П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
27 травня 2025 р.м. ОдесаСправа № 400/10754/24
Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.
Місце ухвалення: м. Миколаїв
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - Лук'янчук О.В.
суддів - Бітова А. І.
- Ступакової І. Г.
розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одеса адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2025 року по справі за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 Прикордонного загону (військова частина НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування протоколу № 18 в частині; зобов'язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до НОМЕР_1 Прикордонного загону (військова частина НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України, в якому просить суд:
1) визнати протиправним та скасувати протокол № l8 засідання атестаційної комісії відповідача в частині відмови у звільненні позивача з військової служби у запас на підставі ст. 26 ч. 4 п. 2 пп. "г" Закону України "Про військовий обов'язок i військову службу", на підставі рапорту від 24 серпня 2024 р.;
2) зобов'язати відповідача прийняти рішення про звільнення та виключення зі списків особового складу позивача за сімейними обставинами на підставі ст. 26 ч. 4 п. 2 пп. "г" Закону України "Про військовий обов'язок i військову службу", у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком, ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є особою з iнвалiднiстю II групи.
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що має право на звільнення з військової служби на підставі ст. 26 ч. 4 п. 2 пп. "г" Закону України "Про вiйськовий обов'язок i вiйськову службу", тобто у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своїм батьком, який є інвалідом ІІ групи. Як стверджує позивач, він є єдиною особою, яка може утримувати свого батька та здійснювати за ним постійний догляд. Незважаючи на наявність законних підстав для звільнення, відповідач відмовив у задоволенні рапорту про звільнення, не навівши будь-яких мотивувань своєї відмови. На переконання позивача, долучені до рапорту документи, є цілком достатніми для підтвердження наявності підстав, передбачених ст. 26 ч. 4 п. 2 пп. "г" Закону України "Про вiйськовий обов'язок i вiйськову службу", для звільнення його з військової служби.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2025 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до НОМЕР_1 Прикордонного загону військова частина НОМЕР_2 Державної прикордонної служби України відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що у переліку прав та обов'язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття "постійного догляду", який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду. З посиланням на висновки Верховного Суду у постанові від 13.06.2024 по справі №520/21316/23 зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів у нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ. Вказує, що аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням №1317, є підстави для висновку, що вона визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності. Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров'я нездатні до самообслуговування і потребують постійно стороннього догляду, то такі повноваження віднесені до ЛКК закладу охорони здоров'я. Вказує, що ним надано всі докази для необхідності здійснення догляду за батьком, а тому наявні підстави для звільнення відповідача за його рапортом.
Відповідно до ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходить військову службу у НОМЕР_1 Прикордонному загоні і не бажаючи продовжувати її подальше проходження, 24 серпня 2024 р. подав відповідачу рапорт про звільнення з військової служби у запас на пiдставi ст. 26 ч. 4 п. 2 пп. "г" Закону України "Про вiйськовий обов'язок i вiйськову службу".
Рапорт мотивовано тим, що батько позивача, ОСОБА_3 , є інвалідом ІІ групи і потребує постійного стороннього догляду, а інших членів сім'ї першого або другого ступеня споріднення, які в змозі надавати такий догляд, окрім позивача, ОСОБА_3 не має.
