30 травня 2025 р. Справа № 440/12464/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: П'янової Я.В.,
Суддів: Присяжнюк О.В. , Русанової В.Б. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.02.2022, головуючий суддя І інстанції: А.О. Чеснокова, м. Полтава, повний текст складено 28.03.22 у справі № 440/12464/21
за позовом ОСОБА_1
до Полтавської обласної прокуратури , Офісу Генерального прокурора , Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_2 (далі за текстом також - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі за текстом також - відповідачі), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення у протоколі № 29 від 26 липня 2021 року Кадрової комісії № 16 Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 , в якому безпідставно за результатами розгляду листів Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора, заяв, а також на підставі п.10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (зі змінами) відмовлено у включенні ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурорів;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури № 916-к від 08 вересня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області та органів прокуратури Полтавської області, що має ознаки адміністративної, на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 09 вересня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області та органах прокуратури з 10 вересня 2021 року, а у разі скорочення посади начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області, на якій працював ОСОБА_1 , поновити на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду;
- стягнути з Офісу генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді у розмірі, встановленому ст. 81 Закону України «Про прокуратуру».
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, уважаючи оскаржуване рішення незаконним та необґрунтованим, ухваленим із грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач, із посиланням на обставини справи, зазначає, що суд першої інстанції проігнорував вимоги статей 3, 8, 9, 19, 22, 24, 43, 58, 60, 64 Конституції України, КАС України, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014, міжнародних договорів та конвенцій, які ратифіковані Україною, зокрема ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, ст. 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 23, 28 Загальної декларації прав людини, що порушує право позивача на працю, на повагу до приватного життя і порушує засади рівності громадян, та в основу свого рішення від 16.02.2022 у справі № 440/12464/21 окрім зазначеного однопредметного нормативно-правового акту - Закону України № 113-ІХ, судом покладено надумані недостовірні відомості, які нібито є висновком судів першої та апеляційної інстанції, викладених у справі № 440/2619/20. Викладене у рішенні суду не відповідає дійсності, оскільки суди першої та апеляційної інстанції у справі № 440/2619/20 обставин не подання позивачем заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію не розглядали взагалі, як і не робили жодного висновку з цього питання, оскільки суд першої інстанції розглядав адміністративну справу не інакше, як за позовною заявою, поданою відповідно до КАС України та в межах позовних вимог. Підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі № 287к від 29.04.2020 у справі № 440/2619/20 стали: стаття 11, пункт 2 частини 2 статті 41 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а також пункт 9 частини першої статті 51 Закону "Про прокуратуру". Надаючи оцінку оскарженому рішенню атестаційної комісії № 2 Офісу Генерального прокурора, суд у справі № 440/2619/20 лише висловив свою думку з цього приводу, зазначивши, що приймаючи 02.04.2020 рішення № 160 Друга кадрова комісія жодним чином не врахувала факту відкликання позивачем своєї заяви від 08.10.2019, та роз'яснює кадровій комісії, що неподання заяви та неявка позивача для складання іспиту є різними за значенням категоріями. Разом із тим, позивач зауважує, що ним ще 27.02.2020 на адресу Офісу Генерального прокурора направлено заяву про відкликання свого наміру пройти атестацію, яку відповідачем отримано 02.03.2020. До цього часу рішення по заяві не прийняте, відповідь не надана, відповідно заява є дійсною та не відкликаною. Також позивач зауважує, що судом при ухваленні оскаржуваного рішення застосовані норми матеріального права - Закону № 113-ІХ, які у даній справі застосуванню не підлягали, натомість норми Конституції (ст. ст. 8, 19, 22, 24, 43, 152), які є нормами прямої дії, Закону № 1697 (ст. ст. 3, 16, 81, 87) та норм міжнародного права та практики Європейського суду з прав людини, які регулюють спірні правовідносини, застосовані не були. При розгляді апеляційної скарги судом апеляційної інстанції позивач просить звернути увагу на рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року за № 1-р(ІІ)/2023.
Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, рішення ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, з дослідженням усіх доказів та встановленням усіх обставин у справі. Вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а тому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідно до пункту третього частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України) суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України у періоди з 01 червня 1994 року по 09 вересня 2020 року на різних посадах. Остання займана посада - начальник відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області.
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов'язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.
03 жовтня 2019 року Генеральним прокурором України винесено наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком № 221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
Вказана заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих), зокрема, до 15 жовтня 2019 року (включно).
У зв'язку з чим, 08 жовтня 2019 року позивачем подано, передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Зазначена заява передбачала обов'язкову згоду прокурора на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурора буде звільнено з посади прокурора. Крім того, форма заяви передбачала згоду прокурора на те, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
Позивач 27 лютого 2020 року направив на адресу Офісу Генерального прокурора заяву про відкликання попередньої заяви про намір пройти атестацію, яку відповідач отримав 02 березня 2020 року, що не заперечується сторонами.
Відповідно до протоколу № 6 засідання першої комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04 березня 2020 року комісією прийнято рішення про фіксацію факту неявки ОСОБА_1 на іспит анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, який відбувся 04 березня 2020 року, оскільки Порядком не передбачено можливості відкликати раніше подану заяву про проходження атестації, заяви з таким змістом не можуть вважатися поважними причинами неявки на іспит.
02 квітня 2020 року Кадровою комісією №2 прийнято рішення № 160 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою", у якому зазначено про факт неявки ОСОБА_1 на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Наказом прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року №287к, з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.
Позивач, не погоджуючись із наказом про звільнення, звернувся до суду з адміністративним позовом про скасування останнього.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 440/2619/20, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року, адміністративний позов ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора № 160 від 02 квітня 2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв'язку з неявкою.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Полтавської області № 287к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу ведення єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року.
Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року по 21 жовтня 2020 року в розмірі 182 793,80 грн.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
На виконання рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 18 листопада 2020 року №970к ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу ведення єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області.
Листом від 30 червня 2021 року № 07-5203вн-21 копії рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року у справі № 440/2619/20, наказу керівника Полтавської обласної прокуратури від 18 листопада 2020 року №970к Департаментом кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора направлено до шістнадцятої кадрової комісії для розгляду та прийняття рішення.
На засіданні Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 26 липня 2021 року розглянуто матеріали, надіслані кадровим підрозділом Офісу Генерального прокурора 30 червня 2021 року за № 075203вн-21, що відображено у протоколі № 29.
У даному протоколі зазначено, що приймаючи 02 квітня 2020 року рішення № 160, Друга кадрова комісія жодним чином не врахувала факту відкликання позивачем своєї заяви 08 жовтня 2019 року. Водночас Закон №113-ІХ розрізняє як окремі факти неподання заяви про згоду пройти атестацію (до нього слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) та рішення про неуспішне проходження атестації.
Аналіз пункту 19 розділу ІІ Перехідних положень Закону № 113-ІХ вказує, що у разі, якщо особа не подала заяви про згоду пройти атестацію (до чого слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) - така особа не підлягає атестації взагалі.
Таким чином, кадрова комісія, ураховуючи підстави скасування судом у справі № 440/2619/20 попереднього наказу про звільнення позивача та рішення кадрової комісії, а також заяву позивача про відкликання попередньої заяви, прийняла рішення про відмову у включенні ОСОБА_1 до графіку складання іспиту.
Після опрацювання листа Офісу Генерального прокурора та протоколу кадрової комісії начальником відділу кадрової роботи та державної служби Полтавської обласної прокуратури на ім'я керівника обласної прокуратури складено службову записку про те, що у зв'язку з рішенням ОСОБА_1 про відкликання своєї заяви про проходження атестації та рішення кадрової комісії про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту, він вважається таким, що не подав заяву до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, а відтак підлягає звільненню з цієї підстави.
08 вересня 2021 року наказом керівника Полтавської обласної прокуратури № 916к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області на підставі пп.1 п.19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ.
