"02" червня 2025 р.м. Одеса Справа № 916/4774/24
Господарський суд Одеської області у складі судді Шаратова Ю.А.
при секретарі судового засідання Кастровій М.С.
розглянувши справу за позовом Фізичної особи-підприємця Михальчука Володимира Олександровича ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 20992104)
про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 резолютивної частини Рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.08.2024 № 65/75-р/к у справі № 16-02/2022
Представники:
Від позивача - Крайнюков М.М. (ордер від 28.10.2024 серія ВЕ № 1135185);
Від відповідача - Параконний О.О. (в порядку самопредставництва юридичної особи).
Зміст позовних вимог. Рух справи.
Фізична особа-підприємець Михальчук Володимир Олександрович (далі - Позивач, ФОП Михальчук В.О.) звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач, Відділення АМКУ) з вимогами про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 резолютивної частини Рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/75-р/к від 13.08.2024 в частині накладення штрафу.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 31.10.2024 залишено без руху позовну заяву ФОП Михальчука В.О. Запропоновано усунути встановлені при поданні позовної заяви недоліки, а саме сплатити суму судового збору за подання позовної заяви у розмірі 3 028,00 грн. в десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху. Роз'яснено ФОП Михальчуку В.О., що при невиконанні вимог даної ухвали, позовна заява вважається неподаною та повертається заявнику.
06.11.2024 на адресу суду надійшла заява позивача про усунення недоліків (вх. № 40101/24).
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 11.11.2024 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розглядати її за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 09.12.2024.
Відділенням АМКУ подано Відзив на позовну заяву від 05.12.2024 (вхід. № 43724/24).
Підготовче засідання відкладалось протокольними ухвалами від 09.12.2024 на 23.12.2024, від 23.12.2024 на 10.01.2025.
Протокольною ухвалою від 10.01.2025 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 27.01.2025.
У судовому засіданні оголошувались перерви протокольними ухвалами від 27.01.2025 до 12.02.2025, від 12.02.2025 до 06.03.2025, від 06.03.2025 до 04.04.2025, від 04.04.2025 до 24.04.2025.
24.04.2025 судом досліджено зміст CD-диску під назвою « 3 грудня 2024р.», що поданий Відповідачем разом із клопотанням про долучення письмових доказів від 05.12.2024 вх. № 43732/24, про що складено Протокол вчинення окремої процесуальної дії.
У судовому засіданні оголошувались перерви протокольними ухвалами від 24.04.2025 до 15.05.2025, від 15.05.2021 до 21.05.2025.
У судовому засіданні 21.05.2025 судом відповідно до норм статті 219 Господарського процесуального кодексу України після судових дебатів оголошено про перехід до стадії ухвалення судового, відкладено ухвалення та проголошення судового рішення на 02.06.2025 о 16 год 00 хв.
02.06.2025 проголошено скорочене рішення (вступна та резолютивна частини).
Заяви по суті. Пояснення та аргументи учасників справи.
Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив суд задовольнити позов.
Позовні вимоги із посиланням на статтю 19 Конституції України, статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, статті 1, 5, 6, 41, 48, 59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, обґрунтовані тим, що на думку Позивача, оскаржуване рішення Відділення АМКУ є неправомірним, оскільки, прийнято з неповним розслідуванням, упереджено оцінюючи встановлені обставини, а його висновки зроблені на припущеннях посадових осіб Відповідача та не відповідають обставинам справи.
Позивач зазначає, що Відділенням АМКУ під час прийняття оскаржуваного рішення: не було дотримано принципу об'єктивності та безсторонності і принципу рівності перед законом, не допускаючи несправедливої дискримінації; не забезпечено належної рівноваги між несприятливими наслідками, які рішення може мати для прав, свобод чи інтересів осіб, та переслідуваною при цьому метою; не забезпечено прийняття рішення в межах строку, прийнятного під кутом зору питання, яке вирішується; не забезпечено послідовне застосування загальних нормативно-правових приписів з одночасним врахуванням конкретних обставин кожної справи, пропорційності, розумності строку, обґрунтованості.
ФОП Михальчук В.О. вказує, що Відділенням АМКУ було встановлено факти, які у своїй сукупності, а саме: використання учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення процедур закупівель та у своїй господарській діяльності одного номера телефонного зв'язку, а також поштової скриньки, може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників.
