"20" травня 2025 р.м. Одеса Справа № 916/21/25
Господарський суд Одеської області у складі судді Цісельського О.В.,
за участю секретаря судового засідання Лінник І.А.
за участю представників:
від позивача: адвокат Євтехов Є.А.
від відповідач: Бурлаку Т.О. - самопредставництво
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 916/21/25
за позовом Приватного акціонерного товариства «Київстар» (вул. Дегтярівська, № 53, м. Київ, 03113)
до відповідача: Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» (вул. Портова, № 7, м. Ізмаїл, Одеська обл., 68600)
про визнання недійсним рішення,
1. Суть спору.
Позивач, Приватне акціонерне товариство "Київстар" (надалі - ПрАТ "Київстар"), звернувся до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Державного підприємства "Ізмаїльський морський торговельний порт" (надалі - ДП Ізмаїльський МТП), в якій просить суд визнати недійсним Рішення ДП Ізмаїльський МТП про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ "Київстар", оформлене Протокольним рішенням (протоколом) уповноваженої особи відповідача від 25.11.2024, яке опубліковано 25 листопада 2024 12:34 за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-11-07-013611-a.
Позовні вимоги обґрунтовані Позивачем тим, що рішення Відповідача про відхилення тендерної пропозиції Позивача, оформлене Протокольним рішенням (протоколом) уповноваженої особи Відповідача від 25.11.2024 (далі - Протокол), прийняте із порушеннями вимог Законів України "Про публічні закупівлі" та "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", внаслідок чого Відповідачем було допущене незаконне відхилення тендерної пропозиції Позивача, що позбавило його можливості прийняти участь в процедурі публічної закупівлі, а тому оспорюване рішення Відповідача є протиправним (незаконним) та підлягає визнанню недійсними.
2. Стислий виклад позицій учасників справи.
2.1. Аргументи Позивача.
Позивач обґрунтовуючи позовні вимоги, зазначив наступне.
Так, ПрАТ "Київстар" посилаючись на п. 9 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон № 922-VIII) зазначає, що Відповідач неправомірно вдався до звуженого застосування п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"(надалі - Закон № 755-IV), а саме, зазначив в оскаржуваному Протоколі, що під час розгляду тендерної пропозиції Позивача замовником виявлено, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (ЄДРПОУ) відсутня інформація, передбачена п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону № 755-IV, а саме, відсутність інформації щодо кінцевого бенефіціарного власника Позивача.
Із посиланням на приписи Закону № 755-IV Позивач стверджує, що факт відсутності в ЄДРПОУ інформації, передбаченої п. 9 ч. 2 ст. 9 наведеного Закону може бути встановлено лише у тому випадку, коли у полі "Інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи" міститься значення Відомості відсутні".
Позивач наголошує на тому, що поняття "відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника" і "інформація про відсутність кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи" не є тотожними і в контексті спірних правовідносин мають протилежне значення.
Також, Позивач звертає увагу на те, що Відповідач в оскаржуваному Протоколі послався на інформацію, яка за способом її отримання і формою видачі, не є такою, що належним чином отримана з відкритого державного реєстру, внаслідок чого ним порушені вимоги ч. 5 ст. 17 Закону № 922-VIII та п. 1 ч. 2 ст. 11 Закону № 755-IV, а саме, що Відповідач під час обґрунтування підстав відхилення тендерної пропозиції Позивача послався на скріншот інформації з ЄДРПОУ.
Таким чином, на переконання Позивача, Відповідач для цілей прийняття рішення, оформленого оскаржуваним Протоколом, обрав спосіб отримання інформації з ЄДРПОУ (безкоштовний доступ), який відповідно до законодавства не призначений для використання в процедурі закупівель, а також не призначений для отримання інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи.
Окрім наведеного, Позивач звертає увагу на те, що з огляду на приписи до п.1 ч.2 ст.11 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" та враховуючи те, яким чином це оформлено у оскаржуваного Протоколі, неможливо встановити ні дати, ні часу, коли Відповідач отримав відповідні відомості з ЄДРПОУ.
Позивач, із посиланням на п.6 ч.2 ст.11 Закону № 755-IV стверджує, що інформація з Єдиного державного реєстру у формі витягу не містить обмежень щодо складу отримуваної інформації, а також не містить обмежень щодо сфери застосування. Таким чином, інформація з Єдиного державного реєстру у формі витягу може містити достовірну інформацію про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи і може бути використана для цілей публічних закупівель відповідно до Закону № 922-VIII.
Позивач також зазначає, що для участі у спірній процедурі закупівлі він подавав Відповідачу у складі документації Витяг з ЄДРПОУ станом на 28.10.2024, в якому щодо інформації про його бенефіціарного власника зазначено, що кінцевий бенефіціарний власник відсутній у зв'язку із тим, що жодна особа не відповідає критеріям визначення кінцевого бенефіціарного власника.
З огляду на те, що в цій частині інформації щодо кінцевого бенефіціарного власника Позивача в Єдиному державному реєстрі змін не відбувалося, станом на дату прийняття Відповідачем рішення, оформленого оскаржуваним Протоколом, Позивач стверджує, що Єдиний державний реєстр містив інформацію про кінцевого бенефіціарного власника Позивача, яка повністю відповідає вимогам статті 9 Закону № 755-IV.
Окрім того, Позивач зазначає, що цим позовом він захищає свій законний інтерес щодо недопущення незаконного відхилення тендерних пропозицій в публічних закупівлях, внаслідок формування практики однотипних незаконних рішень замовників про відхилення тендерних пропозицій Позивача.
Позивач, із посиланням на те, що в оскаржуваному Протоколі є посилання на правову позицію, викладену у рішенні комісії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.03.2024 № 4104-р/пк-пз (закупівля: 48620000-0 Операційні системи / UA-2024- 01-26-010862-a), зазначає, що вказане рішення АМКУ є предметом судового оскарження у справі №320/15062/24, рішення в якій ще не набрало законної сили.
Таким чином, за ствердженням Позивача, щодо нього формується дискримінаційна практика, коли підставою відхилення його тендерної пропозиції зазначається те, що Позивачу вже відхиляли тендерні пропозиції в інших закупівлях з аналогічних підстав, законність яких в свою чергу не підтверджена рішенням суду, яке набрало законної сили.
