Рішення від 29.05.2025 по справі 320/54865/24

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2025 року м. Київ № 320/54865/24

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Шевченко А.В., за участю секретаря судового засідання Прокопенко А.І.,

представника позивача: Гнидки М.В.

представника відповідача: Василевської А.В.

представник третьої особи: Шинкарик О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства «МАГАЗИН «КИЯНКА» до Головного управління Державної податкової служби у м. Києві, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство «МАГАЗИН «КИЯНКА» звернулося до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення від 04.11.2024 року №1268072303.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що податкове повідомлення-рішення підлягає скасуванню, оскільки висновки контролюючого органу спростовуються належно оформленими первинними документами та підтверджують належне, обґрунтоване декларування податкових зобов'язань. Зазначає, що правомірно сплатив податок на прибуток іноземних юридичних осіб за ставкою 2% в 2018 та 2019 роках, та за ставкою 5% в 2020 та 2021 році від виплачуваних дивідендів на користь Компаній «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр). Застосування саме такого розміру податку передбачено підпунктом «а» пункту 2 статті 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи від 08.12.2012, ратифікованої Україною 04.07.2013. Позивач категорично не погоджується із позицією контролюючого органу про те, що компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) здійснювали діяльність в Україні через постійне представництво, а тому у даному випадку мало керуватися безпосередньо нормами Податкового кодексу України, - тобто сплатити податок з доходів виплачених нерезиденту у розмірі 15%

Згідно з ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28.11.2024 відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати її розгляд у порядку загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.

Протокольною ухвалою суду від 05.03.2025 залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача компанію «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр).

Протокольною ухвалою суду від 02.04.2025 закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду по суті.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив позов задовольнити.

Представники відповідача під час судового розгляду справи проти позову заперечували та зазначили, що оскаржуване рішення прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, посилаючись на обставини, викладені у відповідному акті перевірки та наданому суду відзиві на позовну заяву. В обґрунтування зазначили, що в ході проведеної документальної позапланової виїзної перевірки встановлено, що позивач всупереч вимог підпункту 141.4.1, 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України безпідставно застосував ставку податку на доходи нерезидента при виплаті сум дивідендів у розмірі 5% замість 15%, що призвело до заниження названого податку. На переконання контролюючого органу компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» здійснювала діяльність в Україні через постійне представництво у вигляді постійного місця діяльності, в якому частково, але в значних обсягах здійснювалась господарська діяльність нерезидента. Враховуючи те, що нерезидент не зареєстрував в Україні постійного представництва, а ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» сплачувало доходи у вигляді дивідендів не на користь постійного представництва, а безпосередньо на користь нерезидента, то при виплаті відповідних процентів Товариство мало утримати з суми такого доходу податок на доходи нерезидентів за ставкою 15%.

Представник третьої особи у судових засіданням просила суд позов задовольнити, визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення. Зазначала, що компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» ніколи не мала постійних чи тимчасових представництв на території Україні або в інших країнах. Компанія уклала ряд кредитних договорів із українськими підприємствами, включаючи ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА». Компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» використовувала виключно власні кошти для фінансових операцій із українськими компаніями, зокрема з ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА», а також для виконання договірних зобов'язань перед третіми особами.

За необхідності, директор в інтересах компанії призначав довірену особу та видавав спеціальні довіреності з чітким переліком повноважень таким повіреним особам. Кредитні договори укладені із українськими підприємствами та додаткові угоди до них підписувалися повіреним компанії ОСОБА_6 на підставі довіреності. Повірений Григор'єв Вадим не приймав самостійних рішень щодо укладення договорів та внесення змін до будь-яких договорів. Видані йому довіреності були спеціальними та передбачали обмежений перелік повноважень виключно для виконання рішень директорів, прийнятих у Республіці Кіпр. Обмеження та чітке визначення меж повноважень повіреного визначалися кожною окремою резолюцією компанії. Відповідно, дії підписанта були чітко регламентовані ухваленими резолюціями та умовами договорів.

Представник третьої особи наполягала на тому, що впродовж 2017-2021 років компанією «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» було перераховано українським компаніям за кредитними договорами грошові кошти у розмірі 116 421 737,47 доларів США, з яких 21 526 000,00 доларів США перераховано ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА». Перерахування грошових коштів здійснювалось з банківських рахунків відкритих у Швейцарії. Проценти отримані від українських компаній в період з 2017 по 2021 роки, зокрема отримані від ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» в період з 2017 по 2019 роки у розмірі 10 704 932,66 доларів США, компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» використовувала для власної інвестиційної діяльності у вказаний період. Виплати процентів за користування кредитами оподатковувалися відповідно до положень Конвенції між Україною та Кіпром про уникнення подвійного оподаткування, згідно якої ставка податку на прибуток іноземних юридичних осіб становила 2% у 2017-2019 роках та 5% у 2020-2021 роках. Компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» є бенефіціарним власником отриманих процентів сплачених українськими компаніями, в т.ч. ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА», за укладеними кредитними договорами.

У період з 2017 року по 2021 рік (включно) компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» інвестувала грошові кошти в різноманітні цінні папери, облігації, вкладала кошти на депозитні рахунки для отримання прибутку та купувала дорогоцінні метали.

Саме компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED», резидент Республіки Кіпр, була та залишається кінцевим бенефіціарним власником відсотків, отриманих від українських компаній за кредитними договорами. З огляду на вищевказане, висновки про наявність представництва на території України чи наявність в діях повіреного компанії ознак здійснення діяльності постійного представництва є абсолютно хибними, оскільки самі лише факти видачі нерезидентом довіреностей фізичній особі не можуть свідчити про здійснення повіреним діяльності постійного представництва у розумінні положень Конвенції про уникнення подвійного оподаткування укладеної між Республікою Кіпр та Україною.

Розглянувши подані представниками сторін та третьої особи документи та матеріали, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Відповідно до наказу Головного управління ДПС у м. Києві від 11.09.2024 №6034-п та направлення від 19.09.2024 №20545/26-15-23-03-19 проведено документальну позапланову виїзну перевірку Приватного акціонерного товариства «МАГАЗИН «КИЯНКА» з питань дотримання вимог податкового законодавства при вигляді доходу у вигляді процентів із джерелом походження з України нерезидентам «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) за період з 01.01.2018 по 31.12.2021.

25.09.2024 року Головним управлінням ДПС у м. Києві було складено Акт про результати документальної позапланової виїзної перевірки ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» №107261/Ж5/26-15-23-03-21/01564466, в якому встановлено порушення:

- підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, а саме занижено податок на прибуток іноземних юридичних осіб при виплаті доходу із джерелом його походження з України у вигляді процентів компаніям «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) на загальну суму 34 102 194 грн., у тому числі за 2018 рік - на суму 14 111 518 грн., за 2019 рік - на суму 5 954 552 грн., за 2020 рік - на суму 4 931 263 грн., за 2021 рік - на суму 9 104 861 грн.

В ході перевірки було встановлено здійснення виплат позивачем доходів нерезиденту із джерелом походження з України - компаніям «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр).

Наведені висновки контролюючого органу ґрунтуються на таких обставинах.

1) Так, між ВАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (Позичальник) та з компанією «DAVENPORT COMMERCE LIMITED» (Великобританія) (Кредитор) 17.09.2004 укладено договір №1 про надання кредиту.

Згідно з предметом Договору, Кредитор зобов'язується надати Позичальнику на умовах повернення, строковості та цільового характеру використання кредит у сумі 2 000 000,00 дол. США. Мета кредиту: фінансування діяльності Позичальника. Відсоток, під який надається кредит: 11% річних від суми одержаного кредиту. Порядок погашення кредиту та відсотків: Позичальник зобов'язуються повернути отриманий кредит до 17.09.2012 року, відсотки нараховуються щомісячно та сплачуються до 17.09.2012 року. Згідно з умовами договору, допускається дострокове погашення кредиту та відсотків. Договір підписано у м. Києві, Україна, зі сторони Позичальника Головою правління ВАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Мінчуком В.В., який діяв на підставі Статуту, зі сторони Кредитора - Компанії «DAVENPORT COMMERCT LIMITED» Сергієм Ковальчуком, який діяв на підставі Генеральної довіреності.

Договір зареєстровано Головним управлінням Національного банку України по м. Києву і Київській області 07.10.2004 за №09-507/18431, реєстраційне свідоцтво № 3672.

До Договору про надання кредиту від 17.09.2004 № 1 укладено додаткові угоди:

- від 08.06.2005 №1, згідно з якою змінено загальний розмір кредиту. Додаткова угода від 08.06.2005 № 1 підписана у м. Києві, Україна зі сторони Позичальника - Головою правління ВАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Мінчуком В.В., який діяв на підставі Статуту, зі сторони Кредитора - повіреним компанії «DAVENPORT COMMERCT LIMITED», громадянином України ОСОБА_2, який діяв на підставі Генеральної довіреності. Зміни до Договору про надання кредиту від 15.09.2006 №1 зареєстровано Головним управлінням НБУ по м. Києві і Київській область від 20.07.2005 №18-207/12732;

- від 12.07.2006 №2, згідно з якою змінені реквізити Позичальника. Додаткова угода від 12.07.2006 № 2 підписана у м. Київ, Україна зі сторони Позичальника - Головою правління ВАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Кредитора - повіреним компанії «DAVENPORT COMMERCT LIMITED», громадянином України ОСОБА_2, який діяв на підставі Генеральної довіреності. Зміни до Договору про надання кредиту від 15.09.2006 № 1 зареєстровано Головним управлінням НБУ по м. Києву і Київській області від 29.09.2006 №10-201/22709;

- від 15.10.2008 №3, згідно з якою змінено Кредитора, Новий Кредитор - компанія «AMARENA LIMITED». Додаткова угода від 15.10.2008 № 3 підписана у м. Лондоні, Велика Британія зі сторони Позичальника - Головою правління ВАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В., яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Кредитора - повіреним компанії «DAVENPORT COMMERCT LIMITED» - громадянином України ОСОБА_6, який діяв на підставі Генеральної довіреності та зі сторони Нового Кредитора - повіреним компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) громадянином України ОСОБА_2 , який діяв на підставі Довіреності від 07.03.2008. Зміни до Договору про надання кредиту від 15.09.2006 №1 зареєстровано Головним управлінням НБУ по м. Києву і Київській області від 19.12.2008 № 10-201/24693;