А відтак, на думку Позивача, вказані обставини не можуть свідчити про узгодженість (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема, про обмін ними інформацією.
Окрім того, Позивач зазначає, що розгляд справи, за результатом вирішення якої було прийнято оскаржене рішення, здійснювався з порушенням визначених законом строків, а притягнення до відповідальності позивача відбулось у строк, що перевищує строк давності, визначений статтею 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III.
Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти позову, просив відмовити у його задоволенні.
У Відзиві від 05.12.2024 (вхід. № 43724/24) Відділення АМКУ зазначає, що наведені у позовній заяві пояснення, аргументи та міркування не підтверджені жодними належними та допустимими доказами, не ґрунтуються на нормах права, чим не спростовують доводів і доказів, на яких ґрунтується Рішення від 13.08.2024 № 65/75-р/к.
При цьому, Відділення АМКУ вказує, що у Рішенні від 13.08.2024 № 65/75-р/к встановлено обставини вчинення ФОП Ачкасовим В.Л. та ФОП Михальчуком В.О. антиконкурентних узгоджених дій, що підтверджується сукупністю доказів, на яких ґрунтується це рішення, що не спростовано Позивачем. А в силу кількості та системності доказів виключається просте співпадіння встановлених обставин, що знаходиться поза будь-яким розумним сумнівом узгодженості антиконкурентних дій між цими суб'єктами господарювання під час проведення торгів.
Відповідач заперечує проти доводу Позивача про те, що розгляд справи ним здійснювався з порушенням визначених законом строків, а притягнення до відповідальності позивача відбулось у строк, що перевищує строк давності, визначений статтею 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III.
Відділення АМКУ вказує, що оскільки днем закінчення вчинення першого порушення ФОП Михальчуком В.О. та ФОП Ачкасовим В.Л. є 05.12.2017 - дата закінчення аукціону за ідентифікатором закупівлі UA-2017-11-17-003145-a, а час розгляду Відділенням справи № 16-02/2022, на який зупинявся перебіг строку давності - з 11.11.2022 (дата прийняття Розпорядження) по 13.08.2024 (дата прийняття Рішення № 65/75-р/к), Відділенням не порушено 5-річного строку давності, визначеного статтею 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Окремо Відповідач зазначає, що з огляду на норми пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції та діяльності Антимонопольного комітету України» від 09.08.2023 № 3295-IX, справа № 16-02/2022, розгляд якої розпочато Розпорядженням від 11.11.2022, розглядалась відповідно до законодавства, яке діяло до дня набрання чинності цим законом (01.01.2024), яке не містило строків розгляду заяв і справ про захист економічної конкуренції.
Відділення АМКУ наголошує, що справа № 16-02/2022 розглядалась безперервно у період з 11.11.2022 по 13.08.2024. Збір, аналіз та процесуальне оформлення доказів здійснювалось постійно у цей період, що підтверджується, зокрема, запитами та вимогами Відділення до державних органів, державних підприємств та інших юридичних осіб, відповідями на них, датованими 2022 - 2024 роками, на яких базується Рішення 65/75-р/к, подання з попередніми висновками складене у 2024 році, Рішення 65/75-р/к прийняте у 2024 році.
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази, заслухавши представників Позивача та Відповідача, суд
Розпорядженням адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.11.2022 № 65/і9-рп/к розпочато розгляд справи № 16-02/2022 відносно ФОП Михальчука В.О. та ФОП Ачкасова В.Л. за ознаками порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Прозорро» Комунальним підприємством «СПЕЦІАЛІЗОВАНЕ ПІДПРИЄМСТВО КОМУНАЛЬНО-ПОБУТОВОГО ОБСЛУГОВУВАННЯ» щодо послуг викопування ям механізованим способом для облаштування могил (ДК 021-2015 45110000-1) відповідно до ідентифікаторів закупівель UA-2020-12-02-000025-c, UA-2019-11-28-000219-c, UA-2018-12-07-002276-c, UA-2017-11-17-003145-a.
13.08.2024 Адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 65/75-р/к у справі № 16-02/2022 (далі - Рішення від 13.08.2024). /а.с. 20 - 43/.