З огляду на вказане, Позивач зазначає, що позовні вимоги у цій справі направлені на захист його законного інтересу, а визнання недійсним рішення Відповідача про відхилення тендерної пропозиції Позивача, на підставі рішення Відповідача, оформленого оспорюваним Протоколом від 25.11.2024 є ефективним способом захисту законного інтересу Позивача.
Також, Позивач вважає, що Відповідач, діючи всупереч п. 9 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII та ч. 1 ст. 10 Закону № 755-IV неправомірно надав оцінку достовірності інформації з ЄДРПОУ щодо інформації про кінцевого бенефіціарного власника Позивача, зазначивши при цьому, що наведені правові норми не наділяють Відповідача повноваженнями надавати оцінку повноті, якості, достовірності тощо інформації з ЄДРПОУ.
А тому, на переконання Позивача, за відсутності доказів протилежного, наявність відомостей в ЄДРПОУ свідчить про те, що державний реєстратор встановив відсутність підстав для відмови у державній реєстрації, прийняв рішення про державну реєстрацію, внаслідок якої відповідні відомості були внесені до Єдиного державного реєстру, а подані для цього документи були повними та відповідали Конституції та Законам України, як внесені в реєстр відомості (запис), отже, Відповідач не наділений повноваженнями піддавати сумніву, надавати оцінку повноті, якості, достовірності тощо інформації з ЄДРПОУ, окрім судового оскарження дій реєстратора, чого Відповідач не здійснював.
При цьому, Позивач також зауважує, що чинне законодавство не наділяє Відповідача повноваженнями ставити під сумнів та/або давати оцінку повноти, якості, достовірності тощо інформації з ЄДРПОУ, однак, всупереч відсутності таких повноважень Відповідач, маючи в розпорядженні Витяг з ЄДРПОУ щодо Позивача станом на 28.10.2024, скористався неналежним для цілей публічних закупівель безкоштовним доступом до інформації з Єдиного державного реєстру і фактично вдався до оцінки повноти, якості, достовірності тощо наявної в ньому інформації у незаконний спосіб.
Позивач також вважає, що Відповідач, надаючи оцінку повноти, якості, достовірності тощо інформації з ЄДРПОУ щодо Позивача, діяв в порушення п. 4 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" (надалі - Закон № 361-ІХ), яким встановлено, що юридичні особи, зареєстровані до набрання чинності нормативно-правовими актами, якими затверджені положення про форму та зміст структури власності і методологія визначення юридичною особою кінцевого бенефіціарного власника, подають інформацію про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному цим Законом, та структуру власності в порядку, встановленому Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", протягом шести місяців з дня набрання чинності нормативно-правовими актами, якими будуть затверджені положення про форму та зміст структури власності і методологія визначення юридичною особою кінцевого бенефіціарного власника, але не раніше 90 днів з дня припинення або скасування воєнного стану в Україні.
Позивач вказує, що оскільки ПрАТ "Київстар" було зареєстровано до 03.10.2023, коли набрала чинності постанова КМУ та НБУ № 1011 від 19.09.2023, якою затверджено методологію визначення юридичною особою кінцевого бенефіціарного власника, обов'язок Позивача щодо подання інформації про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності виникне не раніше 90 днів з дня припинення або скасування воєнного стану в Україні.
Позивач, із посиланням на приписи ч.4 Розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 361-ІХ, зазначає, що протягом трьох місяців з дати набрання законної сили постановою КМУ та НБУ № 1011 від 19.09.2023 він повинен був подати державному реєстратору документи для оновлення в Єдиному державному реєстрі відомостей про КБВ. Таким чином, у період з 11.07.2021 по 11.10.2021 (включно) необхідно було подати державному реєстратору документи, передбачені законом, та здійснити оновлення в Єдиному державному реєстрі відомостей про КБВ, що й було зроблено Позивачем 08.10.2021.
Вказане підтверджується Витягом з ЄДРПОУ щодо Позивача станом на 28.10.2024, який був поданий ним для участі у процедурі спірної закупівлі (відкриті торги) (https://public-docs.prozorro.gov.ua/get/bc8d0deff55f47ef81d00aadbb85e2b9?Signature=6qpcMJiLCO42nfDfcmmEFG7YWoYESsaCbyWatfIchTkvv5QP3iPzhxnrzpyBXHvPI), а саме запис у вказаному Витягу від 09.10.2021, номер запису 1000741070041063654, Зміна кінцевого бенефіціарного власника або зміна відомостей про кінцевого бенефіціарного власника.
Отже, Позивач вважає, що якщо юридична особа встигла оновити інформацію про КБВ до 11.10.2021, то у неї відсутня необхідність повторно до 11.07.2022 оновлювати зазначені відомості на виконання п. 4 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 361-IX - цей підхід викладений у листі Міністерства юстиції України від 24.11.2021 за № 113677/124754-33-21/8.4.4 "Щодо деяких питань, пов'язаних із поданням інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи".
Зобов'язання щорічного підтвердження відомостей про КБВ було встановлено ст. 17-1 Закону 755-IV, якою вказаний закон доповнено Законом № 361-ІХ. Побудова Закону № 361-ІХ на момент чинності була логічно-послідовною. Так, є норми, які першочергово зобов'язують оновити відомості про КБВ у Єдиному державному реєстрі (п.4 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 361-ІХ), а вже потім виникає необхідність щорічно підтверджувати дану інформацію.
Таким чином, на переконання Позивача, процес щорічного підтвердження відомостей про КБВ, відповідно до положень ст. 17-1 Закону 755-IV, має розпочатися після завершення процедури оновлення зазначених відомостей незалежно від того, чи була оновлена інформація у 2021 чи у 2022, тобто з нового календарного року - з 01.01.2023.