До вказаного рапорту позивач долучив такі документи: нотаріально завірена копія довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії серії l2 ААГ № 5 l6315; нотаріально завірена копія висновку з постанови ЛКК поліклінічного відділення; нотаріально завірена заява ОСОБА_3 про те, що він є особою з iнвалiднiстю II групи, внаслідок чого потребує постійного стороннього догляду; нотаріально завірена копія свідоцтва про розірвання шлюбу мiж ОСОБА_3 і матір'ю позивача; нотаріально завірена копія паспорту позивача; нотаріально завірена копія свідоцтва про народження позивача; нотаріально завірена копія картки платника податкiв позивача; копія службового посвiдчення позивача; повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження позивача; нотаріально завірена копія паспорту ОСОБА_3 ; нотаріально завірена копія картки платника податкiв ОСОБА_3 ; нотаріально завірена копія свідоцтва про народження ОСОБА_3 ; повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження ОСОБА_3 ; довідка на рiдного брата батька ОСОБА_4 про те, що він перебуває на військовій службі; нотаріально завірена копія свідоцтва про народження ОСОБА_5 ; повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження ОСОБА_4 ; нотаріально завірена копія свідоцтва про смерть ОСОБА_6 ; витяг з реєстру територіальної громади про місце проживання ОСОБА_7 ; витяг з реєстру територіальної громади про місце проживання ОСОБА_8 ; витяг з реєстру територіальної громади про мiсце проживання ОСОБА_9 ; нотаріально завірена довідка ЦНАП про сумісне проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ; нотаріально завірена копія паспорту ОСОБА_10 ; нотаріально завірена копія форми 080-4/о ОСОБА_11 ; нотаріально завірена копія пенсійного посвідчення ОСОБА_11 ; нотаріально завірена копія картки платника податків ОСОБА_12 ; копія листа Міністерства охорони здоров'я України від 13 грудня 2023 р.; копія розпорядження Миколаївської обласної ради про перейменування вулиць.
Рішенням відповідача, яке оформлено протоколом № 18 засідання атестаційної комісії НОМЕР_1 Прикордонного загону від 20 вересня 2024 р. (далі - Протокол № 18) у задоволенні рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі ст. 26 ч. 4 п. 2 пп. "г" Закону України "Про вiйськовий обов'язок i вiйськову службу" відмовлено у зв'язку з відсутністю законних підстав.
Позивач не погодившись з протоколом атестаційної комісії щодо відмови у задоволенні рапорту, звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач дійшов вірного висновку про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби за ст. 26 ч. 4 п. 2 пп. "г" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" з урахуванням наданих позивачем документів.
Надаючи відповідь на питання чи були у позивача передбачені Законом № 2232-XII підстави для звільнення позивача з військової служби й відповідно у відповідача підстави для фактичної відмови щодо такого звільнення, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно із пунктом 12 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються наказом Міністерства внутрішніх справ України.
За змістом пункту 13 Положення № 1115/2009 право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які утримуються на окремих штатах і за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище (далі - начальники).
На підставі пункту 288 Положення № 1115/2009 у разі прийняття рішення про звільнення військовослужбовець подає по команді рапорт та в разі необхідності документи, які підтверджують підстави звільнення.
Пунктом 279 Положення № 1115/2009 визначено, що військовослужбовець може бути звільнений за сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
Звільнення військовослужбовців з цих підстав здійснюється згідно з письмовими документами, які підтверджують наявність у них відповідних сімейних обставин або інших поважних причин.
Разом з цим, з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації військовослужбовці Держприкордонслужби звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону № 2232-XII, а строк військової служби (дія контракту) продовжуються на строки, визначені статтею 23 Закону № 2232-XII. Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення військовослужбовців у відставку у зв'язку із визнанням їх за станом здоров'я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та наказів про звільнення військовослужбовців в запас на підставах, визначених статтею 26 Закону № 2232-XII.
Таким чином, з моменту 24 лютого 2022 року (Укази Президента України № 64/2022 та № 69/2022) військовослужбовці Держприкордонслужби звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону № 2232-XII.
За змістом підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII (тут і ділі - в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану - через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).
Відповідно до абзацу 13 пункту 3 частини дванадцятої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через сімейні обставини або з інших поважних причин на підставі необхідность здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім'ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім'ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
Отже, для звільнення з військової служби за наведеною обставиною, військовослужбовець має документально підтвердити сукупну наявність наступних обставин:
- наявність в одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) статусу особи з інвалідністю І чи ІІ групи;
- необхідність здійснювати постійний догляд за такою особою;
- відсутність в особи з інвалідністю І чи ІІ групи інших членів сім'ї першого чи другого ступеня споріднення, які могли б здійснювати постійний догляд за нею (тобто, інші особи, крім військовослужбовця, які можуть здійснювати постійний догляд особи з інвалідністю І чи ІІ групи, відсутні), або інші члени сім'ї особи з інвалідністю І чи ІІ групи першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду.
