Справа №11-кп/824/80/2025 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України
06 травня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів судового
засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №12018100020001947 за апеляційними скаргами з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисників - адвоката ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_11 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10.06.2019 року щодо обвинуваченого
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2003 року народження та малолітню дитину 2008 року народження, неофіційно працюючого водієм-охоронцем, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
ОСОБА_15 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
представників потерпілої ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 10.06.2019 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання вказано рахувати з моменту звернення вироку до виконання - затримання ОСОБА_9 та поміщення його до ДУ « Київський слідчий ізолятор ».
Стягнуто з ОСОБА_9 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертизи у розмірі 2152 грн. 50 коп.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_18 задоволено частково.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь ОСОБА_18 200 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку, ОСОБА_19 , 04.03.2018 року, приблизно о 02 години 02 хвилин, знаходячись в приміщенні ресторану « Культ » ( вул. Ревуцького, 15-а в м. Києві ), керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на нанесення тілесних ушкоджень, на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли в результаті словесного конфлікту, наніс ОСОБА_18 один цілеспрямований удар кистю правої руки в область обличчя з лівої сторони, від якого потерпіла впала з положення стоячи з прискоренням та вдарилась правою стороною голови о підлогу, в результаті чого отримала тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, у вигляді відкритої черепно-мозкової травми: забій головного мозку легкого ступеню, перелом правої скроневої кістки з переходом на пірамідку (середня черепна ямка основи черепа), крововилив в м'які тканини правої скроневої ділянки, травматичний розрив барабанної перетинки справа. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_18 втратила свідомість.
В подальшому, працівники ресторану « Культ » надали ОСОБА_18 першу медичну допомогу, викликали швидку медичну допомогу та працівників поліції.
На вирок суду обвинуваченим ОСОБА_20 та його захисниками - адвокатами ОСОБА_11 та ОСОБА_10 було подано апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_19 просив вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 червня 2019 року змінити в частині правової кваліфікації його дій, та призначити покарання, не пов'язане з позбавленням волі. У задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди відмовити в повному обсязі.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник обвинуваченого ОСОБА_21 - адвокат ОСОБА_11 просив вирок судді Дарницького районного суду м. Києва від 10 червня 2019 року по справі № 756/7920/18, провадження №1-кп/753/572/19 за обвинуваченням ОСОБА_21 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК скасувати та призначати новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 просив вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 червня 2019 року по справі № 753/7920/18, провадження № 1-кп-/753/572/19 за обвинуваченням ОСОБА_21 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
До початку апеляційного розгляду відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України, обвинуваченим ОСОБА_20 та його захисниками - адвокатами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 подано змінені апеляційні скарги.
В зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_19 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 червня 2019 року змінити в частині правової кваліфікації його дій, перекваліфікувавши його дії з ч. 1 ст. 121 КК на ст.128 КК України. Вирішуючи питання про призначення йому покарання, просить врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особу, обставини, що пом'якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані, що характеризують його та призначити покарання, не пов'язане з позбавленням волі. Зменшити розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню з нього на користь потерпілої, визначивши його в сумі 15000 гривень.
За доводами обвинуваченого, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 червня 2019 року є незаконним та необґрунтованим, постановлений із неповним дослідженням доказів, а тому, підлягає зміні, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невірної правової кваліфікації кримінального правопорушення, невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
В обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначає, що покази потерпілої та свідка ОСОБА_22 , на які посилається у вироку Дарницький районний суд м. Києва є неправдивими, оскільки суперечать відеозапису, який було надано як доказ з ресторану « Культ » та який міститься в матеріалах справи, проте суд першої інстанції не взяв до уваги вказане відео, чим порушив вимоги ст. 91 КПК України.
Обвинувачений зазначає, що на відео (яке було надане як доказ з ресторану « Культ » що за адресою м. Київ, вул. Ревуцького 15-а від 04.03.2018 року та міститься в матеріалах справи) видно, що не потерпіла підійшла до нього, а навпаки, він підійшов до потерпілої. На відео видно, що не він щось каже потерпілій, а саме ОСОБА_18 каже йому на вухо, хоча потерпіла стверджувала, що саме він їй почав грубити та нецензурно висловлюватися і поводив себе неадекватно.