Оскільки ПрАТ "Київстар" подало відомості про кінцевих бенефіціарних власників та структуру власності 08.10.2021, Позивач зазначає, що на нього не розповсюджуються вимоги щодо необхідності подачі/оновлення інформації про КБВ та/або структуру власності (за виключенням випадків фактичної зміни такої інформації) і він не зобов'язаний ще раз подавати/оновлювати інформацію про КБВ та/або структуру власності державному реєстратору (оскільки відповідні зміни щодо ПрАТ "Київстар" не відбувалися).
Підсумовуючи вищевикладене, Позивач зазначає, що інформація в ЄДРПОУ щодо відсутності кінцевого бенефіціарного власника ПрАТ "Київстар" внесена згідно з усіма вимогами чинного законодавства України.
Позивач також вважає, що з огляду на те, що станом на день подання ним тендерної пропозиції, а так само на день прийняття оскаржуваного рішення, у Позивача не існувало обов'язку щодо додаткового подання інформації про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності (яка вже була подана Позивачем), а тому Відповідач не мав права відхилити тендерну пропозицію ПрАТ "Київстар" на підставі відсутності інформації, передбаченої п. 9 ч. 2 статті 9 Закону 755-IV, зокрема, абзацом першим вказаного пункту.
Висновки Відповідача про відсутність в ЄДРПОУ інформації щодо Позивача, передбаченої п. 9 ч.2 ст. 9 Закону 755-IV за ствердженням Позивача, прямо суперечать вимогам п. 4 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 361-ІХ .
З огляду на зазначене вище, Позивач вважає, що оскаржуване рішення Відповідача про відхилення тендерної пропозиції Позивача, яке оформлено Протокольним рішенням (протоколом) уповноваженої особи ДП Ізмаїльський МТП від 25.11.2024, опубліковане 25.11.2024 об 12:34 (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-11-07-013611-a.) є таким, що прийнято із порушенням вимог чинного законодавства, порушує права, свободи, інтереси Позивача, як учасника процесу публічних закупівель, зокрема як учасника процедури закупівлі (відкриті торги) ідентифікатор закупівлі: UA-2024-11-07-013611-a., а тому воно є протиправним (незаконним) і підлягає визнанню недійсним.
2.2. Аргументи Відповідача.
Відповідач заперечує проти позову, вважає позовні вимоги безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Як вказує Відповідач, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначені у Законі України № 922-VIII і він належить до замовників у понятті ст. 2 згаданого Закону.
Також Відповідач зауважує, що відповідно до приписів Закону № 922-VIII, він має право вимагати від учасників процедури закупівлі подання документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, які встановлюються Замовником. Загальні вимоги до тендерної документації визначені у статті 22 наведеного Закону.
Відповідач, із посиланням на Постанову КМУ від 12.10.2022 № 1178, якою затверджено "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі -Особливості), вказує, що за приписами п. 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих Особливостей.
Відповідач зауважує, що за правилами п.п. 9 п. 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли у ЄДРПОУ відсутня інформація, передбачена п. 9 ч.2 ст. 9 Закону № 755-IV (крім нерезидентів), а саме, інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім юридичних осіб, зазначених у ч. 8 ст 5-1 Закону № 361-ІХ).
При цьому, Відповідач зазначає, що наведені норми законодавства чітко встановлюють, що у разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини його відсутності. За нормами Закону України № 361-IX юридичні особи повинні мати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника або його відсутність та структуру власності, та зобов'язані подавати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника або про його відсутність та структуру власності для внесення до ЄДРПОУ у порядку, визначеному Законом.
Отже, враховуючи зазначене вище, ДП "Ізмаїльський МТП" стверджує, що ним правомірно, у відповідності до п.п. 9 п. 47 Особливостей, було прийнято прийняло рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ "Київстар" з огляду на відсутність у ЄДРПОУ інформації, передбаченої п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону № 755-IV, а саме щодо кінцевих бенефіціарних власників підприємства. При цьому, Відповідач зауважує, що на його переконання причини відсутності такої інформації не спростовують сам факт її відсутності у відповідному реєстрі та не можуть бути підставами порушення замовником вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідач вважає, що ствердження Позивача про те, що оскільки ПрАТ "Київстар" було зареєстровано до набрання чинності Постановою КМУ та НБУ № 1011 від 19 2023, то в нього відсутній обов'язок щодо подання інформації про свого кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності не раніше ніж 90 днів з дня припинення або скасування воєнного стану в Україні є хибними, оскільки це не відповідає положенням п. 4 розділу Х Закону № 361-IX.
Відповідач вважає, що з системного аналізу Законів №№ 755-IV, 922-VІІІ, № 361-IX та Постанови КМУ та НБУ № 1011 беззаперечно вбачається, що законодавець запровадив обов'язок зазначення інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи у ЄДРПОУ не просто так, а з конкретною метою, зокрема, задля протидії відмивання коштів та фінансуванню тероризму, пошуку доходів, отриманих злочинним шляхом, виявлення інших злочинних зв'язків, у тому числі можливих зв'язків із державою-агресором тощо. У зв'язку із цим, необхідним є наявність адекватної, точної та актуальної інформації про кінцевих бенефіціарних власників юридичних осіб.
Отже, на переконання Відповідача, обов'язок наявності інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи чітко передбачений положеннями п. 9 ч.2 ст. 9 Закону № 755-IV у зв'язку із чим він, як замовник процедури закупівлі, розраховував на наявність такої інформації в учасника процедури закупівлі.
Також відповідач, заперечуючи проти посилання Позивача на п. 4 розділу Х Закону № 361-IX, стверджує, що не можна вважати його застосовним у цьому випадку, оскільки цей пункт регулює інші правовідносини (стосовно підтвердження форми і змісту структури власності у спеціально регламентованому порядку, а також подання інформації про кінцевого бенефіціарного власника саме згідно з відповідною методологією), а не дозволяє Позивачу не зазначати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника у ЄДРПОУ на час участі у торгах.
При цьому, Відповідач посилається на правову позицію, викладену у рішенні Київського окружного адміністративного суду від 13.11.2021 у справі № 320/15062/24 за позовом ПрАТ "Київстар" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ДП МТП "Південний", про визнання протиправним та скасування рішення.