З матеріалів справи встановлено, що позивач 24 серпня 2024 р. подав відповідачу рапорт про звільнення з військової служби у запас на пiдставi ст. 26 ч. 4 п. 2 пп. "г" Закону України "Про вiйськовий обов'язок i вiйськову службу".
До вказаного рапорту позивач долучив такі документи:
нотаріально завірена копія довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії серії l2 ААГ № 5 l6315;
нотаріально завірена копія висновку з постанови ЛКК поліклінічного відділення; нотаріально завірена заява ОСОБА_3 про те, що він є особою з iнвалiднiстю II групи, внаслідок чого потребує постійного стороннього догляду;
нотаріально завірена копія свідоцтва про розірвання шлюбу мiж ОСОБА_3 і матір'ю позивача;
нотаріально завірена копія паспорту позивача; нотаріально завірена копія свідоцтва про народження позивача;
нотаріально завірена копія картки платника податкiв позивача; копія службового посвiдчення позивача;
повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження позивача;
нотаріально завірена копія паспорту ОСОБА_3 ;
нотаріально завірена копія картки платника податкiв ОСОБА_3 ;
нотаріально завірена копія свідоцтва про народження ОСОБА_3 ;
повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження ОСОБА_3 ;
довідка на рiдного брата батька ОСОБА_4 про те, що він перебуває на військовій службі;
нотаріально завірена копія свідоцтва про народження ОСОБА_5 ;
повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження ОСОБА_4 ;
нотаріально завірена копія свідоцтва про смерть ОСОБА_6 ;
витяг з реєстру територіальної громади про місце проживання ОСОБА_7 ;
витяг з реєстру територіальної громади про місце проживання ОСОБА_8 ;
витяг з реєстру територіальної громади про мiсце проживання ОСОБА_9 ;
нотаріально завірена довідка ЦНАП про сумісне проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ;
нотаріально завірена копія паспорту ОСОБА_10 ;
нотаріально завірена копія форми 080-4/о ОСОБА_11 ;
нотаріально завірена копія пенсійного посвідчення ОСОБА_11 ;
нотаріально завірена копія картки платника податків ОСОБА_12 ;
копія листа Міністерства охорони здоров'я України від 13 грудня 2023 р.;
копія розпорядження Миколаївської обласної ради про перейменування вулиць.
Рішенням відповідача, яке оформлено протоколом № 18 засідання атестаційної комісії НОМЕР_1 Прикордонного загону від 20 вересня 2024 р. (далі - Протокол № 18) у задоволенні рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі ст. 26 ч. 4 п. 2 пп. "г" Закону України "Про вiйськовий обов'язок i вiйськову службу" відмовлено у зв'язку з відсутністю законних підстав.
При цьому такий витяг з протоколу обґрунтування причин відмови не містить.
В свою чергу, позивач обґрунтовує наявність підстав для звільнення з військової служби необхідністю здійснення постійного догляду за своїм батьком ОСОБА_3 , інвалідом ІІ групи та вказує на відсутність інших членів сім'ї першого чи другого ступеня споріднення, які можуть надати такий догляд.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що з урахуванням норм закону та наданих позивачем документів, висновок № 1026/7 із постанови ЛКК поліклінічного відділення від 3 липня 2024 р., як доказ необхідності постійного догляду за батьком позивача, не відповідає критерію допустимості і судом до уваги не приймається, а довідка до акту огляду МСЕК від 27 червня 2024 р., не містить ніяких висновків цього органу про необхідність здійснення за батьком позивача постійного догляду, що стало підставою для відмови у задоволенні позову.
Апелянт же вказує, що в переліку прав та обов'язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття "постійного догляду", який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду, натомість необхідність постійного стороннього догляду за хворим батьком може підтверджуватися відповідним медичним висновком ЛКК.
З огляду на доводи апеляційної скарги, колегія суддів насамперед уважає за потрібне дослідити питання щодо того, який саме орган видає медичний висновок щодо необхідності здійснення постійного догляду.
Визначення терміна «медичний висновок» наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров'я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров'я» від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров'я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 №705, термін «медичний висновок» вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров'я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.