Також апелянт вказує на те, що потерпіла ОСОБА_18 стверджує, що він підійшов до неї впритул та став тиснути своєю головою їй в область щоки та вуха, проте, таке твердження потерпілої, на переконання обвинуваченого, вже спростовує її показання в частині того, що вона підійшла до нього; на відео також видно, що він лише нахилився до вуха щоб добре чути, що йому каже потерпіла, бо гучно грала музика, при цьому, він жодним чином не тиснув на потерпілу і взагалі до неї не доторкався. Потерпіла сказала, що відходила назад та в цей час отримала удар долонею правої руки по лівій щоці, проте, на переконання обвинуваченого, це є неправдою, оскільки на відео чітко видно, що коли він стояв і слухав, що йому каже потерпіла, то можна побачити як вона полізла руками до його горла, і тільки після цього, отримала ляпаса по лівій щоці.
Крім цього обвинувачений вказує на те, що також, суд посилається на покази свідка ОСОБА_22 , а саме: в тому, що на танцювальному майданчику молодий чоловік зачепив потерпілу, яка попросила її не чіпати, після чого, вони відійшли в сторону, проте апелянт знову звертає увагу суду на відеозапис на якому видно, що коли ОСОБА_18 і ОСОБА_22 вийшли на танцювальний майданчик, то він не бачив їх позаду себе і дійсно випадково зачепив потерпілу. Також, на відеозапису видно, що він обернувся і сказав одне тільки слово (це було слово «пробачте») та після чого ОСОБА_18 почала йому щось говорити, і лише потім він підійшов до ОСОБА_18 , оскільки гучно грала музика і він не чув, що мені говорить ОСОБА_18 , однак свідок стверджувала, що він щось говорив потерпілій.
Також апелянт зазначає, що свідок стверджує, що після удару в потерпілої зігнулась сережка, але, незрозумілим є для обвинуваченого те, як може зігнутися сережка, якщо ляпас був по щоці, а тому, на переконання ОСОБА_9 , це також є неправдою.
Крім цього, обвинувачений вказує на те, що у судовому засіданні 08.04.2019 року була допитана медичний експерт ОСОБА_23 , яка підтвердила надані нею висновки зазначивши, що характер та морфологія усіх виявлених ушкоджень які в комплексі є відкрито черепно-мозковою травмою свідчать про те, що зазначені ушкодження утворилися в наслідок дії тупого предмету, що могло бути при умовах та у спосіб, викладених в постанові та не суперечить зображенням на відеозаписі з камери відеоспостереження, наданому на експертизу. Також зазначила, що експерт має перевіряти механізм спричинення тілесних ушкоджень. Також пояснила, що при проведенні експертизи вона як експерт має залучати відповідних фахівців, оскільки нею як експертом, вивчається вся медична документація і матеріали які надані для проведення експертизи, проте експерт не надала відповіді на питання його захисників, а саме: Як експерт визначила механізм утворення отриманих ОСОБА_18 тілесних ушкоджень?
Апелянт зазначає, що на відеозапису не видно як саме ОСОБА_18 впала (задом прямо чи задом з поворотом праворуч), проте, свідок ОСОБА_22 вказала, що потерпіла впала рівно назад, а не на правий бік, у зв'язку з чим експерту було задано запитання: чи могли тілесні ушкодження які утворилися у потерпілої в наслідок падіння, якщо потерпіла впала рівно, а не на правий бік?, на що експерт відповіла - що ні, тільки якщо б потерпіла хоча б трішки впала на правий бік. При цьому експерт повідомила, що вона робила висновки тільки по медичній документації із залученням інших фахівців.
Також обвинувачений зазначає, що всупереч вимогам законодавства, медична документація, згідно якої була проведена експертиза, ні йому, а ні його захисникам, під час відкриття матеріалів досудового розслідування, відкрита не була. Під час розгляду справи, захисниками заявлялося клопотання про витребування медичної документації, яку також не бачив і суд, але чомусь суд вважав, що це не потрібно.