Щодо звинувачень Позивача у неналежності обраного відповідачем способу отримання інформації з ЄДРПОУ, Відповідач зазначає, що в силу приписів ч. 5 ст. 17 Закону № 922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, зокрема, в Єдиному державному реєстрі, інформація в якому є відкритою і загальнодоступною, за певним обмеженням.
В той же час, Відповідач звертає увагу на те, що Закон № 922-VIII не встановлює спосіб отримання і форму видачі інформації з відкритих державних реєстрів, яким є ЄДРПОУ. Отже, на переконання Відповідача, встановивши відсутність в зазначеному реєстрі інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, а також наявність відмітки про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини його відсутності, він мав всі законні підстави прийняти оскаржуване рішення.
При цьому, Відповідач звертає увагу на те, що безпідставність та необґрунтованість заяв Позивача щодо неналежності обраного Відповідачем способу отримання інформації з ЄДРПОУ свідчить наданий Позивачем у складі тендерної пропозиції для публічного ознайомлення (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024- 11-07-013611-a) Витяг з Єдиного державного реєстру станом на 28.10.2024, у відповідному розділі якого зазначено що інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи (кінцевий бенефіціарний власник) відсутня. Підставою відсутності кінцевого бенефіціарного власника зазначено те, що жодна особа не відповідає критеріям визначення кінцевого бенефіціарного власника, що у своїй сукупності додатково підтверджує правомірність дій Відповідача під час прийняття оскаржуваного рішення.
Заперечуючи проти стверджень Позивача про формування проти нього дискримінаційної практики, Відповідач із посиланням на приписи Закону № 922-VIII, відповідні пункти Особливостей, зазначає, що законодавцем передбачено процедуру оскарження рішень замовника у разі незгоди учасника торгів з його рішенням шляхом звернення з відповідною скаргою до Антимонопольного комітету України, проте Позивач не надав доказів оскарження ним рішення Відповідача або процедури закупівлі, як і доказів встановлення антимонопольним органом невідповідності процедури закупівлі, рішення замовника вимогам чинного законодавства та наявності дискримінаційних вимог.
За таких обставин, Відповідач вважає, що Позивач при поданні тендерної пропозиції для участі у спірній закупівлі, усвідомлював зміст вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель, тендерної документації та викладені у ній вимоги. Отже, посилання Позивача на формування щодо нього дискримінаційної практики, на переконання Відповідача, є безпідставними.
Враховуючи викладене, Відповідач вважає, що позовна вимога Позивача про визнання недійсним оскаржуваного рішення є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
3. Процесуальні питання, вирішені судом.
Позивач у січні 2025 звернувся до Господарського суду Одеської області із позовною заявою (вх. № 21/25).
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.01.2025 позовну заяву (вх. № 21/25) було передано на розгляд судді Цісельському О.В.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 07.01.2025 позовна заява (вх. № 21/25 від 02.01.2025) була прийнята судом до розгляду, відкрите провадження у справі та постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання було призначено на 11:00 год. 04.02.2025.
09.01.2025 Позивач подав через систему "Електронний суд" заяву про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференцзв'язку поза межами приміщення суду (вх. № 622/25), яка ухвалою суду від 10.01.2025 була задоволена.
22.01.2025 Відповідач через систему "Електронний суд" подав відзив на позовну заяву (вх. № 2332/25), який разом із доданими доказами долучений судом до матеріалів справи.
27.01.2025 Позивач через систему "Електронний суд" подав відповідь на відзив (вх. № 2852/25), яка судом долучена до матеріалів справи.
27.01.2025 Відповідач подав через систему "Електронний суд" заяву про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференцзв'язку поза межами приміщення суду (вх. № 2933/25), яка ухвалою суду від 03.02.2025 була задоволена.
03.02.2025 Відповідач подав через систему "Електронний суд" клопотання про відкладення підготовчого засідання (вх. № 3600/25), яке обґрунтоване бажанням підготувати та подати до суду заперечення на відповідь на відзив.
04.02.2025 у підготовчому засіданні судом клопотання Відповідача (вх. № 3600/25) було розглянуто та задоволено, у зв'язку із чим була постановлена протокольна ухвала про перерву в засіданні до 12:20 год 20.02.2025.
04.02.2025 Позивач через систему "Електронний суд" подав клопотання (вх. № 2852/25) про долучення до матеріалів справи паперових копій електронних доказів, наданих до позовної заяви, яке судом було задоволено, копії долучені до матеріалів справи.
19.02.2025 Відповідач подав через систему "Електронний суд" заяву про участь його представника в судовому засіданні в режимі відеоконференцзв'язку поза межами приміщення суду (вх. № 5570/25).
20.02.2025 Відповідач через систему "Електронний суд" подав заперечення на відповідь на відзив (вх. № 5762/25).
20.02.2025 у підготовчому засіданні суд розглянув клопотання Позивача (вх. № 2852/25 від 04.02.2025) та протокольною ухвалою задовольнив його, також суд розглянув заяву Відповідача (вх. № 5762/25) та встановив відсутність підтвердження повноважень представника на представництво інтересів Відповідача в суді, а тому не допустив його представника до участі в судовому засіданні, також судом була звернута увага Відповідача на те, що разом із запереченнями (вх № 5762/25) ним були подані додаткові докази без відповідного клопотання про поновлення строків для їх подання, у зв'язку із чим зазначені докази судом залишені без розгляду, за ініціативою суду строк підготовчого провадження був продовжений на тридцять днів, про що судом постановлена протокольна ухвала, також судом була постановлена протокольна ухвала про перерву у підготовчому засіданні до 11:00 год. 18.03.2025.
24.02.2025 Позивач через систему "Електронний суд" подав пояснення (вх. № 6212/25 від 25.02.2025) щодо скасування Шевченківським районним судом м. Києва ухвали про скасування арешту на частки у статутному капіталі Позивача у кримінальній справі.
18.03.2025 у підготовчому засіданні суд повідомив представника Позивача про те, що оцінку поданим поясненням надасть з урахуванням ст. 42 ГПК України та, після вирішення всіх питань, передбачених ст. 182 ГПК України, суд постановив протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі та призначення її до розгляду по суті об 10:20 год. 03.04.2025, а також судом була визначена резервна дата розгляду справи по суті об 11:00 год. 17.04.2025.
