05 червня 2025 року м. Київ №320/12996/21
Суддя Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І., розглянувши адміністративну справу в порядку письмового провадження за позовною заявою ФОП ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у Київській області про зобов'язання вчинити певні дії,
13 жовтня 2021 р. до Київського окружного адміністративного суду звернулась фізична особа-підприємець ОСОБА_1 з позовом до Головного управління Державної податкової служби у Київській області, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № 5553/0901 від 6 квітня 2021 р.
В обґрунтування позовних вимог вказується, що спірне податкове повідомлення-рішення є протиправним, оскільки відповідач, здійснюючи перевірку господарської діяльності позивача на предмет дотримання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні роздрібної торгівлі тютюновими виробами, не виявив жодних порушень. При цьому позивач звертає увагу, що висновок КНДІСЕ, на який посилається контролюючий орган, датований 15.07.2020, в той час коли фактична перевірка була розпочата 16.03.2021 тривалістю 10 діб. Крім того, позивач вказує, що відповідачем не встановлено наявність фальсифікованих тютюнових засобів чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, у зв'язку з чим, підсумовуючи, просить суд задовольнити позовні вимоги.
Відповідач надав суду відзив, в якому заперечує проти задоволення позову та зазначає, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення є таким, що прийняте на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені ПК України, оскільки фактична перевірка проведена у відповідності до вимог норм податкового законодавства. При цьому відповідачем зазначено, що фактичною перевіркою встановлено факт зберігання тютюнових виробів без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено вимоги статті 11 Закону України №481/95-ВР, п. 5 Положення № 1251, п. 226.9 ст. 226 ПК України, у зв'язку з чим просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
Позивачем також направлено відповідь на відзив, в якому акцентовано увагу суду на протиправності дій контролюючого органу, що призвели до формування необґрунтованих висновків, на підставі яких прийнято спірне податкове повідомлення-рішення.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду (суддя ОСОБА_2 ) відкрито провадження в адміністративній справі.
Рішенням Вищої ради правосуддя від 03.10.2023 за № 949/0/15-23 ОСОБА_2 було звільнено з посади судді Київського окружного адміністративного суду у зв'язку з поданням заяви про відставку.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями цю справу передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 15.01.2024 прийнято до провадження адміністративну справу та визначено здійснювати розгляд справи одноособово суддею Лисенко В.І. за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.
Встановивши правові позиції сторін по справі та їх обґрунтування, розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, оглянувши письмові докази, які були надані до матеріалів справи, судом встановлено наступне.
На підставі п.п.80.2.5. п.80.2 ст.80 ПК України, згідно з наказом від 01.03.2021 № 381-п та направленнями на проведення фактичної перевірки від 16.03.2021 № 1570, № 1571 посадовими особами ГУ ДПС у Київській області 16.03.2021 проведено фактичну перевірку торгового об?єкту за адресою: АДРЕСА_1 .
Підставою для включення ФОП ОСОБА_1 до переліку суб'єктів, які підлягають перевірці в березні 2021 року слугувала доповідна записка на ім'я заступника начальника ГУ ДПС у Київській області від 01.03.2021 № 330.
Низькі показники діяльності ФОП ОСОБА_1 з реалізації підакцизних товарів у декларації акцизного податку за січень 2021 слугувало, як стверджує контролюючий орган, необхідністю проведення фактичної перевірки за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 .
Перевіркою встановлено факт зберігання тютюнових виробів без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено вимоги ст. 11 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР “Про державне регулювання виробництва, обігу спирту етилового, плодового і коньячного, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», п. 226.9 ст. 226 ПК України. Контролюючим органом виявлено тютюнові вироби Strong Армійські, виробництва ТзОВ “Марвел Інтернешнл Тобакко Груп» марковані марками акцизного податку, які призначені для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва (ТВ ІНШІ), у помаранчевій кольоровій гамі.
Таким чином, перевіркою встановлено факт зберігання тютюнового виробу без марок акцизного податку встановленого зразка, чим, на переконання відповідача, порушено вимоги ст. 11 Закону України № 481/95-ВР, п. 5 Положення № 1251, п. 226.9 ст. 226 ПК України.
За результатами проведеної фактичної перевірки посадовими особами ГУ ДПС у Київській області складено акт від 17.03.2021 № 3762-10-36-09-00-10/2729206886, на підставі висновків якого прийнято спірне податкове повідомлення-рішення від 06.04.2021 № 553/0901, яким до ФОП ОСОБА_1 застосовано штрафні санкції у сумі 17 000 грн.
Не погоджуючись з правомірністю спірного податкового повідомлення-рішення, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платники податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенція контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства врегульовані Податковим кодексом України.