- від 07.08.2009 №4, згідно з якою змінені банківські реквізити Позичальника та Кредитора. Додаткова угода від 07.08.2009 №4 підписана у м. Києві, Україна зі сторони Позичальника - Головою правління ВАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі Сторони Кредитора - повіреним компанії «AMARENA LIMITED» громадянином України ОСОБА_2, який діяв на підставі Довіреності від 06.03.2007. Зміни до Договору про надання кредиту від 15.09.2006 №1 зареєстровано Головним управлінням НБУ по м. Києву і Київській області від 04.09.2009 №09-204/18990;

- від 27.08.2010 №5, згідно з якою змінено найменування Позичальника. Додаткова угода від 27.08.2010 № 5 підписана у м. Києві, Україна зі сторони Позичальника Головою правління ПАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Кредитора - Повіреним компанії «AMARENA LIMITED» громадянином України ОСОБА_2, який діяв на підставі Довіреності від 07.03.2007. Зміни до Договору про надання кредиту від 15.09.2006 №1 зареєстровано Головним управлінням Національного банку України по м. Києву і Київській області 27.09.2010 за №09-204/21016, реєстраційне свідоцтво №12930;

- від 01.11.2011 №6, згідно з якою змінені реквізити сторін. Додаткова угода від 01.11.2011 №6 підписана у місті Київ, Україна зі сторони Позичальника Генеральним директором ПАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Кредитора - Повіреним компанії «AMARENA LIMITED» громадянином України ОСОБА_2 , який діяв на підставі Довіреності б/н від 07.03.2008;

- від 14.02.2012 № 7, згідно з якою змінено відсоток, під який надається кредит, на 0,1% та строк повернення кредиту на 17.09.2017. Додаткова угода від 14.02.2012 № 7 підписана у місті Київ, Україна зі сторони Позичальника Генеральним директором ПАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Кредитора - Повіреним компанії «AMARENA LIMITED» громадянином України ОСОБА_2, який діяв па підставі Довіреності від 06.03.2007. Зміни до Договору про надання кредиту від 15.09.2006 № 1, внесені додатковими угодами від 01.11.2011 № 6 та від 14.02.2012 № 7 зареєстровано Головним управлінням НБУ по м. Києву і Київській області від 05.04.2012 № 09-204/6180;

- від 12.11.2012 №8, згідно з якою змінено реквізити Кредитора. Додаткова угода від 12.11.2012 №8 підписана у місті Київ. Україна зі сторони Позичальника Генеральним директором ПАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.B. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Кредитора - Повіреним компанії «AMARENA LIMITED» громадянином України ОСОБА_2, який діяв на підставі Довіреності від 12.03.2012 року. Зміни до Договору про надання кредиту від 15.09.2006 № 1. зареєстрованого за № 12930 від 27.09.2010, зареєстровано в Головним управлінням НБУ по м. Києву і Київській області 20.12.2012 за №12930/2;

- від 15.07.2013 №9, згідно з якою змінено відсоток, під який надається кредит на 10%. Додаткова угода від 15.07.2013 №9 підписана у місті Київ, Україна з сторони Позичальника Генеральним директором ПАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА Зінчук Н.В., яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Кредитора - Повірений компанії «AMARENA LIMITED» громадянином України ОСОБА_2, який діяв на підставі Довіреності від 07.03.2013 року. Зміни до Договору про надання кредиту від 15.09.2006 №1 зареєстрованого за №12930 від 27.09.2010, зареєстрованого в ГУ НБУ по м. Києву і Київській області 02.08.2013 за №12930/3;

- від 20.01.2015 №10, згідно з якою змінено відсоток, під який надається кредит, на 11%. Додаткова угода від 20.01,2015 №10 підписана у місті Київ, Україна зі сторони Позичальника Генеральним директором ПАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Кредитора - Повіреним компанії «AMARENA LIMITED» громадянином України ОСОБА_2, який діяв на підставі Довіреності від 07.03.2013 р. Зміни до Договору про надання кредиту від 15.09.2006 №1, зареєстрованого за №12930 від 27.09.2010, зареєстровано в ГУ НБУ по м. Києву і Київській області 26.02.2015 за №12930/4;

- від 01.01.2016 №11, згідно з якою змінено відсоток, під який надається кредит, на 4%. Додаткова угода від 01.01.2016 № 11 підписана у місті Київ, Україна зі сторони Позичальника Генеральним директором ПАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Кредитора - Повіреним компанії «AMARENA LIMITED» громадянином України ОСОБА_2, який діяв на підставі Довіреності від 07.03.2015 р. Зміни до Договору про надання кредиту від 15.09.2006 №1, зареєстрованого за № 12930 від 27.09.2010, зареєстровано в ГУ НБУ по м. Києву і Київській області 17.05.2016 за №12930/5;

- від 01.02.2018 №12, згідно з якою змінено тип Товариства Позичальника. Додаткова угода від 01.02.2018 №12 підписана у місті Київ, Україна зі сторони Позичальника Генеральним директором ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.B. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Кредитора - Повіреним компанії «AMARENA LIMITED» громадянином України ОСОБА_2, який діяв на підставі Довіреності від 25.01.2017 року. Про реєстрацію змін до Договору про надання кредиту від 15.09.2006 « 1, зареєстрованого за №12930 від 27.09.2010, ПАТ «УКРСОЦБАНК» повідомило ГУ НБУ по м.Києву і Київській області 11.05.2018 за №04.121-14/5579.

Також, до Договору про надання кредиту від 17.09.2004 №1 укладено Договір відступлення права вимоги від 30.09.2018 б/н між «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) (Первісний Кредитор), в особі представника Ковальчука Сергія, який діяв на підставі Довіреності від 22.02.2018, та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) (Новий Кредитор), в особі представника Вадима Григор'єва, який діяв на підставі Довіреності від 20.10.2017.

Предмет договору: Первісний Кредитор передає, а Новий Кредитор приймає на себе всі права та обов'язки за Договором про надання кредиту №1 від 17.09.2004, що належать Первісному Кредитору, і стає Кредитором за Кредитним договором від 17.09.2004 №1, укладеним між Первісним Кредитором та ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (Позичальник), «Сума боргу на дату укладання Договору відступлення права вимоги складає: за основною сумою кредиту 2 274 949,50 дол. США та за нарахованими та несплаченими відсотками 93 902,84 дол. США». Місце складання договору - м. Київ, Україна.

- від 29.10.2018 №13, згідно з якою змінено кредитора на «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр). Додаткова угода від 29.10.2018 №13 підписана у місті Київ, Україна зі сторони Позичальника Генеральним директором ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Кредитора - повіреним компанії «AMARENA LIMITED» громадянином України ОСОБА_2 , який діяв на підставі Довіреності від 22.02.2018, зі сторони Нового Кредитора - повіреним компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) громадянином України ОСОБА_6, який діяв на підставі Довіреності від 20.10.2017 р. Про реєстрацію змін до Договору про надання кредиту від 15.09.2006 №1, зареєстрованого за №12930 від 27.09.2010, АТ «АЛЬФА-БАНК» видало 23.01.2019 Повідомлення про реєстрацію в НБУ змін до договору № 6824-27.3-228140.

2) між ВАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (Позичальник) та компанією «AMARENA LIMITED» (Позикодавець) 06.11.2012 укладено договір №1 про надання позики.

Згідно з предметом договору Позикодавець зобов'язується надати Позичальнику на умовах повернення, строковості та цільового характеру використання позику на суму 100 000 000,00 дол. США. Мета кредиту: фінансування діяльності Позичальника. Відсоток, під який надається кредит: 0,1% річних від суми одержаного кредиту.

Порядок погашення кредиту та відсотків: Позичальник зобов'язується повернути отриману позику до 06.11.2022 року, відсотки нараховуються щоквартально в останній день календарного кварталу та сплачуються до 06.11.2022 року.

Згідно з умовами Договору, допускається дострокове погашення позики та відсотків. Договір про надання позики від 06.11.2012 №1 підписано у місті Нікосія (Республіка Кіпр), зі сторони Позичальника - Генеральним директором ПАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Позикодавця - Повіреним компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) Повіреним ОСОБА_2, який діяв на підставі Довіреності від 12.03.2012.

Договір про надання позики від 06.11.2012 №1 зареєстровано ГУ НБУ по м. Києву і Київській області 30.11.2012, реєстраційне свідоцтво №15900.

До договору про надання позики від 06.11.2012 № 1 укладено додаткові угоди:

- від 10.06.2013 №1, згідно з якою змінено відсоток, під який надається позика, на 9%. Додаткова угода від 10.06.2013 №1 підписана у місті Нікосія (Республіка Кіпр) зі сторони Позичальника Генеральним директором ПАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Позикодавця - повіреним компанії «AMARENA LIMITED», громадянином України ОСОБА_2 , який діяв на підставі Довіреності від 07.03.2013. Зміни до Договору про надання позики від 06.11.2012 №1 зареєстровано Головним управлінням НБУ по м.Києву і Київській області від 01.07.2013 за №09-204/10545 за номером №15900/1;

- від 03.11.2014 №2, згідно з якою змінено відсоток, під який надається Додаткова угода від 03.11.2014 №2 підписана у місті Нікосія (Республіка Кіпр) зі сторони Позичальника Генеральним директором ПАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Позикодавця - повіреним компанії «AMARENA LIMITED», громадянином України ОСОБА_2 , який діяв на підставі Довіреності від 07.03.2013. Зміни до Договору про надання позики від 06.11.2012 №1 зареєстровано Головним управлінням НБУ по м. Києву і Київській області від 01.12.2014 №09-204/22092 за номером №15900/2;

- від 01.01.2016 №3, згідно з якою змінено відсоток, під який надається позика, на 4%. Додаткова угода від 01.01.2016 №3 підписана у місті Київ, Україна зі сторони Позичальника Генеральним директором ПАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук М.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Позикодавця - повіреним компанії «AMARENA LIMITED», громадянином України ОСОБА_2 , який діяв на підставі Довіреності від 03.02.2015. Зміни до Договору про надання позики від 06.11.2012 №1 зареєстровано Головним управлінням НБУ по м. Києву і Київській області від 24.05.2016 №24-0006/43946 за номером №15900/3.