03.04.2025 у судовому засіданні з розгляду справи по суті, у зв'язку із виникненням технічних неполадок в обладнанні Позивача і не можливістю його приймати участь в судовому засіданні, суд за згодою учасників справи постановив протокольну ухвалу про перерву в засіданні суду до 11:00 год. 17.04.2025, про що представнику Позивача в режимі ВКЗ було надіслано повідомлення про дату та час наступного судового засідання.
16.04.2025 від Відповідача через систему "Електронний суд" надійшло клопотання (вх. № 12284/25) про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв'язку із хворобою його представника і не можливістю направити іншого представника в судове засідання на 17.04.2025, з наданням підтверджуючих документів.
17.04.2025 в судовому засіданні судом було розглянуто клопотання Відповідача (вх. № 12284/25 від 16.04.2025) та, з урахуванням позиції представника Позивача, судом була постановлена прокольна ухвала про оголошення у межах розумних строків перерви у судовому засіданні з розгляду справи по суті до 12:20 год. 08.05.2025 та про визначення резервної дати розгляду справи по суті об 11:40 год. 20.05.2025.
18.04.2025 ухвалою суду, постановленою в порядку ст. 120 ГПК України, Відповідач був повідомлений про дату та час наступного розгляду справи по суті.
08.05.2025 в судовому засіданні представник Відповідача заявив усне клопотання про поновлення строку для подання нових доказів - постанови 6 Апеляційного адміністративного суду і надання йому часу для їх подання до суду, суд, заслухавши думку представника Позивача, протокольною ухвалою відмовив у задоволенні зазначеного клопотання Відповідача, а також, з метою надання можливості сторонам підготуватись до виступу у судових дебатах, суд постановив протокольну ухвалу про перерву в судовому засіданні у межах розумних строків до 11:40 год. 20.05.2025.
Під час розгляду справи по суті присутні в засіданні учасники виступили із вступними промовами, судом були досліджені всі письмові та електронні докази, які містяться в матеріалах справи.
Позивач у своїй вступній промові та судових дебатах заявлені позовні вимоги підтримав повністю, обґрунтовуючи свою позицію доводами та аргументами, викладеними у заявах по суті спору, письмових поясненнях та наданими суду доказами.
Відповідач у своїй вступній промові та судових дебатах проти позовних вимог заперечував, просив суд у задоволені позову відмовити повністю, обґрунтовуючи свою позицію доводами та аргументами, викладеними заявах по суті спору та усних поясненнях, наданих суду.
В процесі розгляду справи всі подані учасниками справи клопотання (заяви) були судом розглянуті та вирішенні відповідно до приписів Господарського процесуального кодексу України, про що відзначено у протоколах підготовчих та судових засідань.
Матеріали справи свідчать про те, що судом було створено всім учасникам судового процесу належні умови для доведення останніми своїх правових позицій, надання ними доказів, які, на їх думку, є достатніми для обґрунтування своїх вимог та заперечень та надано достатньо часу для підготовки до судового засідання тощо. Окрім того, судом було вжито всіх заходів, в межах визначених чинним законодавством повноважень, щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.
Відповідно до ст.ст.209, 210 ГПК України судом були з'ясовані всі обставини, на які учасники справи посилалися під час судового розгляду як на підставу своїх вимог і заперечень, а також судом були безпосередньо досліджені всі докази, наявні в матеріалах справи.
Враховуючи наведене, 20.05.2025 Господарським судом був закінчений розгляд справи по суті та оголошено про перехід до стадії ухвалення судового рішення, після завершення якої судом, відповідно до ч.1 ст.219 ГПК України, було проголошено скорочене рішення.
4. Фактичні обставини справи, встановлені судом.
Судом встановлено, що ПрАТ "Київстар" приймав участь у процедурі закупівлі (відкриті торги) ідентифікатор закупівлі: UA-2024-01-26-010862-a. Предмет закупівлі: класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:48620000-0: Операційні системи, яку у лютому 2024 проводило ДП "Морський торговельний порт "Південний".
Подана ПрАТ "Київстар" тендерна пропозиція була відхилена ДП "МТП "Південний" відповідно до п.п. 1 п. 44 та п.п. 2 п. 44 Особливостей, зокрема у зв'язку із тим, що стосовно ПрАТ "Київстар" у ЄДРПОУ відсутня інформація, передбачена п. 9 ч.2 ст. 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" (інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа).
19.02.2024 ПрАТ "Київстар" оскаржував зазначене рішення ДП "МТП "Південний" у Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу про порушення законодавства у сфері публічних закупівель .
05.03.2024 Комісія АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення № 4104-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги ПрАТ "Київстар" від 19.02.2024 (а.с. 82-93).
В обґрунтування свого рішення комісія АМКУ послалася, зокрема, на відсутність інформації в ЄДРПОУ, яка передбачена п.9 ч. 2 ст 9 Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", а саме, інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа. Виходячи з чого дійшла висновку про правомірне відхилення ДП "МТП "Південний" пропозиції ПрАТ "Київстар" та відсутності підстав для задоволення скарги.
13.11.2024 рішенням Київського окружного адміністративного суду у справі № 320/15062/24, у задоволені позовних вимог ПрАТ "Київстар" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ДП "Морський торговельний порт "Південний" про визнання протиправним та скасування рішення було відмовлено повністю.
Як вбачаєтеся з сайту ЄДРСР (https://reyestr.court.gov.ua/Review/126413543) постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.04.2025 рішення Київського окружного адміністративного суду від 13.11.2024 у справі № 320/15062/24 залишено в силі.
07.11.2024 ДП "Ізмаїльський МТРП" на сайті Prozorro було розміщене оголошення про початок процедури закупівлі (відкриті торги) на придбання, ідентифікатор закупівлі: UA-2024-11-07-013611-а (https://www.dzo.com.ua/tenders/f7017b6dd47b4bb8a9e8be9b0746393b), предмет закупівлі: ДК 021:2015:48620000-0: Операційні системи (Програмний продукт).