Згідно з пункту 1.1 статті 1 Податкового кодексу України, відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України.
Відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України, контролюючі органи, визначені підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Згідно з пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Відповідно до приписів статті 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;
неподання суб'єктом господарювання в установлений законом строк обов'язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;
у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу (пункт 80.10 статті 80 Податкового кодексу України).
Приписами пункту 86.1 Податкового кодексу України визначено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.
Щодо висновків акту перевірки про встановлення факту зберігання тютюнових виробів без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено вимоги статті 11 Закону України від 19.12.1995 №481 95-ВР "Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" із змінами та доповненнями, пункту 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, суд зазначає наступне.
Нормативно-правовим актом, який визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України, є Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".
У розумінні статті 1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.
Відповідно до частини третьої статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" маркування тютюнових виробів, які реалізуються в Україні, здійснюється таким чином:
на кожній одиниці тютюнової продукції (сигареті, цигарці тощо) вказується власна назва виробу.
На кожній пачці, коробці або сувенірній коробці вказується:
найменування суб'єкта господарювання-виробника або тютюнової компанії;
загальна та власна назви;
наявність фільтруючого мундштука;
кількість одиниць у пачці, коробці чи в сувенірній коробці;
відомості щодо вмісту смоли та нікотину в диму однієї сигарети (щодо сигарет), які наносяться на зовнішню поверхню однієї меншої сторони упаковки тютюнових виробів і займають не менше 15 відсотків площі цієї сторони;
медичні попередження, які наносяться відповідно до вимог, зазначених у цій частині статті;
штриховий код.
На упаковці (за виключенням прозорих обгорток), в якій вироби знаходяться в пачках або загальна та власна назви виробу;
кількість одиниць продукції в упаковці;
медичні попередження, які наносяться відповідно до вимог, зазначених у цій частині статті;
штриховий код.
На транспортній тарі вказується:
загальна та власна назви виробу;
найменування суб'єкта господарювання-виробника та його місцезнаходження;
кількість одиниць продукції в упаковці;
дата виготовлення.
Основне медичне попередження споживачів тютюнових виробів "Куріння вбиває" зазначається на одній більшій зовнішній стороні упаковки (коробки, пачки). На другій більшій зовнішній стороні упаковки (коробки, пачки) тютюнових виробів зазначається додаткове медичне попередження у вигляді одного з десяти текстових написів такого змісту: "Куріння викликає рак легенів", "Куріння викликає залежність від тютюну (нікотинову залежність) - не починайте курити!", "Курці помирають рано", "Куріння викликає старіння шкіри", "Куріння знижує здатність жінок народжувати дітей", "Відмова від куріння значно зменшує ризик небезпечних серцевих захворювань і захворювань легенів", "Куріння руйнує артерії, викликає серцеві напади та інсульт", "Куріння може викликати повільну та болісну смерть", "Куріння під час вагітності завдає шкоди вашій дитині", "Куріння пошкоджує сперму і може призвести до імпотенції" і кольорового малюнка (малюнків) та/або піктограми (піктограм). Кожен варіант текстових написів додаткових медичних попереджень наноситься виробником тютюнових виробів на упаковки (коробки, пачки) тютюнових виробів почергово.
Зазначені малюнок (малюнки) та/або піктограма (піктограми) затверджуються постановою Кабінету Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони здоров'я і підлягають перегляду (перезатвердженню) Кабінетом Міністрів України у такому самому порядку один раз на п'ять років. Малюнок (малюнки) та/або піктограма (піктограми) наносяться виробником тютюнових виробів на упаковки (коробки, пачки) тютюнових виробів не пізніше, ніж через 18 місяців з дня набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України про їх затвердження (перезатвердження).
Основне та додаткове медичні попередження споживачів тютюнових виробів мають бути розміщені у визначеному виробником або імпортером тютюнових виробів на упаковці (коробці, пачці) місці в рамці чорного кольору шириною не менше ніж три міліметри. Площа, обмежена рамкою, включаючи площу самої рамки, має становити не менше 50 відсотків площі зовнішньої поверхні більшої зовнішньої сторони упаковки (коробки, пачки) тютюнових виробів. Тексти основного та додаткового медичних попереджень споживачів тютюнових виробів, що зазначаються на кожній упаковці (коробці, пачці) тютюнових виробів, мають бути чіткими, надрукованими чорним жирним шрифтом на білому фоні рядковими літерами, крім першої літери попередження, і розміщуватися таким чином, щоб забезпечити цілісність тексту при відкриванні тютюнового виробу у спосіб, зазначений на його упаковці, та не перекриватися іншою друкованою інформацією або марками акцизного збору.