Крім того, апелянт вказує на те, що у висновку судово-медичної експертизи, відсутні прізвища і підписи фахівців, яких начебто було залучено до проведення експертизи, попередження їх про кримінальну відповідальність, а тому, обвинувачений вважає, що висновок експерта є неправдивий, недостовірний та необґрунтований, а тому, не може бути взятий до уваги судом.
Також обвинувачений зазначає, що його захисниками подавалося клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи, так як експертиза яка відбулася є сумнівна і зроблена тільки по медичній документації і без огляду потерпілої, що суперечить вимогам чинного законодавства, проте суд знову вважав, що цього сумнівного висновку експерта достатньо і відхилив заявлене клопотання.
Апелянт вказує на те, що також експерту було поставлено запитання: чи могли тілесні ушкодження утворитися внаслідок ляпасу по лівій щоці?, на що вона зазначила, що внаслідок ляпасу такі тілесні ушкодження утворитися не могли, однак, в наслідок цього ляпасу потерпіла впала і отримала ці тілесні ушкодження саме удар об підлогу.
На думку обвинуваченого, лише з відповіді на зазначене питання можна зрозуміти, що він не хотів навмисно нанести ці ушкодження і в нього не було жодного умислу на завдання тілесних ушкоджень.
Крім того, апелянт вказує на те, що ні експертом, ні судом не було враховано, що потерпіла була в сильному алкогольному сп'янінні (1,56 % етилового спирту) і не звернули увагу на те, що потерпіла саме із-за цього могла впасти. Окрім того, саме потерпіла спровокувала даний конфлікт.
Апелянт стверджує, що він дійсно не бажав і у нього не було жодного умислу для настання таких наслідків для потерпілої ОСОБА_18 , і він щиро шкодує, що не зміг стримати свої емоції внаслідок словесних і нецензурних образ з боку ОСОБА_18 .
Незрозумілим для обвинуваченого є той факт, що судом враховуються дані про його особу, а саме: що він характеризуюся виключно позитивно, неофіційно працює, на спеціальних обліках не перебуває, його молодий вік, сімейний стан та наявність на його утриманні неповнолітньої та малолітньої дитини, наявність постійного місця проживання за місцем реєстрації в м. Києві, разом з тим, суддя суду першої інстанції не знайшла пом'якшуючих обставин, що, на думку апелянта, свідчить про незаконність вироку.
Також апелянт вказує на те, що суд першої інстанції не врахував, що він раніше не судимий, не переховувався від слідчих і судових органів, сприяв встановленню обставин справи.
Щодо моральної шкоди, то обвинувачений вважає, що потерпілій не було завдано жодної моральної шкоди, оскільки, наявність моральної шкоди не доведено. Також, не доведено і обгрунтованість розміру такої шкоди. Крім того, у цивільному позові не зазначено, з чого потерпіла виходила (з яких розрахунків) і чим це підтверджується визначаючи такий розмір моральної шкоди, відтак, обвинувачений вважає, на користь потерпілої підлягає стягнення моральної шкоди у розмірі 15 000, гри. (п'ятнадцять тисяч гривень).
В зміненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 червня 2019 року відносно ОСОБА_9 змінити, а саме: перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_21 з ч. 1 ст. 121 КК на ст. 128 КК України та призначити ОСОБА_21 покарання за ст. 128 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 № 2341-III) у виді громадських робіт строком 150 годин. Змінити вирок в частині вирішення цивільного позову, зменшити розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілої, визначивши його в сумі 15000 гривень.