У тендерній документації замовником визначені умови проведення відкритих торгів та вимоги до їх учасників, зокрема, визначені критерії, яким мають відповідати ці учасники.
Так у розділі "Наявність інших підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі" замовник визначив, зокрема, що учасник має підтвердити що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань присутня інформація, передбачена п. 9 ч.2 с. 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів).
Для участі у тендері виявили бажання три учасника, в тому числі - ПрАТ "Київстар", яке у складі поданої Замовнику тендерної документації також надало Лист № 26 від 14.11.2024 (ідентифікатор: ID e9bfa697cfe44a108755bb5e424a083b), надаючи підтвердження своєї відповідності вимогам звернуло увагу на те, що відповідно до законодавства України поняття "член" та "учасник" не застосовуються до ПрАТ "Київстар", оскільки воно є приватним акціонерним товариством, а також зазначило, що відповідно до Закону № 361-IX у ПрАТ "Київстар" відсутні кінцеві бенефіціарні власники (контролери). Таким чином, згідно з нормами Закону № 361-IX у нього відсутні такі кінцеві бенефіціарні власники (контролери), як Російська Федерація/Республіка Білорусь, громадяни Російської Федерації/Республіки Білорусь або юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, оскільки у ПрАТ "Київстар" відсутні особи, які б відповідали вимогам, встановленим наведеним вище Законом.
На підтвердження зазначеного до листа № 26 від 14.11.2024 Позивачем був доданий актуальний Витяг із ЄДРПОУ з якого вбачається, що у ПрАТ "Київстар" жодна особа не відповідає критеріям визначення кінцевого бенефіціарного власника.
Як вбачається з Витягу з ЄДРПОУ від 28.10.2024 (а.с 58-81), який подавався у складі тендерної документації разом з листом № 26 від 14.11.2024, у графі "Інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи" зазначено: кінцевий бенефіціарний власник відсутній, причина відсутності кінцевого бенефіціарного власника: жодна особа не відповідає критеріям визначення кінцевого бенефіціарного власника (т.с.59).
19.11.2024 уповноваженою особою ДП "Ізмаїльський МТП" було здійснено відкриття пропозицій учасників закупівлі та уповноваженою особою здійснено дослідження пропозицій учасників.
25.11.2024 уповноваженою особою ДП "Ізмаїльський МТП" за результатами розгляду тендерної пропозиції ПрАТ "Київстар" було прийнято протокольне рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника ПрАТ "Київстар" на підставі абзацу 2 п.п. 1 п. 44 Особливостей та оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про відхилення тендерної пропозиції учасника ПрАТ "Київстар" протягом одного дня з дати ухвалення даного рішення.
Підставою відхилення тендерної пропозиції ПрАТ "Київстар" стала невідповідність вимогам тендерної документації, а саме: під час розгляду тендерної пропозиції ПрАТ "Київстар" виявлено, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону №955-IV, про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо власник - юридична особа.
А також те, що відповідно до абзацу 2 п.п. 1 п. 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені п. 47 цих Особливостей.
Того ж дня на сайті Prozorro відповідно до приписів абз 1 п. 46 Особливостей ДП "Ізмаїльський МТП" було опубліковане відповідне оголошення (ID 2f4f9a617a8549018e7c6cea9119f096).
Позивач вважаючи, що оспорюване рішення Відповідача є таким, що прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, порушує його права, свободи, інтереси, як учасника процесу публічних закупівель, зокрема як учасника процедури закупівлі (відкриті торги), а тому воно є протиправним (незаконним) і підлягає визнанню недійсним, у зв'язку із чим звернувся до Господарського суду Одеської області із відповідним позовом.
5. Висновки суду за результатами вирішення спору.
Як зазначено в Конституції України - кожному гарантується право на судовий захист (ст. 55 Конституції).
Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України "Про судоустрій України" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.
Частина 1 ст. 6. Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлює, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.
Стаття 13 Конвенції визначає, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Частина 6 п. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України визначає що справедливість, добросовісність та розумність є загальними засадами цивільного законодавства
Стаття 11 ЦК України визначає, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст. 13 ЦК України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб… Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах… У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п'ятою цієї статті, суд може зобов'язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.
Частина 1 ст.15 ЦК України вказує, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Частиною першою ст. 2 ГПК України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Відповідно до частини першої ст. 4 ГПК України право на звернення до Господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
Саме Держава несе обов'язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права.
Звернення особи до Господарського суду з позовною заявою є засобом захисту порушеного оспорюваного або невизнаного права та охоронюваних законом інтересів.
Реалізуючи передбачене ст. 55 Конституції України, ст. 4 ГПК України право на судовий захист особа, звертаючись до суду, вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про її порушене право чи охоронюваний інтерес та його спосіб захисту.
Отже, суд зазначає, що позов - це вимога позивача до відповідача, спрямована через суд, про захист порушеного або оспорюваного суб'єктивного права та охоронюваного законом інтересу, яке здійснюється у визначеній законом процесуальній формі. Основними елементами, що визначають сутність будь-якого позову (індивідуалізуючи ознаки позову) є предмет позову та підстава позову.
Позивач, звертаючись до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред'явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.
Предметом позову є матеріально-правова вимога Позивача до Відповідача, стосовно якої Позивач просить постановити судове рішення. Вона безпосередньо пов'язана із спірними правовідносинами та суб'єктивним правом і обов'язком Відповідача.
Підставу позову складають обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача.
Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права заявника, про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом, на розгляд якого передано спір, крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими обґрунтовані заявлені вимоги (аналогічні висновки викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 у справі № 924/831/17, від 28.11.2019 у справі № 910/8357/18).
Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.
Відповідно до частин 1-3 статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, а суд може захистити цивільне право або інтерес також і іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Так предметом розгляду цієї справи є визнання недійсним рішення Відповідача про відхилення тендерної пропозиції Позивача, яке оформлене Протокольним рішенням (протоколом) уповноваженої особи Відповідача від 25.11.2024, а підставою позову- порушення вимог Законів України "Про публічні закупівлі" та "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", внаслідок чого Відповідачем було допущене незаконне відхилення тендерної пропозиції Позивача, що позбавило його можливості прийняти участь в процедурі публічної закупівлі
З огляду на що суд зазначає наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначені у Законі України "Про публічні закупівлі" (Закон №922-VIII).