Знаки для товарів і послуг на тютюнових виробах виконуються мовою та у вигляді зареєстрованого оригіналу або зображення, наведеного в прийнятій на розгляд заявці на реєстрацію знака для товарів і послуг.
Продукція, призначена для експорту, маркується згідно з умовами відповідної угоди на експорт.
Відповідно до частини четвертої статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
У разі зміни зразка марок акцизного податку вже закуплені марки попереднього зразка застосовуються у виробництві алкогольних напоїв та тютюнових виробів до їх повного використання, а марковані такими марками алкогольні напої та тютюнові вироби знаходяться в обігу до їх повної реалізації в межах терміну придатності для споживання.
Марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Згідно з підпунктом 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового Кодексу України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Відповідно до пункту 226.1 статті 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (п.226.2 ст. 226 ПК України).
Як встановлено пунктом 226.3 статті 226 ПК України, виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктом 226.9 статті 226 ПК України вважаються такими, що немарковані:
- алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;
- алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;
- вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;
- алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.
Також, згідно із пунктом 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251 (далі - Положення №1251), маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.
Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої та тютюнові вироби у випадках, визначених пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження:
- пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення;
- наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція);
- пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів;
- відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.
Для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження, у тому числі під час відкупорювання (розкривання) товару, і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання (пункт 21 Положення №1251).
На тютюнові вироби марки наклеюються:
на пачки сигарет та цигарок серійного виробництва, сигар, сигарил, а також цигарок, упакованих у сувенірні коробки (незалежно від їх розміру), - у такій спосіб, щоб марки обов'язково розривалися під час відкривання;
на тютюнові вироби в упаковці, що підлягає обгортанню у поліпропіленову плівку, - під плівку (п. 23 Положення №1251).
Відповідно до частини другої статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" до суб'єктів господарювання (у тому числі іноземних суб'єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.
В акті фактичної перевірки від 17.03.2021 № 3762-10-36-09-00-10/2729206886 відповідач зазначає про те, що під час даної фактичної перевірки виявлено тютюнові вироби SiaLing, Армійські, Marvel, виробництва ТзОВ «МАРВЕЛ ІНТЕРНЕШНЛ ТОБАККО ГРУП», що марковані марками акцизного податку (надалі по тексту МАП), що призначені для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва (ТВ ІНШІ) у помаранчевій кольоровій гамі.
В подальшому відповідачем зроблено висновок про те, що усі тютюнові вироби, описані в акті та марковані МАП «ТВ ІНШІ» у помаранчеві кольоровій гамі не відповідають товарній категорії сигарили, а є звичайними сигаретами з фільтром, повинні маркуватись МАП «ТВ ЗФ» у зеленій помаранчевій гамі. Вищевикладене, на думку відповідача, є порушенням статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та порушенням Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 р. №1251.
Відповідачем зазначається також, що, відповідно до висновку КНДІСЕ від 15.07.2020 №16457/20-34/16458/17825-17831/20-53/17832-17846/20-34, описані в акті тютюнові вироби за фізичними показниками маси одного виробу без фільтру чи мундштука та однієї третини зовнішньої окружності по периметру не відповідають визначальним характеристикам, що розглядаються у товарній підкатегорії сигари, сигари з відрізними кінцями, сигарили з вмістом тютюну, оскільки не задовольняють умови передбачені додатковими поясненнями до товарної категорії 2402100000 українського класифікатора товарів зовнішньоекономічної діяльності.
Таким чином, відповідач, з урахуванням усього вищевикладеного, прийшов до висновку про те, що виявлені під час перевірки тютюнові вироби, марковані МАП «ТВ ІНШІ», що зберігаються позивачем за Київська область, Тетіївський р-н., с. П?ятигори, вул. Київська, 52, є маркованими МАП, що не відповідають виду продукції.
Разом з тим, суд зауважує, що висновок КНДІСЕ №16457/20-34/16458/17825-17831/20-53/17832-17846/20-34, на який посилається відповідач в акті перевірки датований 15.07.2020, в той час як фактична перевірка проводилась з 16.03.2021 тривалістю 10 діб.
Крім того, посилання відповідача на висновок КНДІСЕ №16457/20-34/16458/17825-17831/20-53/17832-17846/20-34 в якості обґрунтування правомірності спірного податкового повідомлення-рішення № 5553/0901 від 6 квітня 2021 р. суд не приймає до уваги, оскільки контролюючий орган не здійснював відбір взірців тютюнових виробів для проведення такого експертного дослідження у місці проведення господарської діяльності позивача (місце проведення відповідної фактичної перевірки). Більше того, таке експертне дослідження проведено і завершено до моменту призначення, проведення та завершення відповідної фактичної перевірки, а також взірці тютюнових виробів, що надані відповідачем для проведення вказаного експертного дослідження не відбирались у позивача та їх походження невідоме.