Предметом дослідження Відділенням АМКУ у справі № 16-02/2022 були проведені Комунальним підприємством «СПЕЦІАЛІЗОВАНЕ ПІДПРИЄМСТВО КОМУНАЛЬНО-ПОБУТОВОГО ОБСЛУГОВУВАННЯ» торги», а саме:
на закупівлю послуг - ДК 021-2015 45110000-1 - викопування ям механізованим способом для облаштування могил на кладовищі «Західне» (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-02-000025-c), із очікуваною вартістю предмета закупівлі в сумі 2 241 075,00 грн. з ПДВ, дата проведення електронного аукціону 18.12.2020 (надалі - «Торги 1»);
на закупівлю послуг - ДК 021-2015 45110000-1 - викопування ям механізованим способом для облаштування могил на кладовищі «Західне» (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі UA-2019-11-28-000219-c, із очікуваною вартістю предмета закупівлі в сумі 2 750 000,00 грн. з ПДВ, дата проведення електронного аукціону 17.12.2019 (надалі - «Торги 2»);
на закупівлю послуг - ДК 021-2015 45110000-1 - викопування ям механізованим способом для облаштування могил на кладовищі «Західне» (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі UA-2018-12-07-002276-c, із очікуваною вартістю предмета закупівлі в сумі 2 252 000,00 грн. з ПДВ, дата проведення електронного аукціону 26.12.2018 (надалі - «Торги 3»);
на закупівлю послуг - ДК 021-2015 45110000-1 - викопування ям механізованим способом для облаштування могил на кладовищі «Західне» (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ідентифікатор закупівлі UA-2017-11-17-003145-a, із очікуваною вартістю предмета закупівлі в сумі 1 750 000,00 грн. з ПДВ, дата проведення електронного аукціону 05.12.2017 (надалі - «Торги 4»).
У пункті 8 Рішення від 13.08.2024 вказано, що Відділенням встановлені обставини, що свідчать про узгодженість поведінки ФОП Михальчука В.О. та ФОП Ачкасова В.Л. під час підготовки та участі у торгах, а саме:
1) Використання однієї IP-адреси під час участі у Торгах 1-4. Зокрема, для подання тендерних пропозицій через майданчик ТОВ «Е-ТЕНДЕР» під час їх завантаження ФОП МИХАЛЬЧУК В.О. та ФОП АЧКАСОВ В.Л. на Торги 1-3 використовували одну ІР-адресу НОМЕР_2 та на Торги 4 використовували одну ІР-адресу НОМЕР_3 . Що свідчить про наявність у ФОП МИХАЛЬЧУКА В.О. та ФОП АЧКАСОВА В.Л. спільного доступу до мережі інтернет, а відтак про наявність умов для обміну інформацією у період проведення та під час підготовки та участі у Торгах 1-4.
2) Використання однієї IP-адреси під час входу до електронних банківських кабінетів. Зокрема, ФОП МИХАЛЬЧУК В.О. та ФОП АЧКАСОВ В.Л. під час входу до електронних банківських кабінетів використовували одну ІР-адресу НОМЕР_2 до, в період та після проведення Торгів 1-2. Також, спільно використовували цю ІР-адресу під час сплати послуг майданчику задля участі у Торгах 1-2. Ці обставини свідчать про те, що такі дії здійснювалися з одного електронного пристрою та/або з використанням одного wi-fi роутера під час створення сесії підключення до мережі «Інтернет» та/або однією особою, що не може бути випадковим збігом обставин та вказує на можливість обміну інформацією між цими суб'єктами під час підготовки та участі в Торгах.
3) Синхронність дій у часі під час завантаження тендерної документації на електронний майданчик задля участі у Торгах 1-4. А саме, ФОП МИХАЛЬЧУК В.О. та ФОП АЧКАСОВ В.Л. здійснювали вхід до майданчику з одних і тих самих ІР-адрес, в одні і ті самі дати та з невеликим проміжком часу, а саме з ІР-адреси НОМЕР_2 на Торги 1: 16.12.2020, 17.12.2020; на Торги 2: 13.12.2019, 14.12.2019, 17.12.2019; на Торги 3: 21.12.2018; на Торги 4: 21.12.2018, та з ІР-адреси НОМЕР_3 на Торги 4: 01.12.2017, 05.12.2017. Що вказує на спільну підготовку та узгодженість в діях під час участі в Торгах 1-4.
4) Синхронна сплата послуг майданчику. А саме, сплата за користування послугами майданчику ФОП МИХАЛЬЧУКОМ В.О. та ФОП АЧКАСОВИМ В.Л. під час участі в Торгах 2, 4 відбулась в один день 13.12.2019 та 10.11.2016, що свідчить про узгодженість дій.