За визначенням у статті 1 Закону №922-VIII:
- замовники - суб'єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;
- суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;
За визначенням у статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункти 31 та 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).
Приписами ст. 16 Закону №922-VIII визначено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Стаття 22 Закону №922-VIII встановлює загальні вимоги до тендерної документації.
Так, відповідно до ч 1 зазначеної статті тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) затверджені "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Закону №922-VIII на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (Особливості).
Пунктом 44 Особливостей встановлено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих Особливостей.
Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли у ЄДРПОУ відсутня інформація, передбачена п. 9 ч.2 ст. 9 Закону №755-IV (крім нерезидентів) (п.п. 9 п. 47 Особливостей).
У частині 2 ст. 9 Закону України №755-IV визначено, які відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб повинні міститься у Єдиному державному реєстрі, зокрема, п.п. 9) інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім юридичних осіб, зазначених у частині восьмій статті 5-1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" (Закон № 361-ІХ)): прізвище, ім'я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства (підданства), а в разі, якщо кінцевий бенефіціарний власник-іноземець є громадянином (підданим) декількох країн, - усі країни його громадянства (підданства), серія (за наявності) та номер документа (документів), що посвідчує особу та підтверджує громадянство (підданство), зокрема, але не виключно, паспорта громадянина України для виїзду за кордон, унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі (за наявності), місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу).
У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини його відсутності.
У разі зміни кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи державна реєстрація змін до відомостей про кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи проводиться протягом 30 робочих днів з дня виникнення таких змін.
У випадках, встановлених Законом № 361-ІХ, до ЄДРПОУ вноситься відмітка про можливу недостовірність інформації про кінцевого бенефіціарного власника або структуру власності юридичної особи.
За нормами статті 5-1 Закону №361-IX юридичні особи повинні мати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника або його відсутність та структуру власності.
Саме юридичні особи зобов'язані подавати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника або про його відсутність та структуру власності для внесення до ЄДРПОУ у порядку, визначеному Законом №755-IV.
Юридичні особи, які є засновниками (учасниками) юридичних осіб, і фізичні особи, які є засновниками (учасниками) юридичних осіб та/або здійснюють вирішальний вплив на їхню діяльність, зобов'язані надавати на запит юридичних осіб інформацію, необхідну для подання юридичною особою для внесення або актуалізації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань інформації про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності юридичної особи, а також самостійно повідомляти юридичних осіб про зміну кінцевого бенефіціарного власника та/або структури власності юридичної особи протягом 5 робочих днів з дати виникнення такої зміни.
У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридична особа зобов'язана повідомити про це державного реєстратора під час проведення державної реєстрації створення юридичної особи, державної реєстрації включення відомостей про юридичну особу до ЄДРПОУ, державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі, у порядку, визначеному Законом №755-IV.
Вимоги вищенаведеної статті не поширюються на політичні партії, структурні утворення політичних партій, професійні спілки, їх об'єднання, організації профспілок, передбачені статутом профспілок та їх об'єднань, творчі спілки, місцеві осередки творчих спілок, організації роботодавців, їх об'єднання, адвокатські об'єднання, адвокатські бюро, організації, що здійснюють професійне самоврядування у сфері нотаріату, релігійні організації, державні органи, органи місцевого самоврядування, їх асоціації, публічні компанії (юридичні особи, створені у формі публічного акціонерного товариства, акції яких допущені до торгів принаймні на одній фондовій біржі (регульованому ринку) з переліку іноземних фондових бірж (регульованих ринків), який формується в порядку визначеному Кабінетом Міністрів України, на які розповсюджуються вимоги щодо розкриття інформації про кінцевих бенефіціарних власників, рівнозначні тим, що були прийняті Європейським Союзом), державні та комунальні підприємства, установи, організації, торгово-промислові палати, державні пенсійні фонди, житлово-будівельні кооперативи, дачні (дачно-будівельні) кооперативи, садівничі та гаражні (гаражно-будівельні) кооперативи (товариства), об'єднання співвласників багатоквартирного будинку, асоціації власників житлових будинків, внесені до Реєстру неприбуткових установ та організацій сільськогосподарські кооперативи, сільськогосподарські кооперативні об'єднання, відокремлені структурні підрозділи із статусом юридичної особи (крім відокремленого підрозділу іноземної неурядової організації).
Як вбачається з п. 4 розділу 10 Закону № 361-IX юридичні особи, зареєстровані до набрання чинності нормативно-правовими актами, якими затверджені положення про форму та зміст структури власності і методологія визначення юридичною особою кінцевого бенефіціарного власника (крім осіб, зазначених у частині восьмій статті 5-1 цього Закону, та юридичних осіб, які подали відомості про кінцевих бенефіціарних власників та структуру власності), подають інформацію про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному цим Законом, та структуру власності в порядку, встановленому Законом України №755-IV, протягом шести місяців з дня набрання чинності нормативно-правовими актами, якими будуть затверджені положення про форму та зміст структури власності і методологія визначення юридичною особою кінцевого бенефіціарного власника, але не раніше 90 днів з дня припинення або скасування воєнного стану в Україні.
У разі виявлення юридичною особою після набрання чинності нормативно-правовими актами, якими будуть затверджені положення про форму та зміст структури власності і методологія визначення юридичною особою кінцевого бенефіціарного власника, неповноти, неточностей чи помилок у раніше поданій державному реєстратору інформації про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності юридичної особи така особа протягом шести місяців з дня набрання чинності такими нормативно-правовими актами повторно подає виправлені відомості в порядку, передбаченому Законом №755-IV.
Спільною Постановою КМУ та НБУ №1011 від 19.10.2023 була затверджена "Методологія визначення юридичною особою кінцевого бенефіціарного власника", яку розроблено відповідно до абз. 4 ч. 2 ст. 5-1 Закону №361-IX та з метою створення ефективної системи у сфері розкриття інформації про кінцевих бенефіціарних власників, удосконалення процесу визначення юридичними особами кінцевих бенефіціарних власників.