Таким чином, судом встановлено, що відповідачем не було вилучено виявлені під час перевірки тютюнові вироби, не відправлено на експертизу, тобто ніяким чином не досліджувались.
Згідно із статтею 10 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», - тютюнові вироби підлягають підтвердженню відповідності в законодавчо регульованій сфері шляхом сертифікації.
При цьому, судом встановлено, що в матеріалах справи наявний висновок експертного дослідження, що наданий позивачем, за результатами проведення комплексного біологічного, товарознавчого та трасологічного дослідження від 28.10.2020 №25584/20-34/25585/20-33/25586/20-53/2684826859/20-34/2699027001/20-33/2700227013/20-53, виконаний КНДІСЕ, у якому, зокрема, вказано про те, що тютюнові вироби, представлені до експертного дослідження, відносяться до тонких сигар - сигарил та згідно з УКТ ЗЕД розглядаються у товарній позиції «сигари, сигари з відрізаними кінцями, сигарили та сигарети, цигарки, з тютюном або його замінниками», товарній підпозиції/категорії/підкатегорії «сигари, сигари з відрізаними кінцями та сигарили, з вмістом тютюну», вони відносяться до товарної категорії УКТ ЗЕД 2402100000, тютюнові вироби виготовлені промисловим способом на обладнанні для виробництва тютюнових виробів.
Окрім того, в матеріалах справи міститься висновок державної санітарно епідеміологічної експертизи №12.2-18-1/6596 від 30.07.2020, відповідно до якого тютюнові вироби STRONG Армійські та MARVEL є сигарилами виготовленими з натурального ферментованого тютюнового листа та фільтруючого мундштука відповідно до ТУ У 12.0-36929539-003:2014 «Сигарили і сигари. Технічні умови», вказані сигарили відповідають вимогам діючого санітарного законодавства України та дані сигарили можуть бути використані в заявленій сфері застосування, а саме - споживання населенням, оптова і роздрібна торгівля.
Відповідно до сертифікатів відповідності зареєстрованих в реєстрі органу з оцінки відповідності за № UA.CB.094-20 (терміном дії до 08.12.2021 року) та за №UA.CB.083-20 (терміном дії до 11.11.2021 року) - тютюнові вироби марки STRONG Армійські та MARVEL є сигарилами.
Згідно із п. 1.3.2.6 Наказу Державної митної служби України №225 від 11.12.2012 року «Про введення в дію методичних рекомендації» сигарили - це тонкі сигари. Саме тому код УКТЗЕД сигарет з фільтром це - 2402.20.90.20, а сигарил це - 2402.10.00.00.
Враховуючи вищевикладене та керуючись нормами чинного законодавства України, суд дійшов до висновку, що тютюнові вироби MARVEL та STRONG Армійські є таким різновидом тютюнових виробів як сигарили, класифікуються за кодом УКТ ЗЕД а сигарил це - 2402.10.00.00. та підлягають маркуванню МАП «ТВ ІНШІ» в у помаранчевій кольоровій гамі.
Згідно з підпунктом 75.1.3 Податкового кодексу України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Підпунктом 80.2.5 пункту 8.2 статті 80 Податкового кодексу України визначено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.
Судом також було встановлено, що фактична перевірка позивача у березні 2021 року, за наслідком якої складено акт від 17.03.2021 № 3762-10-36-09-00-10/2729206886 та прийнято спірне податкове повідомлення-рішення від 06.04.2021 № 553/0901, була проведена з підстав, що містяться в підпункті 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.
Разом з тим, суд наголошує, що і наказ від 01.03.2021 №381-п, і додаток до нього містять лише цифрове позначення норми Податкового кодексу України - підпункту 80.2.5. пункту 80.2 статті 80. При цьому, контролюючий орган не наводить жодних вказівок на фактичну та реально існуючу підставу для перевірки, яка би кореспондувала універсальній нормі за підпунктом 80.2.5. пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, ним не наведено жодних конкретних відомостей щодо підстав для фактичної перевірки (чи це інформація про порушення позивачем вимог законодавства, чи це здійснення відповідачем функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу тютюнових виробів, чи якісь інші приводи).