За доводами захисника, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 червня 2019 року є незаконним та необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невірної правової кваліфікації кримінального правопорушення, невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Щодо правової кваліфікації адвокат ОСОБА_10 зазначає, що 04 березня 2018 року біля 01 год. 59 хв. ОСОБА_21 перебуваючи в приміщенні ресторану « Культ », що розташований в м. Києві по вул. Ревуцького, 15 , на ґрунті неприязних відносин, що раптово виникли, з потерпілою ОСОБА_18 (яка перебувала у стані алкогольного сп'яніння - 1,56 проміле), не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій, наніс їй один ляпас по обличчю (не врахував свого фізичного стану, те що є доволі великим і сильним, фізично розвиненим, працює довший час водієм-охоронцем), від чого потерпіла, не втримавши рівновагу, впала на підлогу, вдарившись головою об підлогу, внаслідок чого отримала тілесні ушкодження, у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку, перелому вісочної кістки справа.
Захисник стверджує, що неприязні відносини виникли раптово в результаті словесних образ потерпілої до обвинуваченого, оскільки останній «випадково зачепив» її на танцювальному майданчику. Розмова відбулась між обома сторонами індивідуально, оскільки потерпіла говорила на вухо, так як грала гучна музика. Дані факти відображені і на відео-зйомці, що була вилучена працівниками правоохоронних органів і залучена до матеріалів справи, як речовий доказ. Після чого обвинувачений вдарив потерпілу долонею в обличчя, проте зазначено не розрахував своєї сили, в результаті чого потерпіла не втрималась на ногах і впала. Травму потерпіла отримала в результаті удару об підлогу.
На переконання адвоката ОСОБА_10 , в даному випадку, протиправні дії обвинуваченого свідчать про ненавмисне нанесення тілесних ушкоджень, оскільки наміру заподіювати їх у обвинуваченого не було.
Апелянт зазначає, що, ще під час досудового розслідування, ним 20.03.2018 року було подано клопотання про зміну правової кваліфікації, однак, за наслідками розгляду даного клопотання, прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_24 було винесено постанову про відмову в задоволенні клопотання. Також, клопотання про зміну правової кваліфікації заявлялося під час судових дебатів ним та захисником обвинуваченого, адвокатом ОСОБА_25 , проте, у задоволенні зазначеного клопотання судом першої інстанції було відмовлено. Відмовляючи у задоволенні клопотання, суд першої інстанції навів у вироку певні дані, проте, на думку апелянта, якщо слідувати логіці суду, то антропометричні данні обвинуваченого та тверезість обвинуваченого, свідчать про умисел у обвинуваченого нанесення тяжких тілесних ушкоджень. Будь - якого іншого обґрунтування умисності нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченим, судом не наведено.
На думку захисника, висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений усвідомлював, що може заподіяти тяжку шкоду здоров'ю потерпілої, передбачав такі наслідки та свідомо припускав їх настання, що підтверджує наявність в обвинуваченого непрямого умислу на вчинення інкримінованого йому злочину, є необґрунтованими та не відповідають дійсності.
Адвокат ОСОБА_10 зазначає, що за нормативним визначенням, умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК) з об'єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров'я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв'язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб'єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров'ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (стаття 24 КК). Необережне тяжке тілесне ушкодження (стаття 128 КК) характеризується аналогічними елементами об'єктивної сторони, а за суб'єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначення яких надано в статті 25 КК.
На думку сторони захисту, наведене свідчить про те, що розмежування умисного протиправного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень іншій людині (частина перша статті 121 КК) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (стаття 128 КК) здійснюється як за об'єктивною, так і суб'єктивною сторонами цих злочинів. Крім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених вище злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.
Також з посиланням на п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» захисник вказує на те, що оскільки у ОСОБА_21 умислу на спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілій не було, його ляпас потерпілій по обличчю не призвів до спричинення тілесних пошкоджень, а був лише можливою причиною падіння останньої й удару головою об тверду поверхню внаслідок чого нею отримано тілесні ушкодження, тому його дії слід розглядати як заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесною ушкодження і кваліфікувати за ст. 128 КК
Захисник звертає увагу суду на те, що 08.04.2019 року під час допиту в судовому засіданні експерта ОСОБА_23 , захисниками засудженого експерту ставилося питання «Чи могли утворитися виявлені у потерпілої тілесні ушкодження внаслідок отримання ляпасу?», на яке, експерт відповіла чітко «що від ляпасу, виявлені у потерпілої тілесні ушкодження не могли утворитися. Виявлені тілесні ушкодження утворилися від удару тупого твердого предмету».