5) Залучення однієї контактної особи та використання одного номеру телефону для отримання банківських гарантій.
6) Спільні властивості (унікальні особливості) електронних файлів документів ФОП МИХАЛЬЧУК В.О. та ФОП АЧКАСОВ В.Л., які увійшли до складу тендерних пропозицій, розміщених у системі електронних закупівель «Прозорро» у Торгах 1-4. Що свідчить про їх спільну природу створення та не є характерним проявом самостійності та незалежності учасників на етапі підготовки власних тендерних пропозицій для участі у торгах.
7) Використання спільних засобів зв'язку. Зокрема, під час реєстрації на майданчику в Торгах 1-4 та отримання банківської гарантії ФОП МИХАЛЬЧУК В.О. та ФОП АЧКАСОВ В.Л. вказали один номер телефону та одну електронну поштову скриньку. Що свідчить про узгодженість їх поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у Торгах 1-4.
8) Здійснення зв'язку між учасниками. Зокрема, відповідно до відомостей, отриманих в ході дослідження матеріалів справи та відомостей отриманих з листів АТ «УКРТЕЛЕКОМ», ПрАТ «КИЇВСТАР» виявлено, що між телефонними номерами, які використовувались ФОП МИХАЛЬЧУК В.О. та ФОП АЧКАСОВ В.Л. у період Торгів 1 - 4 періодично відбувались телефонні розмови. Здійснюючи телефонні дзвінки один з одним, вони мали змогу обмінюватися інформацією відносно показників господарської діяльності, цінової та нецінової поведінки під час підготовки та проведення Торгів одне одного, що свідчить про їх пов'язаність та усунення конкуренції між ними.
У пункті 77 Рішення від 13.08.2024 вказано, що доказами, зібраними у справі, та дослідженням усієї сукупності факторів, що об'єктивно могли вплинути на поведінку Відповідачів (учасників торгів), не спростовуються висновки адміністративної колегії про те, що ФОП МИХАЛЬЧУК В.О. та ФОП АЧКАСОВ В.Л. вчинили порушення передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що кваліфікуються за пунктом 4 частини другої статті 6 цього ж Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах публічних закупівель, проведених Комунальним підприємством «СПЕЦІАЛІЗОВАНЕ ПІДПРИЄМСТВО КОМУНАЛЬНО-ПОБУТОВОГО ОБСЛУГОВУВАННЯ» відповідно до ідентифікаторів закупівель UA-2020-12-02-000025-c, UA-2019-11-28-000219-c, UA-2018-12-07-002276-c, UA-2017-11-17-003145-a.
У пункті 1 резолютивної частини Рішення від 13.08.2024 визнано, що ФОП Ачкасов В.Л. та ФОП Михальчук В.О. вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг: ДК 021-2015 45110000-1 викопування ям механізованим способом для облаштування могил (UА-2020-12-02-000025-с), проведених КП «СПЕЦІАЛІЗОВАНЕ ПІДПРИЄМСТВО КОМУНАЛЬНО-ПОБУТОВОГО ОБСЛУГОВУВАННЯ».
Відповідно до пункту 3 резолютивної частини Рішення від 13.08.2024 за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ФОП Михальчука В.О. штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
У пункті 4 резолютивної частини Рішення від 13.08.2024 визнано, що ФОП Ачкасов В.Л. та ФОП Михальчук В.О. вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг: ДК 021-2015 45110000-1 викопування ям механізованим способом для облаштування могил (UА-2019-11-28-000219-с), проведених КП «СПЕЦІАЛІЗОВАНЕ ПІДПРИЄМСТВО КОМУНАЛЬНО-ПОБУТОВОГО ОБСЛУГОВУВАННЯ».
Відповідно до пункту 6 резолютивної частини Рішення від 13.08.2024 за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ФОП Михальчука В.О. штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
У пункті 7 резолютивної частини Рішення від 13.08.2024 визнано, що ФОП Ачкасов В.Л. та ФОП Михальчук В.О. вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг: ДК 021-2015 45110000-1 викопування ям механізованим способом для облаштування могил (UА-2018-12-07-002276-с), проведених КП «СПЕЦІАЛІЗОВАНЕ ПІДПРИЄМСТВО КОМУНАЛЬНО-ПОБУТОВОГО ОБСЛУГОВУВАННЯ».