Також, до перевірки надано Договір від 01.01.2017 б/н про внесення змін до Договору про надання позики від 06.11.2012 №1 щодо внесення змін:

- до пункту 2.2 зазначеного Договору, а саме: «Відсотки нараховуються та сплачуються щоквартально, але не пізніше дати погашення позики в повному обсязі»;

- до пункту 2.1.4, а саме: «Сума позики (траншу) отримана на валютний рахунок буде повертатися не пізніше 12 місяців з моменту отримання конкретного траншу»;

- до п. 3.2.1, а саме: «Встановити строк позовної давності за Договором 10 років». Договір підписаний у місті Київ, Україна зі сторони Позичальника Генеральним директором ПАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Позикодавця - представником компанії «AMARENA LIMITED», громадянином України ОСОБА_2 , який діяв на підставі Довіреності від 16.02.2016, апостильованої в реєстрі за №74430/16 від 06.04.2016.

Також, до Договору про надання позики від 06.11.2012 №1 укладено Договір відступлення права вимоги від 01.02.2018 №1 у м. Києві, Україна між «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) (Первісний Позикодавець), в особі Повіреного Ковальчука Сергія, який діє на підставі Довіреності від 25.01.2017, та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) (Новий Позикодавець), в особі Повіреного Вадима Григор?єва, який діє на підставі Довіреності від 20.10.2017.

Предмет договору: Первісний Позикодавець передає, а Новий Позикодавець приймає на себе всі права та обов'язки, що належать Первісному Позикодавцю, і стає Позикодавцем за Договором про надання позики №1 від 06.11.2012, укладеним між Первісним Позикодавцем та ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (Боржник), «Станом на дату укладання Договору про відступлення права вимоги заборгованість за Основним договором складає 12 645 708,00 дол. США за основною сумою боргу та відсотки складають 2 816 702, 60 дол. США».

В подальшому, до Договору про надання позики від 06.11.2012 №1 було. укладено наступні додаткові угоди:

- від 01.02.2018 №4, згідно з якою змінено Позикодавця на «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр), а також змінено відсоток, під який надається позика, на 7%. Додаткова угода від 01.02.2018 №4 підписана у м. Київ, Україна зі сторони Позичальника Генеральним директором ПАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Позикодавця - повіреним компанії «AMARENA LIMITED» громадянином України ОСОБА_2 , який діє на підставі Довіреності від 25.01.2017, зі сторони нового Позикодавця - Повіреним компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» громадянином України ОСОБА_6, який діяв на підставі Довіреності від 20.10.2017, апостильованої в реєстрі за №239822/17 від 07.11.2017;

- від 10.08.2018 №5, згідно з якою змінено банківські реквізити Позичальника. Додаткова угода від 10.08.2018 №5 підписана у м. Київ, Україна, з сторони Позичальника Генеральним директором ПАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Позикодавця - повіреним компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» громадянином України ОСОБА_6 , який діяв на підставі Довіреності від 20.10.2017 апостильованої в реєстрі за №239822/17 від 07.11.2017.

3) 21.08.2018 між ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (Позичальник) та компанією «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Позикодавець) укладено договір про надання позики №2.

Згідно з предметом Договору, Позикодавець зобов'язується надати Позичальнику на умовах повернення, строковості та цільового характеру використання позику у сумі 10 000 000,00 дол. США. Мета позики: фінансування діяльності Позичальника. Відсоток, під який надається позика: 9,8% річних від фактично одержаної суми Позики.

Порядок погашення позики та відсотків: Позичальник зобов'язується повернути отриману Позику до 17.07.2023 року, відсотки нараховуються щоквартально та сплачуються до 6 числа місяця, наступного за звітним.

Договір про надання позики від 21.08.2018 №2 підписаний у місті Київ, Україна зі сторони Позичальника Генеральним директором ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Позикодавця - Представником компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» громадянином України ОСОБА_6 , який діяв на підставі Довіреності від 20.10.2018, апостильованої в реєстрі за №239822/17 від 07.11.2017.

АТ «АЛЬФА БАНК» видало Повідомлення від 20.11.2018 №104622-27.3-228104 про реєстрацію Договору про надання позики від 21.08.2018 №2 за №A7278 від 19.11.2018.

4). 23.01.2019 між ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (Позичальник) та Компанією «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Позикодавець) укладено договір про надання позики № 3.

Згідно з предметом Договору, Позикодавець зобов'язується надати Позичальнику на умовах повернення, строковості та цільового характеру використання позику у сумі 20 000 000.00 дол. США. Мета позики: фінансування діяльності Позичальника. Відсоток, під який надається позика: 9,8% річних від суми одержаної позики.

Порядок погашення позики та відсотків: Позичальник зобов'язується повернути отриману позику до 19.12.2028 року, відсотки нараховуються щоквартально та сплачуються до останнього дня місяця, наступного за звітним кварталом, але не пізніше дати погашення позики в повному обсязі.

Договір про надання позики від 23.01.2019 №3 підписаний у місті Київ, Україна, зі сторони Позичальника Генеральним директором ПРАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.B. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Позикодавця - Представником компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» громадянином України ОСОБА_6 , який діяв на підставі Довіреності від 01.11.2018, апостильованої в реєстрі за №235761/18 від 14.11.2018.

АТ «АЛЬФА БАНК» видало Повідомлення від 20.02.2019 №16959-83 про реєстрацію Договору про надання позики від 23.01.2019 №3 за №A8622 від 20.02.2019.

5) 01.10.2019 між ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (Позичальник) та Компанією «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Позикодавець) укладено договір новації №1.

Згідно з предметом Договору, зобов'язання, яке виникає між Сторонами на підставі цього Договору, замінює собою зобов'язання, які виникли між Сторонами за Договорами: Договір №1 про надання кредиту від 17.09.2004 з додатковими угодами до Договору; Договір № 1 про надання позики від 06.11.2012 з додатковими угодами до Договору; Договір №2 про надання позики від 21.08.2018 з додатковими угодами до Договору; Договір №3 про надання позики від 23.01.2019.

Відповідно до пункту 1.2 вказаного Договору, «станом на 01.10.2019:

- заборгованість Позичальника за Договором №1 про надання позики від 17.09.2004 складає 2 153 049,50 дол. США за основною сумою кредиту та зі відсотками 65 817,22 дол. США;

- заборгованість Позичальника за Договором №1 про надання позики від 06.11.2012 складає 15 125 708,00 дол. США за основною сумою позики та з відсотками 266 875,51 дол. США:

- заборгованість Позичальника за Договором №2 про надання позики від 21.08.2018 складає 800 000,00 дол. США за основною сумою позики та за відсотками 62 585,75 дол. США;

- заборгованість Позичальника за Договором №3 про надання позики від 23.01.2019 складає 15 216 000,00 дол. США за основною сумою позики та за відсотками 428 297,19 дол. США.

Загальна сума боргу Позичальника по усіх вищезазначених договорах станом на 01.10.2019 становить 33 294 757,50 дол. США та загальна сума боргу за відсотками становить 823 575,67 дол. США.

Позичальник має право на одержання від Позичальника процентів від суми Позики в розмірі 9,8% річних, від фактично одержаної суми позики.

Відсотки нараховуються щоквартально та сплачуються до останнього дня звітного місяця, але не пізніше дати погашення позики в повному обсязі.

Відсотки нараховуються з моменту підписання договору до повного погашення позики.

Позика та відсотки можуть бути повернуті Позичальником достроково у повному обсязі або частково без застосування до нього будь-яких штрафних санкцій.

Позичальник зобов'язується повернути отриману позику до 31.12.2028».

Договір новації від 01.10.2019 №1 підписаний у місті Києві, Україна, зі сторони Позичальника Генеральним директором ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Позикодавця - Представником компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» громадянином України ОСОБА_6, який діяв на підставі Довіреності від 01.11.2018 апостильованої в реєстрі за №235761/18 від 14.11.2018.

Договір новації від 01.10.2019 №1 зареєстровано Національним банком України 18.11.2019, номер облікового запису В2840.

До Договору новації від 01.10.2019 №1 укладено Додаток №1 від 01.10.2019, згідно з яким затверджено планові дати та суми повернення позики.

Додаток від 01.10.2019 №1 до Договору новації №1 підписаний у місті Києві, Україна зі сторони Позичальника Генеральним директором ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Позикодавця - Представником компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» громадянином України ОСОБА_6 , який діяв на підставі Довіреності від 01.11.2018 апостильованої в реєстрі за №235761/18 від 14.11.2018.

До договору новації від 01.10.2019 №1 укладено додаткові угоди:

- від 12.12.2019 №1, згідно з якою отримана сума позики та відсотки підлягають поверненню до 30.11.2020 та будь-який отриманий транш та відсотки, які нараховуються за цим траншем повертаються не пізніше одного року з моменту отримання такого траншу.

Додаткова угода від 12.12.2019 №1 підписана у місті Києві, Україна, зі сторони Позичальника Генеральним директором ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Позикодавця - Представником компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» громадянином України ОСОБА_6, який діяв на підставі Довіреності від 30.10.2019, апостильованої в реєстрі за №208829/19 від 31.10.2019.

З урахуванням вищезазначених змін, до Договору новації від 01.10.2019 №1 укладено Додаток №1 від 12.12.2019, згідно з яким затверджено заплановані дати та суми повернення позики.