На переконання сторони захисту, в даному випадку, виявлені тілесні ушкодження утворилися саме від удару потерпілої головою об підлогу, а не від ляпасу обвинуваченого і в конкретному випадку мало місце не умисне, а необережне заподіяння можливих тяжких тілесних ушкоджень, у зв'язку з чим дії ОСОБА_21 підлягають перекваліфікації з ч. 1 ст. 121 на ст. 128 КК України з призначенням йому покарання у межах санкції цього кримінального закону.
Щодо висновку судово-медичної експертизи захисник зазначає, що в обґрунтування вироку, суд першої інстанції посилається на висновок судово-медичної експертизи проведений за матеріалами кримінального провадження № 12018100020001947, № 483/Е від 23.04.2018 року, проте, на переконання адвоката ОСОБА_10 , поданий стороною обвинувачення висновок експерта № 483/Е від 13 березня 2018 року містить в собі вказівку на те, що проведено експертизу потерпілої, однак висновок про тяжкість тілесних ушкоджень зроблено лише на підставі медичних документів: медичної картки № 4553/346 стаціонарного хворого Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги , даних з рентгенограми та МРТ.
Апелянт вказує на те, що експертом потерпіла не оглядалася, про що зазначила експерт під час її допиту. Крім того, для складання висновку експерта, експертом було залучено сторонніх невідомих осіб, що підтверджується самим висновком.
Також апелянт вказує на те, що всупереч вимогам КПК України, стороні захисту обвинуваченого не було відкрито матеріали медичних документів, на підставі яких було проведено та складено висновок судово-медичної експертизи, а саме: медичної картки № 4553/346 стаціонарного хворого Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги , даних з рентгенограми та МРТ.
Адвокат ОСОБА_10 зазначає, що згідно із приписами ч. 12 ст. 290 КПК України - якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази, однак, в порушення вимог кримінального процесуального законодавства, суд першої інстанції взяв до уваги висновок експерта №483/Е від 13 березня 2018 року та визнав його доказом.
Крім цього, сторона захисту зазначає, що відповідно до п. 4 "Методичні вказівки" Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17 січня 1995 року № 6 визначено, що судово-медична експертиза проводиться судовим експертом з метою встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень шляхом медичного обстеження потерпілих. Проведення цієї експертизи тільки за медичними документами (історії хвороби, індивідуальній карті амбулаторного хворого тощо) допускається у виняткових випадкахі лише за наявності справжніх повноцінних документів, що містять вичерпні дані про характер ушкоджень, їх клінічний перебіг та інші необхідні відомості, проте вказаний висновок експерта було складено без медичного обстеження потерпілої та на підставі документів, що не були відкриті стороні захисту.
Також адвокат ОСОБА_10 зазначає, що у підсумковій частині висновку експерт зазначає таке ушкодження, як травматичний розрив барабанної перетинки справа, проте, у дослідній частині висновку зазначено: у графі Заключний клінічний діагноз, таке ушкодження як травматичний розрив барабанної перетинки справа відсутнє, а відтак, на думку захисника, виникає питання: на підставі чого експерт дійшла висновку про наявність такого тілесного ушкодження, як травматичний розрив барабанної перетинки справа.
Крім цього, захисник вказує на те, що із дослідницької частини висновку вбачається, що потерпіла має захворювання вуха, а саме: оторея справа, ознаки правостороннього мастоїдиту, що, свідчить про наявність у потерпілої захворювань не пов'язаних із отриманням травм після нанесеного ляпасу, а відтак, на думку захисника, висновок експерта № 483/Е від 13 березня 2018 року та на якому ґрунтується все обвинувачення, викликає сумніви у його достовірності таобґрунтованості, а також, є недопустимим доказом, оскільки ґрунтується на матеріалах,і не були відкриті стороні захисту під час відкриття матеріалів кримінальногопровадження.