У пункті 3 Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін «медичний висновок» визначено як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров'я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров'я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв'язку погіршення стану здоров'я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров'я виконувати роботу.
Отже, медичний висновок - це документ, який містить відомості про стан здоров'я особи та видається з питань, пов'язаних з таким станом здоров'я.
Суб'єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров'я.
Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).
Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія (МСЕК) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акту огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.
Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акту огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов'язкове державне соціальне страхування, виписку з акту огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.
Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
З наведеного убачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).
Щодо повноважень ЛЛК і медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, колегія суддів зазнача зазначає таке.
За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317, міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків;
- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;
- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім'ї померлого;
- медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.
У наведеному переліку прав та обов'язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду». чим спростовуються виснови суду першої інстанції щодо відсутності вказаних висновків у наданій до рапорту позивача довідці МСЕК.
При цьому , поняття «сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», адже перше вказує на те, ким надається догляд, а друге - коли надається такий догляд. В свою чергу, «постійний догляд» - це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження - постійно.
Водночас відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 01.06.2021 № 1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров'я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункт 1 розділу III).
За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить: 1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку; 2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності; 3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження; 4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб'єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб'єкта господарювання).
Повноваження лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я визначені ще в одному нормативно-правовому акті - наказі Міністерства охорони здоров'я України від 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання», в якій зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров'я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.
Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», суд зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.
На теперішній час наявна послідовна та усталена практика Верховного Суду, зокрема, яка викладена в постановах від 21.02.2024 у справі №120/1909/23 та від 13.06.2024 у справі 520/21316/23 про те, що висновок ЛКК, є належним і достатнім документом для підтвердження того, що особа потребує постійного догляду.
При цьому, колегія суддів враховує, що за відсутності затвердженої форми первинної облікової документації заклад охорони здоров'я/лікар надає необхідну інформацію довідкою довільного зразка або листом, при цьому під час складання довідок довільного зразка заклади охорони здоров'я дотримуються Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях, затверджених наказом Мінюсту від 18.06.2015 № 1000/5.
Також, на думку колегії суддів на особу не може перекладатись тягар доведення правдивості, достовірності, чи відповідності формі медичних документів. Пацієнт не відповідає за правильність наданих медичних документів та не повинен контролювати її складання та відповідність формі.
Так, Верховний Суд аналізуючи повноваження МСЕК та ЛКК дійшов висновку, що МСЕК визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності, а ЛКК визначає потребу в сторонньому нагляді щодо осіб, які за станом здоров'я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду.
Щодо поширення чи непоширення норм постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» на відносини зі звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 3 частини п'ятої статті 26 Закону № 2232-XII, то Суд указує таке.
Кабінет Міністрів України ухвалив постанову від 12.06.2013 № 413 (далі - Постанова № 413), якою - на виконання положень статті 26 Закону № 2232-ХІІ, статті 106 Кодексу цивільного захисту України, пункту 35 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого Указом Президента України від 10.08.2012 № 470, пункту 28 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 29.10.2012 № 618 - затвердив Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу (далі - Перелік № 413).
Згідно з указаним Переліком військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
Таким чином, щодо підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини та інші поважні причини, як необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), то постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 визначено, в яких випадках такі обставини підтверджуються висновком медико-соціальної експертної комісії (щодо осіб віком понад 18 років), а в яких висновком лікарсько-консультативної комісії (щодо осіб до 18 років).
Суд уважає доречним вказати на те, що на момент прийняття Постанови № 413, стаття 26 Закону №2232-ХІІ не містила переліку сімейних обставин, що можуть бути підставою для звільнення, а містила лише посилання на відповідну постанову Кабінету Міністрів України.
Водночас станом на момент виникнення спірних правовідносин, норми статті 26 Закону №2232-ХІІ уже містять виключений перелік сімейних обставин, за якими можливе звільнення військовослужбовця зі служби.
Так, під час дії воєнного стану пункт 3 частини п'ятої статті 26 Закону № 2232-XII доповнений підпунктом «г» згідно із Законом України від 01.04.2022 №2169-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби деяких категорій громадян», згідно з яким військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка).