Додаток від 12.12.2019 №1 до Договору новації №1 підписаний у місті Києві, Україна, за сторони Позичальника Генеральним директором ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В., яка діяла на підставі Статуту, сторони Позикодавця - Представником компанії «BIESEF INVESTMENT LIMITED» громадянином України ОСОБА_6, який діяв на підставі Довіреності від 30.10.2019, апостильованої в реєстрі за №208829/19 від 31.10.2019.

- від 30.12.2020 №2, згідно з якою змінено відсоток, під який надається позика, на 6%. Додаткова угода від 30.12.2020 №2 підписана у м. Київ, Україна, зі сторони Позичальника - Генеральним директором ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Позикодавця - Представником компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» громадянином України ОСОБА_6, який діяв на підставі Довіреності від 22.10.2020, апостильованої МЮГП № НІК МЮГП-НІК 000091454/2020 від 26.10.2020.

- від 30.09.2021 №3, згідно з якою змінено відсоток, під який надається позика, на 1,1%. Додаткова угода від 30.09.2021 №3 підписана у місті Києві, Україна, зі сторони Позичальника - Генеральним директором ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Позикодавця - Представником компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED», громадянином України ОСОБА_6 , який діяв на підставі Довіреності від 22.10.2020, апостильованої МЮГП № HIK МЮГП-НІК 000091454/2020 від 26.10.2020.

З урахуванням вищезазначених змін, до Договору новації від 01.12.2019 №1 укладено Додаток №1 від 30.09.2021, згідно з яким затверджено заплановані дати та суми повернення позики.

Додаток від 30.09.2021 №1 до Договору новації №1 підписаний у місті Києві, Україна, зі сторони Позичальника - Генеральним директором ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.В., яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Позикодавця - Представником компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED», громадянином України ОСОБА_6 , який діяв на підставі Довіреності від 22.10.2020, апостильованої МЮГП № НІК МЮГП-НІК 000091454/2020 від 26.10.2020.

- від 31.12.2021 №4, згідно з якою змінено відсоток, під який надається позика, на 0,01%.

Додаткова угода від 31.12.2021 №4 підписана у місті Києві, Україна, зі сторони Позичальника Генеральним директором ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» Зінчук Н.B. , яка діяла на підставі Статуту, зі сторони Позикодавця - Представником компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED», громадянином України ОСОБА_6 , який діяв на підставі Довіреності від 24.09.2021, апостильованої МЮГП № НІК МЮГП-НІК 000306213/2021 від 29.09.2021.

АТ «АЛЬФАБАНК» видало Повідомлення про реєстрацію Договору новації №1 від 01.10.2019 в АІС Національного банку України «Кредитні договори з нерезидентами» за № B2840 від 18.11.2019, зміни внесені додатковими угодами зареєстровані у вищезазначеному АІС Національного банку України (відповідно): за № В7056 від 23.07.2020, за № В9959 від 22.01.2021, за №С3726 від 28.10.2021.

В Акті перевірки зазначено (стор. 12-13), що за період з 01.01.2018 по 31.12.2021 ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» на виконання умов вищезазначених договорів позики та договору новації перерахувало відсотки за користування позикою на рахунок компаніям «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» у загальному розмірі 10 374 925,86 дол. США (еквів. 284 610 470,70 грн.). Утримано та сплачено податок в загальній сумі 10 105 150 грн., у тому числі:

- за ставкою 2% - 3 087 088 грн.;

- за ставкою 5% (з 2020 року) - 7 018 062 грн.

Вищезазначені дані узгоджуються з даними наданої до перевірки звітної документації з податку на прибуток підприємства ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» щодо податкової та фінансової звітності ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА » за період 2018-2021 рр., зокрема: звітна та уточнююча податкові декларації з податку на прибуток підприємства за 2018 рік з квитанцією та фінансовою звітністю; звітна та уточнююча податкові декларації з податку на прибуток підприємства за 2019 рік з квитанцією та фінансовою звітністю; звітна податкова декларація з податку на прибуток підприємства за 2020 рік з квитанцією та фінансовою звітністю; звітна податкова декларація з податку на прибуток підприємства за 2021 рік з квитанцією та фінансовою звітністю; звітні та уточнюючі податкові декларації з податку на прибуток ПРАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» за 2018, 2019, 2020, 2021 роки з додатками, у тому числі Додатками ПН.

При цьому, ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» до перевірки надано нотаріально завірені копії сертифікатів про резиденство:

1. Свідоцтво, видане 03.04.2018 податковим департаментом Міністерства фінансів Республіки Кіпр, яким засвідчено, що компанія «AMARENA LIMITED» є резидентом Кіпру, у відповідності до Конвенції, підписаної в Нікосії 8 листопада 2012 року між урядом Республіки Кіпр і Україною про уникнення подвійного оподаткування у 2018 році. На даному свідоцтві проставлено Апостиль (Гаазька Конвенція від 5 жовтня 1961 року) від 04.04.2018 за №71055/18 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Левченко Є.В. 16.04.2018 засвідчено вірність цієї копії з оригіналу документа та справжність підпису перекладача Єгорова Сергія Михайловича , який зробив переклад цього документа з англійської мови на українську мову. Зареєстровано у реєстрі за №448, 449.

2. Свідоцтво, видане 22.01.2018 податковим департаментом Міністерства фінансів Республіки Кіпр, яким засвідчено, що компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» є резидентом Кіпру, у відповідності до Конвенції, підписаної в Нікосії 8 листопада 2012 року між урядом Республіки Кіпр і Україною про уникнення подвійного оподаткування у 2018 році. На даному свідоцтві проставлено Апостиль (Гаазька Конвенція від 5 жовтня 1961 року) від 29.01.2018 за №19822/18 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Левченко Є.В. 06.02.2018 засвідчено вірність цієї копії з оригіналу документа та справжність підпису перекладача Єгорова Сергія Михайловича , який зробив переклад цього документа з англійської мови на українську мову. Зареєстровано у реєстрі за №193, 194.

3. Свідоцтво, видане 18.01.2019 податковим департаментом Міністерства фінансів Республіки Кіпр, яким засвідчено, що компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» є резидентом Кіпру, у відповідності до Конвенції, підписаної в Нікосії 8 листопада 2012 року між урядом Республіки Кіпр і Україною про уникнення подвійного оподаткування у 2019 році. На даному свідоцтві проставлено Апостиль (Гаазька Конвенція від 5 жовтня 1961 року) від 25.01.2019 за №15533/19 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Левченко Є.В. 04.02.2019 засвідчено вірність цієї копії з оригіналу документа та справжність підпису перекладача Єгорова Сергія Михайловича , який зробив переклад цього документа з англійської мови на українську мову. Зареєстровано у реєстрі за №149,150.

4. Свідоцтво, видане 30.03.2020 податковим департаментом Міністерства фінансів Республіки Кіпр, яким засвідчено, що компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» є резидентом Кіпру, у відповідності до Конвенції, підписаної в Нікосії 8 листопада 2012 року між урядом Республіки Кіпр і Україною про уникнення подвійного оподаткування у 2020 році. На даному свідоцтві проставлено Апостиль (Гаазька Конвенція від 5 жовтня 1961 року) від 03.04.2020 за №57730/20 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Левченко Є.В. 14.04.2020 засвідчено вірність цієї копії з оригіналу документа та справжність підпису перекладача Єгорова Сергія Михайловича , який зробив переклад цього документа з англійської мови на українську мову. Зареєстровано у реєстрі за №589, 590.

5. Свідоцтво, видане 22.07.2021 податковим департаментом Міністерства фінансів Республіки Кіпр, яким засвідчено, що компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» є резидентом Кіпру, у відповідності до Конвенції, підписаної в Нікосії 8 листопада 2012 року між урядом Республіки Кіпр і Україною про уникнення подвійного оподаткування у 2021 році. На даному свідоцтві проставлено Апостиль (Гаазька Конвенція від 5 жовтня 1961 року) від 30.07.2021 за №NIC MJPO-NIC 000272607/2021 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Левченко Є.В. 30.07.2021 засвідчено вірність цієї копії з оригіналу документа та справжність підпису перекладача Єгорова Сергія Михайловича , який зробив переклад цього документа з англійської мови на українську мову. Зареєстровано у реєстрі за №149,150.

Контролюючий орган зазначив, що відповідно до проаналізованої інформації, отриманої від іноземного компетентного органу Республіки Кіпр (Податковий Департамент фінансів Республіки Кіпр) від 22.12.2021 №3.10.43.2/А по компанії «AMARENA LIMITED» встановлено наступне.

Основним видом діяльності компаній «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) є надання фінансування. У рамках своєї діяльності компанія надає кредити компаніям-нерезидентам.

Єдиним акціонером компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) за період 217-2019 роки є компанія DIVOZENTERPRISES LTD (Кіпр), що володіє 100% акціонерного капіталу Компанії.

Директором компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) з 04.08.2016 є Nicos Hadjinicolaou (Республіка Кіпр). Бенефіціарними власниками компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) є ОСОБА_9 (з 15.06.2020 по дату надання відповіді), та ОСОБА_6 (від дати заснування до 13.06.2020).

У компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) зареєстрований офіс за адресою: 1 Stasinou, Mitsi Building, 1-st floor, office 4, Plateia Eleftherias, Nicosia 1060, Cyprus, а також відкрито банківські рахунки в ASTROBANK (Республіка Кіпр), підписантом по яких є громадянин України ОСОБА_6 .

Між компанією «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) (Позичальник) та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) (Кредитор) було укладено 4 договори позики: від 30.11.2016 №LA-10, сума позики 2 563 000 дол. США, ставка 0,05% річних, термін погашення 31.12.2026; від 30.11.2016 №LA-11, сума позики 58 395 000 дол. США, ставка 2% річних, термін погашення 31.12.2026; від 30.11.2016 №LA-12, сума позики 2 561 000 дол. США, ставка 4% річних, термін погашення 31.12.2026; від 30.11.2016 №LA-13, сума позики 2 37 378 дол. США, ставка 4% річних, термін погашення 31.12.2026.