Також адвокат ОСОБА_10 зазначає, що для всебічного, повного та об'єктивного розгляду справи, стороною захисту під час розгляду справи в суді першої інстанції, заявлялося клопотання про витребування з Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги , яка знаходиться за адресою м. Київ, вул. Братиславська 3 , наступні документи: медична карта стаціонарного хворого на ім'я ОСОБА_18 № 4553/346; один рентген-знімок; 2 (два) CD-R диски МРТ та СКТ і в обґрунтування зазначеного клопотання, було подано відповідь на адвокатський запит № 690 від 06.04.2018 року про відмову у наданні запитуваної інформації, однак судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні даного клопотання.
Окрім того, захисник вказує на те, що стороною захисту заявлялося клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи, проте, суд першої інстанції також відмовив у задоволенні даного клопотання, у зв'язку з чим, на думку сторони захисту, суд першої інстанції самоусунувся від встановлення усіх обставин справи, неповно провів судовий розгляд і лише послався на недопустимий доказ, та як наслідок постановив незаконний та необґрунтований вирок який підлягає скасуванню.
Щодо обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченого та призначення покарання адвокат ОСОБА_10 зазначає, що суд першої інстанції в своєму вироку зазначив, що обставин, що пом'якшують карання обвинуваченого судом не встановлено, при цьому у вироку вказано, що судом також враховуються дані про особу обвинуваченого, який характеризується виключно позитивно, неофіційно працює, на спеціальних обліках не перебуває, його молодий вік, сімейний стан та наявність на утриманні неповнолітньої та малолітньої дитини, має стійне місце проживання за місцем реєстрації в м. Києві, однак не враховано, що ОСОБА_21 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, те, що ОСОБА_21 частково визнав свою вину, те, що ОСОБА_21 не переховувався від органів досудового розслідування та суду і з'являвся за усіма викликами, те, що ОСОБА_21 сприяв розкриттю злочину, що, на думку сторони захисту, свідчить про однобічність та неповноту судового розгляду, і як наслідок, ігнорування судом першої інстанції об'єктивного та всебічного з'ясування обставин справи.
На думку адвоката ОСОБА_10 , суд першої інстанції, призначаючи покарання проігнорував вимоги ст.ст. 69, 75 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та чомусь не знайшов підстав для можливості виправлення ОСОБА_21 без реального відбування покарання, при цьому не зазначив які саме підстави можуть по впливати на вчинення нових злочинів ОСОБА_21 та з чого суд дійшов таких висновків.
Захисник вважає, що враховуючи значну кількість пом'якшуючих обставин, які були враховані судом першої інстанції і відсутність обтяжуючих обставин, суд першої інстанції при призначенні покарання повинен був застосувати ст. 75 КК України і звільнити ОСОБА_21 від відбування покарання.
Щодо стягнення із обвинуваченого моральної шкоди адвокат ОСОБА_10 вважає, що вирок Дарницького районного суду в частині часткового задоволення цивільного позов ОСОБА_18 та стягнення із обвинуваченого 200 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди є необгрунтований та незаконний, а позовні вимоги недоведеними жодними належними та допустимими доказами.
Апелянт зазначає, що задовольняючи частково цивільний позов, суд першої інстанції послався лише на ст. 23 ЦК України, проте проігнорував роз'яснення викладені у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03. 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», на яку зверталася увага в промові захисника обвинуваченого в судових дебатах, оскільки взагалі не з'ясував наявності моральної шкоди та проігнорував той факт, що матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів наявності такої моральної шкоди.