Підпункт «г» пункту 3 частини п'ятої статті 26 Закону № 2232-XII визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою, або висновок медико-соціальної експертної комісії, або ЛКК закладу охорони здоров'я. Повноваження таких органів залежно від суб'єкта, якому надається відповідний висновок, вже не розмежовано.
Пунктом 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України від 01.04.2022 №2169-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби деяких категорій громадян» було зобов'язано Кабінет Міністрів України протягом одного місяця з дня набрання чинності цим Законом: узгодити свої нормативно-правові акти з положеннями Закону та забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів відповідно до цього Закону.
Однак, станом на час виникнення спірних відносин, Кабінет Міністрів України не виконав обов'язку щодо узгодження положень Постанови №413 з новою редакцією Закону № 2232-ХІІ.
Суд зауважує, що норми Закону № 2232-XII мають вищу юридичну силу у застосуванні до спірних правовідносин на відміну від Постанови № 413. Отже, до спірних правовідносин положення Постанови № 413 не застосовуються. Це підтверджується і тим, що у подальшому набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 21.05.2024 № 582, якою військовослужбовців виключено з Постанови № 413.
За наведених обставин твердження суду першої інстанції про те, що у спірному випадку для підтвердження необхідності стороннього догляду за батьком позивач мав надати висновок медико-соціальної експертної комісії є помилковим. Необхідність постійного стороннього догляду за хворим батьком може підтверджуватися відповідним медичним висновком ЛКК.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 13.06.2024 у справі 520/21316/23, при цьому посилання суду першої інстанції на правові висновки Верховного суду у справі № 420/16689/23 від 11 квітня 2024 р.є такими, що прийняті у часі раніше, натомість судом апеляційної інстанції застосовано практику, яка існує у часі пізніше.
Повертаючись до обставин цієї справи, судом встановлено, що позивачем до рапорту про звільнення на підставі підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII надано висновок ЛКК Міської лікарні швидкої медичної допомоги №1026 від 03 липня 2024 року, з якого вбачається, що батько позивача потребує саме постійного стороннього догляду. Термін-безстроково. Такий висновок містить всі необхідні реквізити.
За вказаних обставин суд вважає, що вказаний висновок ЛЛК є належним доказом на підтвердження наявності у позивача підстав для звільнення з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII
При цьому, для вирішення питання звільнення військовослужбовця з військової служби на підставі п.п."г" п.2 ч.4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ необхідним є дотримання сукупності умов. Так, іншою умовою для вирішення питання звільнення з військовою служби військовослужбовця під час воєнного стану є відсутність інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особою, яка його потребує за відповідним висновком.
Як вже зазначалося вище, підстави звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ.
Зокрема, п.3 ч.12 цієї статті встановлено, що під час дії військового стану військовослужбовці звільняються з військової служби у зв'язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім'ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім'ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
З конструкції цієї норми вбачається, що законодавством передбачено три умови, за наявності яких позивача може бути звільнено з військової служби: - один із батьків військовослужбовця чи батьків дружини (чоловіка) є особою з інвалідністю І чи ІІ групи;
- така особа з інвалідністю потребує постійного догляду;
- відсутності інших членів сім'ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім'ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
Отже, спірним в межах розгляду даної справи є питання відсутності інших членів сім'ї першого чи другого ступеня споріднення мати позивача або якщо інші члени сім'ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
В даному випадку варто врахувати, що Закон № 2232 не містить визначення осіб першої та другої ступені споріднення.
Підпунктом 14.1.263 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначено, що членами сім'ї фізичної особи першого ступеня споріднення для цілей розділу IV цього Кодексу вважаються її батьки, її чоловік або дружина, діти такої фізичної особи, у тому числі усиновлені.
Членами сім'ї фізичної особи другого ступеня споріднення для цілей розділу IV цього Кодексу вважаються її рідні брати та сестри, її баба та дід з боку матері і з боку батька, онуки.