У всіх чотирьох договорах позики підписантом від імені компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) був ОСОБА_2 (діяв на підставі довіреності), а від імені компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) - ОСОБА_6 (діяв на підставі довіреності).

Протягом 2017-2019 років компанія «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) не виплачувала жодних відсотків своєму позикодавцю - компанії «BIESEF INVESTMENTS LTD» (Республіка Кіпр).

Компанія «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) не розподіляла жодних дивідендів між своїми акціонерами у періоді 2017-2019 років.

Компанією «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) (Довіритель/Принципал) надано спеціальні довіреності на ім?я Ковальчука Сергія, згідно з якими він є Повіреним і законним представником компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) для наступних конкретних дій та вчинків:

- брати участь у переговорах, зустрічах, здійснювати листування та/або будь-яким іншим способом звертатися до уповноважених осіб українських компаній (за переліком) та /або до їх уповноважених представників у т.ч. ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (код ЄДРПОУ 01564466);

- підписувати від імені Довірителя всі необхідні документи, включаючи резолюції, протоколи, заяви, договори, контракти, які необхідні Довірителю...;

- діяти від імені Довірителя в якості підписанта Статуту, Положення, Меморандуму та підписувати від імені Довірителя усі засновницькі та установчі документи, резолюції та протоколи зборів ....;

- здійснювати розрахунки від імені Довірителя;

- з'являтися та представляти Довірителя перед Нотаріусом в Україні з метою підписання та/або подачі всі необхідних документів від імені Довірителя….;

Ковальчук Сергій (Представник) має право брати участь у загальних зборах учасників Товариств за переліком від імені Довірителя, голосувати і виконувати будь-які обов'язки і права, що належать Довірителю, як учасника Товариств за переліком, у т.ч. ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (код ЄДРПОУ 01564466). Для цього, Представнику додатково надаються наступні повноваження:

- пропонувати питання. Що будуть включені до порядку денного загальних зборів Товариств за переліком, у т. ч. ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (код ЄДРПОУ 01564466);

- реєструватися у встановленому чинним законодавством порядку для участі в загальних зборах Товариств за переліком, у т. ч. ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (код ЄДРПОУ 01564466);

- висувати кандидатів для обрання в органи управління, керування і контролю діяльності Товариств за переліком, у т.ч. ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (код ЄДРПОУ 01564466);

- вносити пропозиції і виправлення до проектів документів і рішень загальних зборів Товариств за переліком, у т.ч. ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (код ЄДРПОУ 01564466);

- одержувати інформацію (матеріали, резолюції, проекти рішень) загальних зборів, витяги з протоколів і рішень загальних зборів Товариств за переліком, у т. ч. ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (код ЄДРПОУ 01564466);

- брати участь в обговоренні питань порядку денного загальних зборів Товариств за переліком, у т.ч. ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (код ЄДРПОУ 01564466);

- голосувати по всім питанням порядку денного загальних зборів на власний розсуд, але в будь-якому випадку в інтересах Довірителя;

- підписувати, виконувати, складати, змінювати, укладати або розривати будь-які договори застави (іпотеки) та додаткові угоди до договорів застави (іпотеки) та/або будь-які інші договори, пов'язані з ними заяви, листи, повідомлення, акти, реєстраційні картки, форми та отримувати необхідні документи, договори про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки). Всі вищезазначені дії та документи будуть виконуватись у відповідності до умов та положень договорів застави (іпотеки), майнової поруки, кредитних договорів (договорів позики), у правовідносинах з Товариствами за переліком, у т. ч. ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (код ЄДРПОУ 01564466) від імені Довірителя.

Повіреному додатково надається право вчиняти інші відповідні дії, які вважаються необхідними для здійснення та належного виконання повноважень щодо цієї довіреності. Повноваження, надані повіреному, не можуть бути передоручені третім особам.

Підписувати, виконувати, складати, змінювати, укладати або розривати будь-які договори застави (іпотеки) та/або будь-які інші договори, пов'язані з ними заяви, листи, повідомлення, акти, реєстраційні картки, форми та отримувати необхідні документи, договори про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) у правовідносинах з компаніями, у т. ч. ПРАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (код ЕДРПОУ 01564466).

ОСОБА_2 / ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ), громадянин України, закордонний паспорт серія НОМЕР_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є пов'язаним з українськими компаніями, зокрема є директором ПАТ «ОСОБЛИВЕ КОНСТРУКТОРСЬКЕ БЮРО БУДІВЕЛЬНИХ І ШЛЯХОВИХ МАШИН» (код ЄДРПОУ 241229), АТ «АГРОПРОМСИСТЕМА» (код ЄДРПОУ 915122), ТОВ «ГЛОБАЛ-СЕРВІС» (код ЄДРПОУ 32981553).

Контролюючий орган зазначив, що відповідно до проаналізованої інформації, отриманої від іноземного компетентного органу Республіки Кіпр (Податковий Департамент фінансів Республіки Кіпр) від 22.12.2021 №3.10.43.2/А по компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) встановлено наступне.

Єдиним акціонером компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED› (Республіка Кіпр) є компанія «Goeleo Enterprises Ltd» (Республіка Кіпр) - 100% Кіпр) - 100% акціонерного капіталу.

Директорами компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) є:

Avraam Marangos (Республіка Кіпр) з 28.11.2018 - по теперішній час;

- ОСОБА_6 (ОСОБА_6) (Україна), 05.12.2011 - по теперішній.

ОСОБА_6/ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_3 ), громадянин України, закордонний паспорт серія НОМЕР_4 та НОМЕР_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є кінцевим бенефіціарним власником компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» та має право підпису банківських рахунків, у банківських установах відкритих кіпрською компанією, а саме: ASTROBANK (дол. США, Євро), CREDIT SUISSE (дол. США, Євро, швейцарський франк), BANK LOMBARD ODIER & Co. Ltd (дол. США).

ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_3 ) подавались податкові декларації про майновий стан і доходи за 2017-2022 роки. Доходи, отримані з джерел за межами України, ОСОБА_6 не декларує.

Відповідно до податкової декларації про майновий стан і доходи за 2017- 2022 роки ОСОБА_6 задекларовано об'єкти нерухомості.

Згідно відомостей з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про джерела та суми доходів, отриманих від податкових агентів, та/або про суми доходів, отриманих самозайнятими особами, а також сум річного доходу, задекларованого фізичною особою в податковій декларації про майновий стан і доходи за період 01.01.2018 - 31.12.2022 ОСОБА_6 / ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_3 ) мав дохід на території України, а саме: заробітна плата на 2 українських СГ ; дохід від продажу цінних паперів; продаж нерухомого майна; інвестиційний прибуток.

Крім того, відповідно до відомостей з Державного реєстру речових прав за ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_3 ) рахуються об'єкти нерухомості.

Зареєстрований офіс компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) знаходиться за адресою: 1 Stasinou, Mitsi Building, Ist floor, Office 4, Plateia Eleftherias, Nicosia 1060, Cyprus.

Згідно відповіді Компанія утримує повністю обладнаний та діючий офіс за адресою: 4 Kadmou, Agios Andreas, S.I. Olympia Business Centre, Office 105, Nicosia 1105, Cyprus, загальною площею 18 кв. метрів.

Компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) займається тим, що надає фінансові послуги пов'язаним сторонам (резидентам Республіки Кіпр та нерезидентам). Метою компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) с адміністрування грошових резервів та інструментів групи. Наявні кошти групи, включаючи будь-який прибуток від її діяльності, об'єднуються та розподіляються, через «BIESEF INVESTMENTS LIMITED», яка діє як казначейська компанія групи, у формі позик/фінансової підтримки для задоволення потреб у ліквідності та оборотному капіталі різних компаній групи/пов'язаних компаній.

У Компанії відкриті банківські рахунки в Astrobank (Республіка Кіпр), Credit Suisse (Швейцарія) та Bank Lombard Odier & Co Ltd (Швейцарія). Підписантом по даних банківських рахунках є ОСОБА_6.

Згідно отриманої інформації встановлено, що джерелом коштів, які компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) надавала українським підприємствам у вигляді позик, є грошові кошти, отримані у вигляді позик від пов'язаної компанії та більша частина коштів були грошима, інвестованими бенефіціарним власником компанії через іншу кіпрську компанію - «Goeleo Enterprises Ltd», у формі капіталу.

Згідно отриманих додатків до відповіді ІКО встановлено, що компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) з 2011 по 2018 у якості капітальних вкладень (ч/з премію на уставний капітал) отримала від компанії «Rockway Development Itd» (Беліз) кошти на загальну суму 70 000,0 тис. дол. США.

Крім того, компанія отримала від материнської компанії «Goeleo Enterprises Ltd» кошти, як внесок до статутного капіталу 150 466,0 тис. дол. США у 2016 році та 27 896,5 тис. дол. США у 2020 році.

Протягом 2017-2019 років компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) не виплачувала жодних відсотків своєму позикодавцю, нараховані та не виплачені відсотки складали: станом на 31.12.2018 - 36 991,36 дол. США; станом на 31.12.2019 - 67 624,40 дол. США. Компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) не розподіляла жодних дивідендів між своїми акціонерами у періоді 2017-2019 років.

Компанією «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Довіритель/Принципал) надано спеціальні довіреності на ім'я ОСОБА_6 , згідно яких він є повіреним і законним представником компанії для наступних конкретних дій та вчинків:

- укладати, змінювати або розривати будь-які договори застави (іпотеки) та додаткові угоди до договорів застави (іпотеки) та/або будь-яких інших договорів, пов'язані з ними заяви, акти, реєстраційні картки, форми та отримувати необхідні документи. Всі вищезазначені дії та документи будуть виконуватись у відповідності до умов та положень договорів застави (іпотеки), майнової поруки, кредитних договорів (договорів позики), які раніше були укладені з компаніями, у т. ч. ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (код ЄДРПОУ 01564466);

- підписувати, виконувати, складати, змінювати, укладати або розривати будь-які договори застави (іпотеки) та додаткові угоди до договорів застави (іпотеки) та/або будь-які інші договори, пов'язані з ними заяви, листи, повідомлення, акти, реєстраційні картки, форми та отримувати необхідні документи, договори про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки); кредитні договори/договори позики, договори про відступлення права вимоги, будь-які додаткові угоди до них, в тому числі угоду про зміну кредитора; листи, заяви, розпорядження з компаніями, у т. ч. ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» (код ЄДРПОУ 01564466).

