекту договору ТОВ на відповідні послуги вказано, що «Договірна ціна є додатком до даного Договору. Визначається відповідно до кошторису і є динамічною.». А в додатку договірна ціна, вказано «вид договірної ціни - тверда».
Слід зазначити, що відповідно до п. 1.12 Розділу 1 Настанови з визначення вартості будівництва договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі.
Таким чином, договірна ціна (її розмір) остаточно визначається на стадії підписання договору за результатами електронного аукціону, а її вид (тверда або динамічна) вказується саме при підписанні договору про закупівлю та додатків до нього, та не становить в даному випадку зміст і вимоги технічної документації даної закупівлі.
Дані електронної системи закупівель «prozorro.uа» по даній закупівлі містять і письмову згоду ТОВ «Продмашбудсервіс» з умовами проекту договору згідно яких даний учасник підтверджує повну і беззаперечну згоду з усіма умовами, що вказані в проекті договору про закупівлю, який викладено у додатку №6 до тендерної документації (файл 12.1. «Згода з проектом договору.pdf»)
Якщо для позивача дійсно важливим було отримання документів на підтвердження ціни послуг (робіт) та її виду, то відповідно до вимог пункту 43 Особливостей він міг надати учаснику можливість виправити виявлену невідповідність, а не відхиляти його тендерну пропозицію.
Окрім того, пунктом 5 розділу VI тендерної документації позивачу надано право у разі відмови переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації відхилити тендерну пропозицію такого учасника та визначити переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених статтею 33 Закону.
Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи публічних закупівель, зокрема: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
З огляду на вказане, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що визначена позивачем невідповідність переможця процедури закупівлі ТОВ вимогам тендерної документації та її відхилення свідчить про порушення Департаментом підпункту 3 пункту 44 Особливостей, пункту 2 та 5 частини першої статті 5 Закону.
Отже, під час розгляду справи підтверджено порушення Департаментом вимог Закону №922-VIII та Особливостей, які виявлені Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області та зафіксовані у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-08-012723-а.
Щодо способу усунення порушень, що зазначені у розділі 3 констатуючої частини оскаржуваного Висновку, де відповідач зобов'язав Департамент здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання (припинення) договору з дотриманням положень ГК та ЦК, то апеляційний суд звертає увагу на те, що висновки в частині оцінки способу усунення порушення, виявленого моніторингом, були висловлені Верховним Судом у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 26.10.01.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22, від 31.10.2024 у справі № 160/18653/22, від 28.04.2025 у справі № 160/1063/23 та багатьох інших.
У наведених справах Верховний Суд досліджував питання обрання органом Держаудитслужби способу усунення порушень, виявлених моніторингом, у випадках, подібних спірному, коли моніторинг процедури закупівлі був проведений протягом періоду, визначеного абзацом 2 частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ, однак припав на період після укладення договору за результатами проведення процедури закупівлі, у період його дії.
Так, Верховний Суд констатував, що виявлені моніторингом процедурні порушення Закону на цьому етапі неможливо усунути, однак, якщо суттєвість наслідків для особливостей перебігу процедури публічної закупівлі вплинула на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону, то у разі дотримання замовником вимог Закону (шляхом відміни тендеру замовником згідно з частиною першою статті 32 чи відхилення тендерної пропозиції) відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.08.2023 року у справі № 924/1288/21 виснувала, що якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).
У справі № 924/1288/21 Велика Палата Верховного Суду констатувала, що у випадку порушення вимог законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені статтею 43 «Нікчемність договору про закупівлю» Закону, такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 ЦК, тобто є оспорюваним.
За таких обставин, Верховний Суд виснував, що орган державного фінансового контролю, з урахуванням суті констатованих порушень, наявність яких унеможливлювала проведення процедури публічної закупівлі та укладення договору із зазначеним учасником, обираючи способом усунення виявлених моніторингом порушень шляхом зобов'язання з урахуванням положень ЦК та ГК розірвати договір чи вчинити дії щодо припинення його дії, достатньою мірою конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, що свідчить про його чіткість та визначеність, а сам спосіб є пропорційним допущеному порушенню.
У постанові від 24.02.2024 у справі № 160/18075/22 Верховний Суд наголосив на тому, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об'єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.
У вказаній справі Верховний Суд з аналізу повноважень державного фінансового контролю виснував, що чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень, а, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.
Підсумовуючи наведене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги, наведені в обґрунтування підстав апеляційного оскарження не знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду перегляду справи.
Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанцій, правильно встановив обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б бути підставою для його скасування, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд, -
Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2024 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 328 КАС.
Cуддя-доповідач В. Я. Качмар
судді Л. Я. Гудим
С. М. Кузьмич