Дослідивши підстави відхилення тендерної пропозиції Позивача, викладені в оспорюваному рішенні Відповідача від 25.11.2024, та з урахуванням вищенаведених норм законодавства, суд дійшов висновку, що законодавець визначив обов'язок зазначення інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи у ЄДРПОУ з конкретною метою, а саме, задля протидії відмивання коштів та фінансуванню тероризму, пошуку доходів, отриманих злочинним шляхом, виявлення інших злочинних зв'язків, у тому числі можливих зв'язків із державою-агресором тощо. У зв'язку із цим, необхідним є наявність адекватної, точної та актуальної інформації про кінцевих бенефіціарних власників юридичних осіб.
Отже, обов'язок наявності інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи чітко передбачений положеннями п.п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону №755-IV і він розширеному тлумаченню не підлягає, а тому Відповідач, як замовник процедури закупівлі, правомірно розраховував на наявність такої інформації у тендерній документації, поданих Позивачем, як учасником процедури закупівлі.
При цьому, суд звертає увагу на те, що у ст. 9 Закону №755-IV чітко визначено, що у разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, має вноситься відмітка про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини його відсутності.
Разом із тим, суд вважає, що під обґрунтуванням слід розуміти переконливі підстави та пояснення причин, проте, запис у ЄДРПОУ щодо бенефіціарного власника Позивача, про те, що жодна особа не відповідає критеріям визначення кінцевого бенефіціарного власника не є передбаченим вище зазначеними приписами Закону №755-IV належним обґрунтуванням підстав відсутності відомостей щодо кінцевого бенефіціарного власника Позивача.
З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що під час проведення відкритих торгів Відповідачем не були порушені вимоги Законів України "Про публічні закупівлі", "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців".
Згідно із п.п. 1, 2 ч. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, верховенство права та рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.
Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом (частини перша, друга статті 13 ГПК України).
За умовами п.п. 2, 3 ч.1 ст. 42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема, подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).
У пункті 24 рішення ЄСПЛ у справі "Надточій проти України" та пункті 23 рішення ЄСПЛ у справі "Гурепка проти України № 2" наголошується на принципі рівності сторін, одному із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі. Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об'єктивного з'ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі. На зацікавлену сторону покладається обов'язок проявляти належну увагу в захисті своїх інтересів та вживати необхідних заходів, щоб ознайомитись з подіями процесу (рішення ЄСПЛ "Богонос проти Росії" від 05.02.2004).
З урахуванням викладеного, судом вжиті всі можливі заходи для надання учасникам справи часу для реалізації ними своїх процесуальних прав, передбачених ГПК України, в тому числі, права на висловлення (викладення шляхом надіслання на поштову/електронну адреси суду) своєї позиції щодо поданих учасниками справи заяв по суті спору, доказів та аргументів.
Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч.1 ст.74 ГПК України).
У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Так, допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов'язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи заборона використання деяких з них для підтвердження конкретних обставин справи (аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.02.2019 р. у справі № 909/327/18).
У рішенні ЄСПЛ у справі "Ван де Гурк проти Нідерландів" зазначено, що завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами.
З урахуванням наведеного, суд відхиляє посилання Позивача в якості обґрунтування позовних вимог на пункт 4 розділу 10 Закону №361-IX, оскільки він регулює інші правовідносини, а саме, щодо підтвердження форми і змісту структури власності у спеціально регламентованому порядку, а також подання інформації про кінцевого бенефіціарного власника саме згідно відповідної методології та не надає Позивачу дозвіл не зазначати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника у ЄДРПОУ на час подання документації для участі у процедурі закупівлі.
Так само суд відхиляє посилання Позивача на положення "Методології визначення юридичною особою кінцевого бенефіціарного власника" затверджені спільною Постановою КМУ та НБУ №1011 від 19.09.2023, оскільки ці положення не звільняли Позивача, на час виникнення спірних правовідносин, від обов'язку мати у ЄДРПОУ інформації, передбаченої п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону №755-IV.
Також судом відхиляються доводи Позивача як не доведені належними доказами, що Відповідач намагається створити перешкоди Позивачу для участі у процедурах закупівлі у майбутньому, а довільне трактування вищенаведених приписів законодавства на переконання суду, не можуть бути підставою для задоволення позову.
Решта доводів та аргументів Позивача не спростовують висновків, до яких дійшов суд під ча розгляду цієї справи.
Частинами ч.ч.1, 2 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до частин третьої, четвертої статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005).
У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008 зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.
Обов'язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об'єктивності з'ясування обставин справи та оцінки доказів.
Всебічність та повнота розгляду передбачає з'ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв'язками, відносинами і залежностями. Таке з'ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
З'ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.
Реалізація принципу змагальності сторін в процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.
Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголосив, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
В процесі розгляду справи судом було прийнято, досліджено та надано оцінку всім доказам, доводам та арґументам учасників справи, надано можливість сторонам обґрунтувати свої правові позиції щодо позову, що повністю відповідає завданню національних судів з забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами про що зазначено у рішенні ЄСПЧ у справі "Ван де Гурк проти Нідерландів".
Суд також бере до уваги позицію ЄСПЛ, зазначену у п.58. рішення ЄСПЛ у справі "Серявін та інші проти України" в якому зазначено, що суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навивши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.
Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Отже, вказані рішення ЄСПЛ суд застосовує у даній справі як джерело права.
Підсумовуючи вищезазначене, оцінивши подані учасниками справи докази та арґументи за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному та об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, враховуючи практику ЄСПЛ, суд дійшов висновку, що заявлені Позивачем позовні вимоги є недоведеними належними та допустимими доказами, необґрунтовані належним чином, а тому такими, що не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі слід покласти на Позивача.
Керуючись ст.ст.2, 13, 76, 79, 86, 129, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. У задоволенні позову - відмовити.
2. Судові витрати по справі № 916/21/25 покласти на Приватне акціонерне товариство "Київстар".
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 241 ГПК України.
Повне рішення складено 30 травня 2025 р.
Суддя О.В. Цісельський