Враховуючи вищенаведене у сукупності контролюючий орган дійшов висновку, що представництво інтересів компаній «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) на території України, здійснюють фізичні особи-резиденти України, та діяли на підставі довіреностей, не отримуючи жодної винагороди за свої послуги з представлення інтересів Компанії. Отже, Компанія здійснювала діяльність в Україні через постійне представництво у вигляді постійного місця діяльності, в якому частково, але в значних обсягах здійснювалась господарська діяльність нерезидента. Така діяльність виходила за межі діяльності підготовчого та допоміжного характеру з огляду на той факт, що діяльність постійного представництва співпадає з основною діяльністю нерезидента та становить значну його частину. Відповідно з огляду на те, що нерезидент не зареєстрував в Україні постійного представництва, а ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» сплачувало доходи у вигляді процентів не на користь постійного представництва, а безпосередньо нерезиденту, то при виплаті дивідендів Товариство мало утримати із сум такого доходу податок на доходи нерезидентів за ставкою 15%.

Не погоджуючись із висновками акта перевірки Приватне акціонерне товариство «МАГАЗИН «КИЯНКА» подало заперечення на акт про результати документальної позапланової виїзної перевірки, за результатами розгляду яких Головним управлінням ДПС у м. Києві листом від 21.10.2024 №38672/Ж12/26-15-23-03-08 висновки акта залишено без змін, а заперечення без задоволення.

28.10.2024 Головним управлінням ДПС у м. Києві винесено податкове повідомлення-рішення №1234012303, яким контролюючим органом збільшено ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» суму податкового зобов'язання на 32 102 194 грн. та нараховано штрафні санкції у розмірі 5 480 770, 25 грн., що у загальному розмірі становить 37 582 964,25 грн.

У подальшому контролюючим органом повідомлення від 04.11.2024 №86062/6/26-15-23-03-08 повідомлено позивача, що відповідно до підпункту 60.1.2 пункту 60.1 статті 60 Податкового кодексу України податкове повідомлення-рішення від 28.10.2024 № 1234012303 за рішенням керівника скасовано.

Винесено нове податкове повідомлення-рішення № 1268072303 від 04.11.2024, контролюючим органом збільшено ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» суму податкового зобов'язання на 34 102 194 грн. та нараховано штрафні санкції у розмірі 5 480 770, 25 грн., що у загальному розмірі становить 39 582 964,25 грн.

Не погоджуючись із прийнятим податковим повідомленням-рішенням від 04.11.2024 року №1268072303, вважаючи його протиправним та таким, що порушує законні права та інтереси, позивач звернувся з відповідним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, виходячи з положень норм законодавства, які діяли на момент їх виникнення, суд виходив із такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовідносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства врегульовані Податковим кодексом України (далі - ПК України).

Відповідно до підпункту 141.4.1 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є:

а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом;

б) дивіденди, які сплачуються резидентом;

в) роялті;

г) фрахт та доходи від інжинірингу;

ґ) лізингова/орендна плата, що вноситься резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди;

д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента;

е) прибуток від здійснення операцій з продажу або іншого відчуження цінних паперів, деривативів або інших корпоративних прав, визначений відповідно до цього розділу;

є) доходи, отримані від провадження спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України;

ж) винагорода за провадження нерезидентами або уповноваженими ними особами культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності на території України;

з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів;

и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (у тому числі страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України;

і) доходи, одержані від діяльності у сфері розваг (крім діяльності з проведення лотереї);

ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертвувань на користь нерезидентів;

й) інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення, а також крім субсидій для повернення частини кваліфікованих витрат, передбачених Законом України «Про державну підтримку кінематографії в Україні».

Згідно з підпункту 14.1.206 пункту 141.4 статті 141 ПК України, проценти - дохід, який сплачується (нараховується) позичальником на користь кредитора як плата за використання залучених на визначений або невизначений строк коштів або майна.

Відповідно до підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Статтею 103 ПК України регламентовано порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України.

За правилами пункту 103.1 статті 103 ПК України, застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Відповідно до пункту 103.2 статті 103 ПК України, особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. У разі отримання синдикованого фінансового кредиту особа (податковий агент) застосовує ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, на дату виплати процентів або інших доходів, отриманих із джерел в Україні, учасникам синдикату кредиторів з урахуванням того, резидентом якої юрисдикції є кожен учасник синдикованого кредиту, та пропорційно до його частки у межах кредитного договору, за умови що він є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, незалежно від того, виплата здійснюється через агента чи напряму.

Згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

При цьому, відповідно до пункту 3.2 статті 3 ПК України, якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно зі статтею 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи від 08 листопада 2012 року, ратифікованої Україною 04 липня 2013 року, проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів.

Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.

Термін «проценти» у випадку використання в цій статті означає дохід від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, дохід від урядових цінних паперів і дохід від облігацій чи боргових зобов'язань, у тому числі премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних паперів, облігацій та боргових зобов'язань.

Водночас. застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

У розумінні пункту 103.3 статті 103 ПК України бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

Водночас бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Як установлено пунктом 103.4 статті 103 ПК України, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України (пункт 103.5 статті 103 ПК України).

За змістом пункту 103.8 статті 103 ПК України особа, яка виплачує доходи нерезидентові у звітному (податковому) році, у разі подання нерезидентом довідки з інформацією за попередній звітний податковий період (рік) може застосувати правила міжнародного договору України, зокрема щодо звільнення (зменшення) від оподаткування, у звітному (податковому) році з отриманням довідки після закінчення звітного (податкового) року. 08.11.2012 між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр підписано Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (далі - Конвенція), яка ратифікована Законом України від 04.07.2013 № 412-VII (дата набрання чинності для України 07.08.2013).

За визначенням, наведеним у статті 3 Конвенції, для цілей цієї Конвенції, якщо із контексту не випливає інше термін «компанія» означає будь-яку юридичну особу чи будь- яке утворення, що розглядається з метою оподаткування як юридична особа. Пункт 1 статті 10 Конвенції передбачав, що дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись в цій іншій Державі.

Поряд з цим пункт 2 статті 10 Конвенції встановлював, що такі дивіденди також можуть оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник дивідендів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:

а) 5 відсотків від загальної суми дивідендів, якщо фактичний власник володіє не менш ніж 20 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди, або інвестував в придбання акцій чи інших прав компанії еквіваленті не менше 100 000 євро;

b) 15 відсотків від загальної суми дивідендів у всіх інших випадках. Відповідно до пункту 3 статті 10 Конвенції термін «дивіденди» у випадку використання в цій статті означає дохід від акцій або інших прав, які не є борговими вимогами, що дають право на участь у прибутку, а також дохід від інших корпоративних прав, який підлягає такому самому оподаткуванню, як дохід від акцій відповідно до законодавства тієї Держави, резидентом якої є компанія, що розподіляє прибуток.

Разом з тим, пунктом 4 цієї ж статті Конвенції передбачено, що положення пунктів 1 і 2 цієї статті не застосовуються, якщо особа - фактичний власник дивідендів, яка є резидентом Договірної Держави, здійснює підприємницьку діяльність в іншій Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, через розташоване в ній постійне представництво, і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов'язаний з таким постійним представництвом. У такому випадку застосовуються положення статті 7 цієї Конвенції.

За змістом положень пункту 1 - 4 статті 5 Конвенції для цілей цієї Конвенції термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.

Термін «постійне представництво», зокрема, включає: a) місце управління; b) філіал; c) офіс; d) фабрику; e) майстерню; f) установку або споруду для розвідки природних ресурсів; g) шахту, нафтову або газову свердловину, кар'єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; та h) склад або інше приміщення, що використовується для продажу товарів.

Будівельний майданчик, або складальний або монтажний проект, чи пов'язана з таким майданчиком або проектом наглядова діяльність утворюють постійне представництво, лише якщо вони існують більше ніж дванадцять місяців. Незважаючи на попередні положення цієї статті, термін «постійне представництво» не включає: a) використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать підприємству; b) складування запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки; c) складування запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством; d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства; e) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер; f) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від «a» до «e», за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.

Згідно з пункту 5 статті 5 Конвенції незважаючи на положення пунктів 1 і 2 цієї статті, якщо особа, інша ніж агент з незалежним статусом, до якого застосовується пункт 6 цієї статті, діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності, яку ця особа виконує для підприємства за винятком, якщо діяльність цієї особи обмежується тією, що зазначена в пункті 4 цієї статті, яка якщо і здійснюється через постійне місце діяльності, не може перетворити це постійне місце діяльності у постійне представництво відповідно до положень цього пункту.

На законодавчому рівні визначення «постійного представництва», його основних характеристика складових, міститься в підпункті 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України. А саме, під терміном «постійне представництво» розуміють постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар'єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

З метою оподаткування термін «постійне представництво» включає будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об'єкт чи пов'язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов'язана з таким майданчиком, об'єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців; надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов'язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді; резидентів, які мають повноваження: діяти від імені виключно такого нерезидента (проведення переговорів щодо суттєвих умов та/або укладення договорів (контрактів) від імені цього нерезидента), що призводить до виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов'язків; та/або утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу.

Постійним представництвом не є використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

Таким чином, як національне, так і міжнародне законодавство встановлює, що одним із випадків, коли господарська діяльність нерезидента, що здійснюється через його представництво в Україні, не підпадає під визначення «постійне представництво», є здійснення таким представництвом комбінації видів діяльності, якщо наслідком такої комбінації є сукупна діяльність підготовчого чи допоміжного характеру.