Відповідно до пункту 9 резолютивної частини Рішення від 13.08.2024 за порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на ФОП Михальчука В.О. штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
У пункті 10 резолютивної частини Рішення від 13.08.2024 визнано, що ФОП Ачкасов В.Л. та ФОП Михальчук В.О. вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг: ДК 021-2015 45110000-1 викопування ям механізованим способом для облаштування могил (UА-2017-11-17-003145-а), проведених КП «СПЕЦІАЛІЗОВАНЕ ПІДПРИЄМСТВО КОМУНАЛЬНО-ПОБУТОВОГО ОБСЛУГОВУВАННЯ».
Відповідно до пункту 12 резолютивної частини Рішення від 13.08.2024 за порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на ФОП Михальчука В.О. штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
Норми права які підлягають застосуванню та оцінка аргументів учасників справи.
Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III визначено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.
Згідно із частиною першою, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.
Узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Сама узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).
Отже, для правової кваліфікації дій Позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутня необхідність доведення настання негативних наслідків такого спотворення (результату).
Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: - законності; - гласності; - захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність).
Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Суд враховує висновок Верховного Суду зроблений у постанові від 11.06.2020 у справі № 922/1966/18, згідно із яким, для правильного вирішення спору у справі судам необхідно однозначно встановити відповідність вказаного висновку Відділення АМК дійсним обставинам справи, враховуючи те, що господарські суди у розгляді такої категорії справ мають лише перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з'ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення.
Отже, перевірка відповідності висновку Відділення АМК дійсним обставинам справи, повноти їх з'ясування та доведення, є обов'язком суду, а не перебиранням непритаманних йому функцій, а також не є самостійним встановленням судом обставин інкримінованого порушення.
При цьому, позбавлення сторони надавати нові пояснення та докази на підтвердження своїх аргументів і обов'язок судів розглядати такі спори лише на підставі зібраних АМКУ доказів, без можливості надання доказів безпосередньо до суду, було б порушенням права на справедливий суд, встановленого частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, а також принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України.
Суд на підставі частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховує висновок викладений у постанові Верховного Суду від 01.02.2022 у справі № 910/19150/20, згідно із яким, Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.
Суд погоджується з доводом Відділення АМКУ про те, що узгодження антиконкурентних дій, внаслідок обізнаності про їх протиправність, учасниками здійснюється, як правило, поза правовим режимом функціонування юридичних осіб, із уникненням документування такої діяльності.
Про порушення антиконкурентного законодавства, що виключають змагальність і свідчать про узгоджену поведінку є обставини, зокрема: одночасна пов'язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у пункті 6.37 у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19.
Окрім того, суд враховує висновок викладений у пункті 7.23 постанови Верховного Суду від 02.06.2022 у справі № 910/267/20, згідно із яким, факт пов'язаності суб'єктів господарювання, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні АМК України обставини в сукупності, підтверджують як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені у справі обставини виключають змагальність суб'єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.
Питання про наявність чи відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постановах від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21, від 11.04.2023 у справі № 910/21627/21.
Як вже зазначалось, Відділенням АМКУ встановлено пов'язаність вказаних учасників торгів, а саме:
1) Використання однієї IP-адреси під час участі у Торгах 1-4. Зокрема, для подання тендерних пропозицій через майданчик ТОВ «Е-ТЕНДЕР» під час їх завантаження ФОП МИХАЛЬЧУК В.О. та ФОП АЧКАСОВ В.Л. на Торги 1-3 використовували одну ІР-адресу НОМЕР_2 та на Торги 4 використовували одну ІР-адресу НОМЕР_3 . Що свідчить про наявність у ФОП МИХАЛЬЧУКА В.О. та ФОП АЧКАСОВА В.Л. спільного доступу до мережі інтернет, а відтак про наявність умов для обміну інформацією у період проведення та під час підготовки та участі у Торгах 1-4.
2) Використання однієї IP-адреси під час входу до електронних банківських кабінетів. Зокрема, ФОП МИХАЛЬЧУК В.О. та ФОП АЧКАСОВ В.Л. під час входу до електронних банківських кабінетів використовували одну ІР-адресу НОМЕР_2 до, в період та після проведення Торгів 1-2. Також, спільно використовували цю ІР-адресу під час сплати послуг майданчику задля участі у Торгах 1-2. Ці обставини свідчать про те, що такі дії здійснювалися з одного електронного пристрою та/або з використанням одного wi-fi роутера під час створення сесії підключення до мережі «Інтернет» та/або однією особою, що не може бути випадковим збігом обставин та вказує на можливість обміну інформацією між цими суб'єктами під час підготовки та участі в Торгах.