Аналіз вищезазначених положень нормативно-правових актів свідчить, що звільнення з військової служби через сімейні обставини можливе у зв'язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за наявності двох умов:
- якщо у такої особи відсутні інші члени сім'ї першого чи другого ступеня споріднення або
- якщо є члени сім'ї першого чи другого ступеня споріднення, але вони самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
Щодо членів сім'ї, то законодавством не передбачено вичерпного переліку членів сім'ї, а лише визначені критерії, за наявності яких особи складають сім'ю. Такими критеріями віднесення до кола членів однієї сім'ї є: спільне проживання (за винятком можливості роздільного проживання подружжя з поважним причин і дитини з батьками), спільний побут і взаємні права й обов'язки осіб, які об'єдналися для спільного проживання.
Аналогічний правовий висновок висловив Верховний Суд в постанові від 31 березня 2020 року у справі № 205/4245/17, від 23 квітня 2020 року у справі № 686/8440/16-ц.
Статтею 51 Конституції України визначено, що батьки зобов'язані утримувати дітей до їх повноліття. Повнолітні діти зобов'язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків.
Згідно з частиною першою статті 172 Сімейного кодексу України дитина, повнолітні дочка, син зобов'язані піклуватися про батьків, проявляти про них турботу та надавати їм допомогу.
Сімейним кодексом України також встановлено: обов'язок внуків, правнуків утримувати бабу, діда, прабабу, прадіда (ст. 266); обов'язок по утриманню братів та сестер (ст. 267).
Поняття "обов'язку утримання" та "обов'язку здійснення догляду" не є тотожними.
Так, утримання особи - це надання матеріальної допомоги.
Постійний догляд - це форма догляду за особою з різними фізичними або психічними обмеженнями, що вимагає постійної присутності доглядача для надання необхідної допомоги та підтримки.
Так, з матеріалів справи вбачається, що до рапорту позивач долучив зокрема такі документи: нотаріально завірена копія свідоцтва про розірвання шлюбу мiж ОСОБА_3 і матір'ю позивача; нотаріально завірена копія паспорту позивача; нотаріально завірена копія свідоцтва про народження позивача; повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження позивача; нотаріально завірена копія паспорту ОСОБА_3 ; нотаріально завірена копія свідоцтва про народження ОСОБА_3 ; повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження ОСОБА_3 ; довідка на рiдного брата батька ОСОБА_4 про те, що він перебуває на військовій службі; нотаріально завірена копія свідоцтва про народження ОСОБА_5 ; повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження ОСОБА_4 ; нотаріально завірена копія свідоцтва про смерть ОСОБА_6 ; витяг з реєстру територіальної громади про місце проживання ОСОБА_7 ; витяг з реєстру територіальної громади про місце проживання ОСОБА_8 ; витяг з реєстру територіальної громади про мiсце проживання ОСОБА_9 ; нотаріально завірена довідка ЦНАП про сумісне проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ;; нотаріально завірена копія форми 080-4/о ОСОБА_11 ; нотаріально завірена копія пенсійного посвідчення ОСОБА_11 та інші.
Відповідач у своєму рішенні належної оцінки вказаним документам не надав, зазначивши в оскаржуваному рішенні лише про відсутність підстав для задоволення рапорту позивача.
Так, колегія суддів з урахуванням висновків Верховного Суду у справі № 380/16966/24 від 27.02.2025 року з приводу довідки військової частини зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції, що сама по собі довідка про те, що рідний брат батька позивача ОСОБА_5 проходить військову службу, не може бути розцінена судом, як єдиний і беззаперечний доказ того, що ця особа не може надавати постійний догляд, без прив'язки до інших обставин, таких як наприклад, безпосередня залученість цієї особи в бойових діях, оскільки в контексті Закону № 2232-XII поняття «відсутність» охоплює не лише фізичну відсутність особи, а й її нездатність виконувати обов'язки з догляду через об'єктивні обставини (перебування в полоні, відбування покарання, здійснення військової служби тощо). Військова служба є такою обставиною, що унеможливлює фактичне здійснення догляду, оскільки військовослужбовці, з огляду на службові обов'язки, не можуть вільно розпоряджатися своїм місцеперебуванням, часом та виконувати функції, несумісні з проходженням військової служби.