Пунктом 7 статті 5 Конвенції визначено, що той факт, що компанія, яка є резидентом Договірної Держави, контролює чи контролюється компанією, яка є резидентом іншої Договірної Держави або яка здійснює підприємницьку діяльність у цій іншій Державі (через постійне представництво чи будь-яким іншим чином), сам по собі не перетворює одну з цих компаній у постійне представництво іншої.

Наведені норми міжнародного й українського законодавства у сукупності вказують на те, що представництва на території України зазвичай не мають статусу юридичної особи та діють на підставі наданих нерезидентом повноважень. Такі представництва можуть як здійснювати підприємницьку діяльність на території України, так і виконувати лише функції, які мають допоміжний та підготовчий характер (зберігання, демонстрація, закупівля або доставка товарів, збирання інформації тощо). Ці умови можна схарактеризувати як ознаки, що дозволяють відносити представництво нерезидента до розряду «постійних» та «непостійних».

Таким чином, постійне представництво нерезидента в Україні з метою оподаткування розглядають як окремий, незалежний від самого нерезидента, суб'єкт господарської діяльності. А тому взаємовідносини між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні необхідно розглядати як взаємовідносини між різними суб'єктами господарювання та, відповідно, податковий облік самого постійного представництва повинен здійснюватися згідно із загальними правилами.

У контексті наведеного суд враховує те, що відповідно до пункту 60 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» ПК України нерезиденти (іноземні компанії, організації), які здійснюють господарську діяльність на території України та/або які до набрання чинності Законом України від 16.01.2020 № 466-ІХ «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві» належно акредитували (зареєстрували, легалізували) на території України відокремлені підрозділи, у тому числі постійні представництва, і станом на 01.01.2021 не перебувають на обліку в контролюючих органах, зобов'язані протягом трьох місяців подати до контролюючих органів документи для взяття їх на облік у порядку, встановленому пунктом 64.5 статті 64 ПК України.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.02.2021 № 62 «Про затвердження Змін до Порядку обліку платників податків і зборів» (далі - Наказ № 62), який набрав чинності 19.03.2021, внесені зміни до Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 № 1588 (далі - Порядок № 1588). Пунктом 2 Наказу № 62, встановлено що нерезиденти (іноземні юридичні компанії, організації), які здійснюють в Україні діяльність через відокремлені підрозділи, у тому числі постійні представництва, та на дату набрання чинності Наказом № 62 не перебувають на обліку в контролюючих органах, зобов'язані протягом двох місяців з дати набрання чинності Наказу № 62 подати для постановки їх на облік документи, визначені підпунктом 4.2, 4.4 розділу IV Порядку № 1588.

Так, контролюючим органом у ході проведення перевірки зроблено висновки, що ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» здійснювало виплати процентів на користь компаній «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр), при цьому:

- такі виплати здійснювалися безпосередньо на користь компаній-нерезидентів, а не на користь їхніх постійних представництв на території України;

- положення міжнародного договору з країною резиденції компаній «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) не передбачають іншого.

Вказані твердження викладені на сторінці 21 акта перевірки.

Суд категорично не погоджується із твердженнями контролюючого органу з огляду на таке.

Згідно з пунктом 64.5 статті 64 ПК України у разі встановлення контролюючим органом за результатами податкового контролю ознак ведення нерезидентом господарської діяльності на території України, зазначеної в абзацах третьому - п'ятому цього пункту, без взяття на податковий облік нерезидента, зокрема здійснення резидентом діяльності в інтересах нерезидента через відокремлені підрозділи, у тому числі, що має ознаки постійного представництва, контролюючим органом призначається перевірка такої діяльності. Порядок проведення перевірки для цілей цього пункту визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з урахуванням особливостей, визначених цим Кодексом.

Якщо перевіркою встановлено ведення нерезидентом діяльності через відокремлені підрозділи, у тому числі постійне представництво в Україні без взяття на податковий облік, контролюючий орган складає акт перевірки, який надсилається нерезиденту в порядку, визначеному пунктом 86.13 статті 86 цього Кодексу. На підставі акта перевірки контролюючим органом може бути прийнято рішення про взяття на облік такого нерезидента в Україні без заяви нерезидента та отримання заперечення до акта перевірки.

Також відповідно до Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законів України щодо приватизації державного і комунального майна, яке перебуває у податковій заставі, та забезпечення адміністрування погашення податкового боргу» від 03.11.2022 № 2719-ІХ (набрав чинності 24.11.2022) були внесені зміни до ПКУ, згідно яких знято обмеження щодо проведення документальних позапланових перевірок, у т.ч. з підстав, визначених підпунктом 78.1.22 пункту 78.1 статті 78 ПК України.

Відповідно з підпункту 78.1.22 пункту 78.1. статті 78 ПК України документальна позапланова перевірка здійснюється у разі отримання інформації, що свідчить про ведення нерезидентом господарської діяльності через постійне представництво на території України, відповідно до вимог підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України, без взяття на податковий облік.

Згідно пункту 117.4. статті 117 ПК України ведення нерезидентом (іноземною юридичною компанією, організацією) діяльності через відокремлений підрозділ, у тому числі постійне представництво, без взяття на податковий облік у порядку, передбаченому ПК України, тягне за собою накладення штрафу на нерезидента в розмірі 100 000 гривень.

У даному випадку стверджуючи про ведення компаніями «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) на території України основної комерційної діяльності саме через постійне представництво відповідач не вказав на обставини й не підтвердив документально вжиття ним зазначених вище заходів з метою проведення документальної позапланової перевірки такого постійного представництва нерезидента, взяття його на податковий облік й притягнення останнього до відповідальності на підставі пункту 117.4. статті 117 ПК України.

Більш того, у силу приписів частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

За змістом норм статей 72, 73, 75 і 76 зазначеного Кодексу доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Воднораз належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи, а достатніми - докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Всупереч вимог ухвали суду про відкриття провадження у справі, а також наведених процесуальних норм Кодексу адміністративного судочинства України, відповідач не надав суду для дослідження наявні у нього документальні докази (як то копії листів-запитів та оригінальних текстів листів-відповідей компетентних органів іноземних країн стосовно компаній «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) та її фінансово-господарських взаємовідносин із позивачем, доданих до зазначених листів додатків, інших матеріалів, що перелічені в акті перевірки), що були використанні ним при проведенні документальної перевірки ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» та формуванні висновків про порушення ним вимог підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України при виплаті доходу (процентів за договором позики) на користь названого нерезидента.

Що ж стосується долучених відповідачем до свого відзиву копій неофіційних перекладів листів-відповідей Міністерства фінансів Республіки Кіпр, то суд не вважає їх належними та достатніми доказами, які б підтверджували висновки акта перевірки.

Оскільки, як вже було описано вище по тексту цього судового рішення, відповідач не подав до суду оригінальні тексти листів-відповідей компетентного органу Кіпру. У той же час переклад листів-відповідей компетентного органу Республіки Кіпр вчинений у неофіційному порядку, що безпосередньо визначено в діючих на час надсилання спеціальних запитів й отримання відповідей на них Порядках обміну податковою інформацією за спеціальними письмовими запитами з компетентними органами іноземних країн, затверджених наказами Міністерства фінансів України від 30.11.2012 № 1247 та від 16.04.2022 № 118, що вказує на їх нелегалізацію у встановленому чинним законодавством порядку.

Так, вимога легалізації документів державної влади (а саме, проставлення апостилю на документах) випливає з низки норм, зокрема: - частиною 1 статті 13 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 № 2709- IV, передбачено, що документи, що видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх легалізації; якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України; - стаття 3 Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів від 05.10.1961 (яка набула чинності для України з 22.12.2003 та учасниками якої, у тому числі є і Республіка Кіпр), встановлює, що єдиною формальною процедурою, яка може вимагатися для посвідчення автентичності підпису, якості, в якій виступала особа, що підписала документ, та, у відповідному випадку, автентичності відбитку печатки або штампу, якими скріплений документ, є проставлення передбаченого статтею 4 апостиля компетентним органом держави, в якій документ був складений.

Також у сулу приписів частини восьмої статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України іноземний офіційний документ, що підлягає дипломатичній або консульській легалізації, може бути письмовим доказом, якщо він легалізований у встановленому порядку. Іноземні офіційні документи визнаються письмовими доказами без їх легалізації у випадках, визначених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України».

У даному ж випадку виростанні контролюючим органом при проведенні документальної перевірки позивача текстів неофіційних перекладів відповідей компетентного органу іноземної країни не містять апостилю, а тому останні не можуть бути використані у якості доказів на підтвердження наведених в акті перевірки висновків.

Більш того оглянувши тексти неофіційного перекладу суд встановив, що перші не містять стверджувальних відомостей про те, що компанії «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) мають на території України незареєстроване постійне представництво в розумінні положень Конвенції, вчиняє через нього комерційну діяльність.

Крім того, за змістом оскаржуваного податкового повідомлення-рішення від 04.11.2024 №1268072303, нарахувавши ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» податкове зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб, ГУ ДПС у м.Києві застосувало до платника у даному випадку штрафні санкції, передбачені пунктом 125-1.2 статті 125 ПК України («Порушення правил нарахування, утримання та сплати (перерахування) податків у джерела виплати»).

Згідно з цим пунктом статті 125-1 ПК України вчинене умисно ненарахування та/або неутримання, та/або несплата (неперерахування), та/або нарахування, сплата (перерахування) не в повному обсязі податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь нерезидента або іншого платника податків, а також нерезидентом, на якого покладено обов'язок сплачувати податок у порядку, встановленому розділом III цього Кодексу, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.

При цьому, як вже було відзначено вище по тексту цього судового рішення, в силу положень пункту 109.3 статті 109 ПК України необхідною умовою для притягнення особи до фінансової відповідальності за вчинення податкового правопорушення лише у випадках, визначених пунктами 123.2-123.5 статті 123, пунктами 124.2, 124.3 статті 124, пунктами 125- 1.2-125-1.4 статті 125-1 цього Кодексу є встановлення контролюючими органами саме вини особи у вчиненні відповідного правопорушення.