3) Синхронність дій у часі під час завантаження тендерної документації на електронний майданчик задля участі у Торгах 1-4. А саме, ФОП МИХАЛЬЧУК В.О. та ФОП АЧКАСОВ В.Л. здійснювали вхід до майданчику з одних і тих самих ІР-адрес, в одні і ті самі дати та з невеликим проміжком часу, а саме з ІР-адреси НОМЕР_2 на Торги 1: 16.12.2020, 17.12.2020; на Торги 2: 13.12.2019, 14.12.2019, 17.12.2019; на Торги 3: 21.12.2018; на Торги 4: 21.12.2018, та з ІР-адреси НОМЕР_3 на Торги 4: 01.12.2017, 05.12.2017. Що вказує на спільну підготовку та узгодженість в діях під час участі в Торгах 1-4.
4) Синхронна сплата послуг майданчику. А саме, сплата за користування послугами майданчику ФОП МИХАЛЬЧУКОМ В.О. та ФОП АЧКАСОВИМ В.Л. під час участі в Торгах 2, 4 відбулась в один день 13.12.2019 та 10.11.2016, що свідчить про узгодженість дій.
5) Залучення однієї контактної особи та використання одного номеру телефону для отримання банківських гарантій.
6) Спільні властивості (унікальні особливості) електронних файлів документів ФОП МИХАЛЬЧУК В.О. та ФОП АЧКАСОВ В.Л., які увійшли до складу тендерних пропозицій, розміщених у системі електронних закупівель «Прозорро» у Торгах 1-4. Що свідчить про їх спільну природу створення та не є характерним проявом самостійності та незалежності учасників на етапі підготовки власних тендерних пропозицій для участі у торгах.
7) Використання спільних засобів зв'язку. Зокрема, під час реєстрації на майданчику в Торгах 1-4 та отримання банківської гарантії ФОП МИХАЛЬЧУК В.О. та ФОП АЧКАСОВ В.Л. вказали один номер телефону та одну електронну поштову скриньку. Що свідчить про узгодженість їх поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у Торгах 1-4.
8) Здійснення зв'язку між учасниками. Зокрема, відповідно до відомостей, отриманих в ході дослідження матеріалів справи та відомостей отриманих з листів АТ «УКРТЕЛЕКОМ», ПрАТ «КИЇВСТАР» виявлено, що між телефонними номерами, які використовувались ФОП МИХАЛЬЧУК В.О. та ФОП АЧКАСОВ В.Л. у період Торгів 1 - 4 періодично відбувались телефонні розмови. Здійснюючи телефонні дзвінки один з одним, вони мали змогу обмінюватися інформацією відносно показників господарської діяльності, цінової та нецінової поведінки під час підготовки та проведення Торгів одне одного, що свідчить про їх пов'язаність та усунення конкуренції між ними.
Вказані обставини не спростовані Позивачем, яким не надано суду жодних належних та допустимих доказів на підтвердження своїх позовних вимог.
Наведені обставини пов'язаності суб'єктів господарювання, які брали участь у торгах: використання однієї IP-адреси під час участі у торгах; використання однієї IP-адреси під час входу до електронних банківських кабінетів; синхронність дій у часі під час завантаження тендерної документації на електронний майданчик задля участі у торгах; синхронна сплата послуг майданчику; залучення однієї контактної особи та використання одного номеру телефону для отримання банківських гарантій; спільні властивості (унікальні особливості) електронних файлів документів, що увійшли до складу тендерних пропозицій, у своїй сукупності, підтверджують наявність можливості обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.
Виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов висновку про наявність узгоджених антиконкурентних дій Позивача і іншого учасника торгів.
Суд не приймає довід Позивача про те, що розгляд справи Відповідачем та притягнення його до відповідальності відбулись з порушенням визначених законом строків, з огляду на наступне.
Розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі (частина перша статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III).
При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи (частина друга статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III).
Частиною першою статті 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III визначено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.
01.01.2024 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції та діяльності Антимонопольного комітету України» від 09.08.2023 № 3295-IX. Яким, зокрема, доповнено Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III статтею 37-1, згідно із чистиною першою якої, справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розглядаються органами Антимонопольного комітету України протягом розумного строку, але не більше трьох років з дня прийняття розпорядження про початок розгляду справи, якщо інше не передбачено цим Законом.