У цій частині суд підсумовує, що норми Податкового кодексу України містять здебільшого загальні та універсальні приписи (зокрема, в частині підстав для проведення контрольних заходів), які в кожному конкретному випадку потребують належного обґрунтування дійсними обставинами справи. Зокрема, не може визнаватися доречним і достатнім для проведення фактичної перевірки саме лише посилання на певну норму (на її цифрове позначення). Так, для реалізації своїх повноважень відповідно до пп. 80.2.5 Податкового кодексу України, контролюючий орган повинен навести чіткі та узгоджені підстави для здійснення перевірки.
Зазначені висновки суду узгоджуються, зокрема, з позиціями Верховного Суду, що викладені в постанові від 17.12.2020 року у справі №520/12028/18, постанові від 19.11.2020 року у справі №160/7971/19, постанові від 22.09.2020 року у справі №520/1304/2020, постанові від 08.09.2020 року у справі №640/21536/19, постанові від 02.09.2020 року у справі №821/1828/16. При цьому, вони не суперечать позиції Верховного Суду у постанові від 25.01.2019 року у справі №812/1112/16, на яку посилається відповідач, оскільки у ній стверджено про наявність у контролюючого органу повноважень щодо проведення фактичної перевірки з підстав здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального, однак, така підстава (або ж інша) в будь-якому разі вимагає свого чіткого та однозначного окреслення до моменту здійснення перевірки.
Суд відзначає, що в наказі від 01.03.2021 №381-п не зазначено фактичної причини для її проведення відповідно до обраної контролюючим органом нормативної підстави. На переконання суду, всі підстави для перевірки (як нормативні, так і фактичні) повинні бути окреслені контролюючим органом на час призначення перевірки. Відсутність таких підстав (їх неповність, нечіткість) свідчить про нелегітимність контрольного заходу, оскільки податковим органом не було визначено з належною мірою конкретизації підстави для перевірки. Наявність же універсальних компетенцій контролюючого органу щодо здійснення перевірки не звільняє його від обов'язку визначити та обґрунтувати в кожному конкретному випадку існування підстав для проведення відповідного заходу контролю.
Зазначене в повній мірі узгоджується зі засадою правової визначеності, адже загальні формулювання унеможливлюють чітке розуміння підставності рішень і дій контролюючого органу. Принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також обґрунтованість і послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані права та свободи цієї особи.
Принцип правової визначеності є одним із суттєвих елементів засади верховенства прав, а також одним із визначальних принципів доброго врядування і належної адміністрації (встановлення процедури і її дотримання). Однак, у даному випадку він не був дотриманий, оскільки суб'єкт владних повноважень не визначив належним чином підстав для свого рішення про здійснення перевірки.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що за наслідком проведеної перевірки суб'єкт владних повноважень прийняв рішення про застосування фінансових санкцій за відсутності на те правових підстав.
Враховуючи вищевикладене, відповідачем не доведено, а позивачем спростовано обґрунтованість податкового повідомлення-рішення від 6 квітня 2021 р. № 5553/0901, оскільки не було доведено порушення позивачем вимог ст. 11 Закону України № 481/95-ВР, п. 5 Положення № 1251, п. 226.9 ст. 226 ПК України.
Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що висновки про порушення позивачем податкового законодавства, зроблені відповідачем в акті перевірки, є необґрунтованими та недоведеними, у зв'язку з чим спірне податкове повідомлення-рішення, прийняте відповідачем на підставі встановлених порушень, є протиправним та підлягає скасуванню.
За визначенням частини першої статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Достатніми, у розумінні частини першої статті 76 КАС України, є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
За змістом частини другої вищезазначеної правової норми процесуального закону, питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Разом з тим частина перша статті 77 КАС України покладає на кожну сторону обов'язок довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Отже, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду доказів, які спростовували б доводи позивача, а відтак, не довів правомірності свого рішення, а тому заявлені позивачем вимоги є такими, що підлягають задоволенню.
Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
З матеріалів справи вбачається, що позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов'язані зі сплатою судового збору за подання позову до суду у розмірі 908,00 грн, що документально підтверджується квитанцією від 04.10.2021.
Суд зазначає, що на час вирішення справи, позивачем не заявлено до стягнення понесені витрати на професійну правничу допомогу, не надано до суду відповідних доказів, у зв'язку з чим, вирішенню судом такі витрати за ст. 134 та ст. 139 КАС України, під час винесення рішення у даній справі, не підлягають.
Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду у сумі 908,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - ГУ ДПС у Київській області.
Керуючись статтями 2, 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Київській області від 06.04.2021 № 5553/0901.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Київській області (03151, м. Київ, вул. Святослава Хороброго, 5а, код ЄДРПОУ 44096797) на користь ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені судові витрати у сумі 908,00 грн. (дев'ятсот вісім) гривень 00 коп.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Лисенко В.І.