Проаналізувавши текст акта перевірки суд не виявив жодних доводів й аргументів контролюючого органу, які б вказували на встановлення наявності в діях позивача вини при здійсненні оподаткування виплачених на користь нерезидента дивідендів за пониженою ставкою, розмір якої були встановлений у Конвенції між Урядом України та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи.

Також, суд вважає за необхідне наголосити, що ПрАТ «МАГАЗИН «КИЯНКА» є резидентом України зареєстрованим за адресою 01023, м. Київ, вул. Мечнікова, 23. Основним видом діяльності позивача за КВЕД є 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.

Компанії «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр), є резидентами Республіки Кіпр відповідно до вимог Конвенції та підлягають оподаткуванню на Кіпрі, що підтверджується довідками про статус резидента від 03.04.2018, 22.01.2018, 18.01.2019, 30.03.2020, 22.07.2021, які були надані контролюючому органу та дослідженні при приведенні перевірки (аркуш акта перевірки 13-14)

З урахуванням вищевикладеного, належність позивача до резидентів України і компаній «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» до резидентів Республіки Кіпр, надавало право при виплаті доходів нерезиденту застосовувати ставку оподаткування, яка визначена умовами Конвенції - 2% та 5%.

Так, судом досліджено справжню сутність діяльності довірених осіб неризидента та загалом суть діяльності так званого «представництва», а також визначено те, які функції виконували довірені особи (нерезидента) та який характер діяльності мало місце «представництва» («постійне» та «допоміжне»).

В акті перевірки відповідач прийшов до висновку, що позивач неправомірно користувався пільгами, передбаченими Конвенцією, оскільки його діяльність підпадає під визначення «постійного представництва» у розумінні підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України та пункту 1 статті 5 Конвенції, що призвело до заниження податку на прибуток та винесення податкового повідомлення-рішення та накладення штрафу.

В обґрунтування висновків акта перевірки, відповідач, на стор. 15 акта перевірки, вказує на те, що за результатами аналізу інформації отриманої від Компетентного органу республіки Кіпр, на запит ГУ ДПС у м. Києві, встановлено ознаки постійного представництва KINTAS LIMITED (Кіпр) на території України.

Підставою для таких висновків відповідача, стало те, що більша частина доходу компаній «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) становлять дивіденди, та те, що вказаними компаніями видавались довіреності на представництво інтересів компанії фізичним особам, які є громадянами України, та яким нібито надано широке коло повноважень.

В матеріалах справи відсутні матеріали, щодо фактів укладання контрактів повіреними від імені підприємства, як того вимагає стаття 5 Конвенції.

Дії, вчинені повіреним - резидентом України, підпадали під поняття підготовчих і допоміжних (підписання договорів, не здійснюючи господарську діяльність компанії), сам факт видачі довіреності не визначається Конвенцією як вчинення повіреним дій, які у будь - якому випадку свідчать про наявність постійного представництва. Висновок про наявність постійного представництва повинен ґрунтуватися на аналізі фактично здійснених повіреним дій.

В ході перевірки відповідачем не досліджено фактичні дії, які вчинялись представниками та підписантами згідно виданої довіреності. Отже, при здійсненні перевірки позивача, Контролюючий орган за відсутності аналізу змісту та виду здійснюваної ним діяльності у тому числі в контексті спірних відносин, дійшов помилкового висновку про наявність в діях повіреного компанії ознак здійснення діяльності постійного представництва.

Сам зміст довіреностей не є достатньою підставою для висновку щодо здійснення повіреними діяльності постійного представництва. Пунктом 5 статті 5 Конвенції передбачено, що особа, яка діє в інтересах компанії має мати та зазвичай реалізовувати повноваження визначені в довіреностях.

З огляду на положення статті 5 Конвенції, господарська діяльність нерезидента, що здійснюється через його представництво в Україні, не підпадає під визначення «постійне представництво» виключно у тому випадку, коли представництво здійснює будь-яку з перелічених у частині четвертій статті 5 Конвенції видів діяльності з обов'язковою умовою, що така діяльність має підготовчий або допоміжний характер відносно діяльності материнської компанії.

Наведені вище обставини свідчать про вчинення повіреними нерезидента виключно підготовчих та/або допоміжних функцій у вигляді представництва інтересів компанії на загальних зборах, укладення договорів купівлі-продажу частки та інші повноваження надані довіреністю, виключно для забезпечення основної діяльності материнської компанії-нерезидента фінансування, не здійснюючи при цьому господарської діяльності материнської компанії.

Основою для розробки переважної більшості міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування є Модельна конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (надалі також - ОЕСР) щодо податків на доходи і капітал (надалі також - Модельна конвенція ОЕРСР). Модельна конвенція становить джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування. Також важливе значення мають Коментарі до Модельної Конвенції ОЕСР.

Одним з основоположних фактів який підлягає встановленню під час спорів відносно наявності або відсутності постійного представництва є питання періоду існування такого постійного представництва. Оскільки, чи існує постійне представництво в державі протягом певного періоду, має визначатись на основі обставин, що застосовуються протягом цього періоду, а не тих, які застосовувалися протягом минулого чи майбутнього періоду (пункт 8 коментарів ОЕРСР до статті 5 Типової конвенції).

Акт перевірки, та пояснення відповідача не містять жодного формулювання відносно чіткого періоду створення/існування постійного представництва материнської компанії позивача - компаній «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр).

Акт перевірки та інші процесуальні документи, які були надані для аналізу суду містять посилання на різні періоди з 2004 - по 2021 роки, в яких представники компаній «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) на підставі виданих довіреностей, підписували документи правового характеру, що за твердженням позивача в сукупності призвели до появи ознак постійного представництва.

Питання періоду створення/існування постійного представництва Компанії «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр), дасть змогу глибше проаналізувати обставин, що застосовуються протягом цього періоду, а також дійсність твердження відповідача відносно того, що за даними фінансових звітів Компаній «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) за період з 2004 по 2018 роки, нібито встановлено, що 90% доходів компанії становлять дивіденди отримані від українських компаній.

У даному випадку вірне дослідження доходів від звичайної діяльності нерезидента дозволить визначитися з істотністю і значущістю діяльності можливого представництва, тобто чим більше значення має така діяльність в сукупній діяльності організації, тим більша ймовірність утворення постійного представництва (пункт 24 Коментарів до статті 5 Типової конвенції).

Разом із тим, на стор. 18 акта перевірки, відповідач, на підставі інформації компетентних органів Республіки Кіпр, встановив, що за період з 2011 по 2018 роки, у якості капітальних вкладень компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» отримала від компанії «ROCKWAY DEVELOPMENT LTD» (Беліз) кошти на загальну суму 70 000 дол. США, а також від материнської компанії «GOELEO ENTERPRISES LTD» кошти як внесок до статутного капіталу 150 466 дол. США у 2016 році та 27 896,50 дол. США у 2020 році, а дивідендів за цей же період Компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» не розподіляла.

Основними видами діяльності «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» є адміністрування грошових резервів і кредитів та забезпечення фінансування кредитів пов'язаним особами нерезидентам Кіпру.

Суд звертає увагу, що наданий позивачем лист підтверджує, що Компанія здійснює реальну господарську діяльність, має необхідні ресурси та управлінські структури для виконання своїх функцій, не має постійного представництва в Україні і те, що дії повірених, які вчинялись протягом 2005-2021 років, на підставі виданих компанією довіреностей носили виключно дії підготовчого та/або допоміжного характеру.

Щодо доводів сторін про необхідність врахування судом висновків проведених ними експертиз, суд зазначає наступне.

У відповідності до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частин першої-третьої статті 101 Кодексу адміністративного судочинства України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Статтею 108 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 12 липня 2021 року у справі №766/12142/16-а виклав наступний висновок: «висновок експерта може бути доказом у справі лише тоді, коли експертиза здійснена на підставі ухвали суду відповідними судово-експертними установами. У разі коли висновок експертизи наданий стороною як додаток до позовної заяви, тобто проведений відповідною експертною установою за клопотанням сторони чи її представника, то такий висновок може розцінюватися лише як письмовий доказ, який підлягає дослідженню в судовому засіданні та відповідній оцінці.

Отже, враховуючи той факт, що висновки експертів були надані як позивачем, так і відповідачем до матеріалів справи та те, що зазначені експертизи були здійснені виключно з ініціативи позивача та відповідача (у даному випадку за ухвалою прокурора), а не здійснені на підставі ухвали суду, то такі висновки можуть розцінюватися лише як письмові докази, які підлягає дослідженню в судовому засіданні та відповідній оцінці.

Таким чином, враховуючи усі зазначені вище істотні обставини справи, такі висновки експерта не є належним та достовірним доказом в розумінні положень Кодексу адміністративного судочинства України, а тому не має бути врахований судом при вирішенні даної справи.

Таким чином, враховуючи все наведене вище у сукупності суд дійшов висновку про не доведення контролюючим органом документально правомірності висновків акта перевірки та наявності в ГУ ДПС у м. Києві правових підстав для прийняття оспорюваного податкового повідомлення рішення.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, в ході судового розгляду відповідач-1 не надав належних та допустимих доказів в обґрунтування своїх доводів, і не довів в повному обсязі правомірність своїх рішень.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв'язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

Згідно з частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, під час звернення позивача з даним позовом до суду останнім сплачено судовий збір за заявлені позовні вимоги у загальному розмірі 30280 грн, що підтверджується наявним у матеріалах справи платіжним дорученням від 04.11.2024, які підлягають стягненню з відповідача на користь останнього у повному обсязі.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов Приватного акціонерного товариства «МАГАЗИН «КИЯНКА» задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Головного управління ДПС у м. Києві від 04.11.2024 року №1268072303 .

Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства «МАГАЗИН «КИЯНКА» (код ЄДРПОУ 01564466; місцезнаходження: 01023, м. Київ, вул. Мечнікова, 23) судовий збір у розмірі 30 280 грн (тридцять тисяч двісті вісімдесят) гривень за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у м. Києві (код ЄДРПОУ ВП: 44116011; місцезнаходження: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, буд. 33/19).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Шевченко А.В.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 02 червня 2025 р.