А частинною другою статті 37-1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III визначено, що за наявності обґрунтованих підстав, що перешкоджають розгляду справи у строк, визначений частиною першою цієї статті, органи Антимонопольного комітету України можуть продовжити цей строк, але не більше ніж на два роки, про що письмово повідомляються особи, які беруть участь у справі.
До строку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не зараховується час зупинення розгляду справи відповідно до частини другої статті 38 цього Закону. Якщо протягом граничних строків розгляду справи, передбачених частинами першою та другою цієї статті, органом Антимонопольного комітету України рішення не прийнято, справа підлягає закриттю на підставі абзацу сьомого частини першої статті 49 цього Закону. (частини третя, четверта статті 37-1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III).
Отже наразі, згідно із наведеними нормами строк розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить три роки з можливістю його продовження на два роки та зупинення на підставі розпорядження відповідного органу Антимонопольного комітету України.
Однак, з огляду на норми пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції та діяльності Антимонопольного комітету України» від 09.08.2023 № 3295-IX, справа № 16-02/2022, розгляд якої розпочато Розпорядженням від 11.11.2022, розглядалась відповідно до законодавства, яке діяло до дня набрання чинності цим законом (01.01.2024), яке не містило строків розгляду заяв і справ про захист економічної конкуренції.
Оцінюючи дотримання Відповідачем розумного строку при розгляді справи № 16-02/2022, суд враховує, що вона розглядалась безперервно у період з 11.11.2022 по 13.08.2024. Збір, аналіз та процесуальне оформлення доказів здійснювалось постійно у цей період, що підтверджується, зокрема, запитами та вимогами Відділення АМКУ до державних органів, державних підприємств та інших юридичних осіб, відповідями на них, датованими 2022 - 2024 роками, на яких ґрунтується Рішення від 13.08.2024 № 65/75-р/к.
Тобто, у даному випадку, дворічний строк розгляду справи обумовлений потребою у вчиненні усіх дій, необхідних для повноцінного розгляду справи з урахуванням її особливостей та конкретних обставин.
При цьому, в питанні оцінки розумності строку суд також враховує, що відповідно до прийнятих пізніше виникнення спірних правовідносин та чинних наразі норм статті 37-1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, строк розгляду таких справ становить три роки з можливістю його продовження на два роки. Тобто законодавчий орган, встановлюючи такі строки, вважав їх достатніми для розгляду справи. А достатність строку для повноцінного розгляду справи й є критерієм розумності.
Отже, у даному випадку, розгляд справи № 16-02/2022 здійснено Відділенням АМКУ в межах розумного строку.
Відповідно до частини першої статті 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, суб'єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності.
Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п'ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.
Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13 - 16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.
Частиною другою статті 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III визначено, що перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Оскільки днем закінчення вчинення першого порушення ФОП Михальчуком В.О. та ФОП Ачкасовим В.Л. є 05.12.2017 - дата закінчення аукціону за ідентифікатором закупівлі UA-2017-11-17-003145-a, а час розгляду Відділенням справи № 16-02/2022, на який зупинявся перебіг строку давності - з 11.11.2022 (дата прийняття Розпорядження) по 13.08.2024 (дата прийняття Рішення № 65/75-р/к), Відділенням АМКУ не порушено 5-річного строку давності, визначеного статтею 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III.
З огляду на наведене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 резолютивної частини Рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/75-р/к від 13.08.2024.
На підставі викладеного, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову повністю.
При розподілі господарських витрат суд виходить з положень пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, згідно із якими судовий збір покладається, зокрема, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. А відтак, витрати на сплату судового збору покладаються на Позивача.
Керуючись, частиною другою статті 19 Конституції України, статтею 1, частиною першою статті 5, частиною першою, пунктом 4 частини другої статті 6, частинами першою, другою статті 35, частинами першою, другою статті 37, статтею 41, частинами першою, другою статті 42пунктом 1 частини першої статті 50, частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, статтею 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII, статтями 73, 74, 76-80, 86, 123, 124, 129, 236, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд
У задоволенні позову відмовити повністю.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення господарського суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги в строк встановлений частиною першою статті 256 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст рішення складено 09 червня 2025 р.
Суддя Ю.А. Шаратов