Вважаючи свої права порушеними зазначеним наказом, позивач звернувся до суду з позовом у цій справі.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодаства.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та доводам учасників справи, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв'язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до пункту 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Матеріалами справи встановлено та не заперечується сторонами, що на виконання рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 440/2619/20, залишеного без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду, ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу обласної прокуратури.
Після поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області позивач заяви про участь в атестації не подав.
Посилання позивача на те, що він не був зобов'язаний подавати заяву про проходження атестації, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосуванні процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Пунктом 10 Розділу І Порядку також передбачено, що особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтню 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.
Частина 3 ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Стаття 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.
Положення п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлює, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
У ході розгляду справи встановлено та підтверджено самим позивачем, що 27 лютого 2020 року він направив на адресу Офісу Генерального прокурора заяву про відкликання попередньої заяви від 08 жовтня 2019 року про намір пройти атестацію.
Доводи позивача про те, що оскільки чинним законодавством не встановлений порядок відкликання заяви про згоду пройти атестацію, таким чином заява від 08 жовтня 2019 року є чинна, не відкликана, спростовуються висновком суду, зазначеним у мотивувальній частині рішення від 21 жовтня 2020 року у справі № 440/2619/20, де вказано, що приймаючи 02 квітня 2020 року рішення № 160 Друга кадрової комісії жодним чином не врахувала факту відкликання позивачем своєї заяви 08.10.2019. Водночас Закон №113-ІХ розрізняє як окремі факти неподання заяви про згоду пройти атестацію (до нього слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) та рішення про неуспішне проходження атестації.
Аналіз пункту 19 розділу ІІ Перехідних положень Закону №113-ІХ вказує, що у разі, якщо особа не подала заяви про згоду пройти атестацію (до чого слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) - така особа не підлягає атестації взагалі.
Таким чином, посилання позивача на те, що заява від 08 жовтня 2019 року не є відкликаною, спростовуються висновком суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Зазначені висновки щодо відкликання раніше поданої заяви викладені Верховним Судом у постанові від 10.11.2022 у справі № 440/2619/20, яка стосується безпосередньо позивача, так і в інших постановах Верховного Суду, зокрема, від 18.11.2021 у справі № 280/3167/20, від 27.09.2022 у справі № 640/5232/20.
Таким чином, оскільки ОСОБА_1 відкликав заяву про участь в атестації, він підлягав звільненню з підстав неподання заяви про переведення до обласної прокуратури та наміру у зв'язку з цим пройти атестацію.
Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі:
1) закінчення строку перебування на адміністративній посаді;
2) звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
При цьому необхідно зауважити, що зазначені у позові та в апеляційній скарзі посилання на постанови Верховного Суду є безпідставними, оскільки викладені в них висновки без застосування положень Закону № 113-ІХ та внесених, у зв'язку із його прийняттям, змін до Закону України «Про прокуратуру».
Водночас Верховний Суд у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі за № 440/2700/20 зазначив про таке.
Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: « прокурори звільняються Генеральним прокурором на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав .
Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:
по - перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;
по - друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.
Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Такий висновок ґрунтується ще й на такому.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.
Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Водночас дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-ІХ), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
Частиною п'ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України установлюються Законом України «Про прокуратуру».
Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.
Зазначені висновки сформовано Верховним Судом у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16.
За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов'язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.
Доводи позивача щодо протиправності наказу про звільнення з огляду на відсутність настання обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», зокрема ліквідації, реорганізації органу, суд вважає помилковими, оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, а також, у даному випадку відносно ОСОБА_1 підпункт 1 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ, у зв'язку із неподанням позивачем заяви у визначений Законом строк.
Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від № 916к від 08 вересня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області та органів прокуратури, є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.
Посилання позивача на те, що шістнадцята кадрова комісія створена з порушенням чинного законодавства, колегія суддів не приймає до уваги, з огляду на таке.
Як зазначалось вище, відповідно до п. п. 9, 11 розділу ІІ Закону № 113-IX атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до п. 4 розділу І Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
На виконання викладених положень Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.