У цьому випадку, хоча формально існує інший член сім'ї першого ступеня споріднення (рідний брат батька), його неможливість здійснювати догляд за батьком через проходження військової служби є не лише об'єктивною підставою, що унеможливлює виконання такого обов'язку, а й фактичним підтвердженням відсутності іншої особи, спроможної забезпечити необхідний догляд.
Проходження військової служби накладає на військовослужбовця суворі обмеження щодо свободи пересування та виконання будь-яких додаткових обов'язків, не пов'язаних із військовою діяльністю. Відтак сама його фізична присутність в Україні не свідчить про можливість здійснення догляду за непрацездатним членом сім'ї.
Водночас сам батько, який згідно наданих документів є розлученим, визначив позивача як особу, яка повинна забезпечувати його догляд.
Враховуючи наведене, суд вважає, що наданий позивачем висновок ЛКК відносно ОСОБА_3 , в якому зазначено, що за станом здоров'я потребує постійного стороннього догляду є достатньою підставою для висновку, що така особа потребує постійного догляду у розумінні підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону № 2232, а наданий висновок ЛКК та документи на підтвердження відсутності інших членів сім'ї першого чи другого ступеня споріднення є достатньою підставою для висновку про існування підстав для звільнення, визначених підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», тому відмова Військової частини НОМЕР_2 у звільненні з військової служби на підставі рапорту від 24.08.2024 року є протиправною.
Стосовно позовних вимог в частині зобов'язання відповідача звільнити з військової служби позивача, апеляційний суд зазначає наступне.
Вирішення питання про звільнення військовослужбовців з військової служби надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Водночас, адміністративний суд під час розгляду та вирішення публічно-правових спорів перевіряє, чи рішення суб'єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції.
Конкретна норма закону повинна містити досить чіткі положення про рамки і характер здійснення відповідних дискреційних повноважень, наданих органам державної влади. У разі, якщо ж закон не має достатньої чіткості, повинен спрацьовувати принцип верховенства права.
Разом з тим, позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, висловлена у постановах від 04.09.2021 у справі №320/5007/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 у справі №480/4737/19 та від 13.10.2022 у справі №380/13558/21.
Обираючи правильний спосіб захисту порушених прав позивача в цій ситуації колегія суддів враховує, що резолютивна частина рішення не повинна містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та зобов'язання його до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє.
Верховний Суд у постанові від 24.12.2019 у справі № 823/59/17 зробив наступний правовий висновок: «…повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку».
Узагальнюючи викладене, колегія суддів наголошує, що ОСОБА_1 має право на звільнення з військової служби за сімейними обставинами на підставі ст. 26 ч. 4 п. 2 пп. "г" Закону України "Про вiйськовий обов'язок i вiйськову службу", у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком, ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є особою з iнвалiднiстю II групи.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи в частині наявності підстав для задоволення вимоги позивача про його звільнення, адже існував лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень
Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують не повне з'ясування судом першої інстанції обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 308, 311, ст.315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 КАС України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2025 року скасувати.
Ухвалити по справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до НОМЕР_1 Прикордонного загону військова частина НОМЕР_2 Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування протоколу № 18 в частині та зобов'язання вчинити певні дії задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати протокол № l8 засідання атестаційної комісії НОМЕР_1 Прикордонного загону військова частина НОМЕР_2 Державної прикордонної служби України в частині відмови у звільненні позивача з військової служби у запас на пiдставi ст. 26 ч. 4 п. 2 пп. "г" Закону України "Про військовий обов'язок i військову службу", на підставі рапорту від 24 серпня 2024 р.
Зобов'язати НОМЕР_1 Прикордонний загін військової частини НОМЕР_2 Державної прикордонної служби України прийняти рішення про звільнення та виключення зі списків особового складу ОСОБА_1 за сімейними обставинами на підставі ст. 26 ч. 4 п. 2 пп. "г" Закону України "Про військовий обов'язок i вiйськову службу", у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком, ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є особою з iнвалiднiстю II групи.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складено та підписано 27 травня 2025 року .
Головуючий суддя: О.В. Лук'янчук
Суддя: А. І. Бітов
Суддя: І. Г. Ступакова