Приписами п. 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора, який визначає їх голів та секретарів. У разі необхідності, перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу (п. п. 4, 19 Порядку № 223, пп. 8 п. 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ).
Таким чином визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього.
Ураховуючи викладене, наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 473 створено шістнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад у межах та у спосіб, передбачений Законом № 113-ІХ.
Також колегією суддів не приймаються до уваги доводи позивача стосовно відсутності повноважень у комісії приймати рішення про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурорів.
Так, пунктом 10 Порядку № 233 визначено, зокрема, що інформація про істотні питання, пов'язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Абзацом 1 пункту 11 Порядку № 233 зазначено, що комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю.
Відповідно до п. 12 даного Порядку рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Таким чином комісія мала права приймати процедурні питання, повязані з невключенням позивача до графіку тестування на підставі висновків судів першої та апеляційної інстанції у справі № 440/2619/20.
Також необхідно зауважити, що протокол від 26 липня 2021 року № 29 засідання шістнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам п.п. 10, 11, 12 Порядку № 233. Зокрема, у ньому наявний перелік присутніх на засіданні членів комісії, вказано відсутнього члена комісії, зазначено, що одноголосно прийняті порядок денний та висновок щодо ОСОБА_1 , викладено обґрунтування щодо невключення позивача до графіку тестування (шосте питання порядку денного), протокол підписано усіма присутніми членами кадрової комісії.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що відповідачі діяли відповідно до чинного законодавства і звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства.
Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування наказу про звільнення з посади, відтак підстави для їх задоволення також відсутні.
В цій частині висновки суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 10 жовтня 2019 року у справі №815/2443/16, від 04 грудня 2019 року у справі № 824/355/17-а, від 26 січня 2021 року у справі № 2140/1342/18, від 13 серпня 2020 року у справі № 817/3305/15, від 24 листопада 2020 року у справі №2140/1341/18, від 19 квітня 2021 року у справі №240/2677/20.
Доводи позивача про те, що в даному випадку не підлягали застосуванню положення Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, права та гарантії, що визначені Конституцією України, нормами міжнародного права та практики Європейського Суду з прав людини, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Рішенням Конституційного Суду України від 1 березня 2023 року за № 1-р(ІІ)/2023, на яке просить звернути увагу позивач, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення“ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури“ від 19 вересня 2019 року № 113-IX.
Пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення“ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури“ від 19 вересня 2019 року № 113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення, тобто з 01.03.2023.
Отже на час виникнення спірних правовідносин положення Закону № 113-IX були чинними.
Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 26.10.2023 у справі № 640/23452/19 (п. 38), де вказано, що згідно з резолютивною частиною рішення Конституційного Суду України № 1-р(ІІ)/2023 (справа №3-5/2022(9/22) пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визнаний неконституційним та втратив чинність 01 березня 2023 року, як установлено статтею 91 Закону України «Про Конституційний Суд України», тобто, з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення у цій справі, що також прямо встановлено цим рішенням. Тому вказане рішення КСУ не змінює правового регулювання спірних правовідносин та не свідчить про неправильне застосування судами норми матеріального права, адже на час виникнення спірних правовідносин і на час прийняття рішення суду першої інстанції положення вказаної норми були чинними та підлягали застосуванню.
Суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, оцінивши докази у їх сукупності, доводи сторін спору, врахувавши вищезазначені норми матеріального права та процесуального права, зокрема, щодо оцінки доказів, дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги таких висновків не спростовують.
З правовими позиціями Верховного Суду, на які посилається позивач в апеляційній скарзі, вказані висновки узгоджуються та їм не протирічать.
У контексті оцінки доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, колегія суддів вважає, що ключові аргументи апеляційної скарги отримали достатню оцінку.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об'єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Зважаючи на результати апеляційного перегляду оскарженого судового рішення та положення статті 139 КАС України, у справі відсутні підстави для розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 139, 242, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.02.2022 у справі № 440/12464/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя Я.В. П'янова
Судді О.В. Присяжнюк В.Б. Русанова