Крім цього, адвокат ОСОБА_10 вказує на те, що задовольняючи позовну вимогу щодо стягненні із засудженого моральної шкоди у розмірі 200 000 гри., суд першої інстанції не з'ясував у Цивільного Позивача та її представника: з чого вони виходили та яким чином вони оцінювали розмір моральної шкоди. Також, і в рішенні суду не зазначено: із чого суд виходив та яким чином оцінив моральну шкоду, а лише послався на загальні фрази з цивільного позову
Відтак, на переконання апелянта, вирок суду першої інстанції в частині стягнення з ОСОБА_21 моральної шкоди, є необґрунтованим, недоведеним та безпідставним, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню та відмові у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В зміненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_21 - адвокат ОСОБА_11 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 червня 2019 року відносно ОСОБА_9 змінити, а саме: перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_21 з ч. 1 ст. 121 КК на ст. 128 КК України та призначити ОСОБА_21 покарання за ст. 128 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 № 2341-III) у виді громадських робіт строком 150 годин. Змінити вирок в частині вирішення цивільного позову, зменшити розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілої, визначивши його в сумі 15000 гривень.
За доводами захисника, вирок суду першої інстанції є незаконним та таким що підлягає скасуванню.
Апелянт вказує на те, що оскаржуваний вирок від 10.06.2019 року не відповідає вимогам п, 13.7 Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, апеляційному суді Автономної Республіки Крим та вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, затвердженої Наказом Державної судової адміністрації України 17.12.2013 № 173, яка чітко встановлює вимоги до оформлення судового рішення, в тому числі, вироку.
Окрім того захисник вказує на те, що згідно з ч. 2 ст. 16 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» суддя здійснює правосуддя в мантії та з нагрудним знаком. Зразки мантії та нагрудного знака затверджуються Радою суддів України, проте головуючий суддя в ході розгляду кримінального провадження здійснювала правосуддя без мантії та нагрудного знака, зокрема, двічі проводила судові засідання, що ставить під сумнів офіційне здійснення правосуддя з розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченого.
Також апелянт вказує на те, що з оскаржуваного вироку вбачається, що судом лише вказано формулювання обвинувачення (перший та другий абзаци мотивувальної частини вироку), однак після чого не вказано статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, а потім лише зазначені показання обвинуваченого (третій абзац), відтак, на переконання адвоката ОСОБА_11 , вирок складено з порушенням п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України
Щодо моральної шкоди захисник вказує на те, що визначаючи розмір моральної шкоди 200000 грн., суд не послався на жодний доказ, який підтверджував дану позовну вимогу у такому розмірі, а також на норму праву, яка дає підстави для стягнення моральної шкоди з обвинуваченого. Суд послався лише на загальні формулювання щодо змін у житті потерпілої, однак належним чином не обґрунтував саме такий розмір моральної шкоди, а відтак, на переконання апелянта, всупереч вимогам ст. 374 КПК України, суд у вироку не обґрунтував, чому з обвинуваченого необхідно стягнути саме таку грошову суму, належними та допустимими доказами (за відсутності висновку експертизи тощо) не було встановлено розмір моральної шкоди, що є обов'язковим в силу ст. 91 КПК України
Також захисник вказує на те, що судом було призначено покарання у виді реального його відбування без врахування всіх обставин справи. Зокрема, судом достатньо не враховано особу обвинуваченого, який працює, одружений, має на утриманні неповнолітню та малолітню дитини, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягається вперше, обставини, що обтяжують покарання відсутні.
Крім цього, адвокат ОСОБА_11 зазначає, що судом першої інстанціїтакож не враховано, що з відеозапису вбачається, що обвинувачений захищався від потерпілої, яка тягнула руки до його шиї, тобто поведінка потерпілої, яка перебувала у стані алкогольного сп'яніння (1,56 проміле алкоголю в крові), була протиправною відносно обвинуваченого.
Захисник, з посиланням на п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 вказує, що судом не враховано неправомірність поведінки потерпілого, яка може бути врахована як при кваліфікації дій обвинуваченого, так і призначенні йому покарання.
Також адвокат ОСОБА_11 вказує на те, що необхідно врахувати упередженість досудового розслідування, його неповноту та однобічність, проведення без з'ясування всіх обставин справи, що також не було усунуто та надано належної оцінки судом вході розгляду кримінального провадження, оскільки з витягу з кримінального провадження з ЄРДР за №12018100020001947 від 04.03.2018 року вбачається, що вже одразу при внесенні відомостей до ЄРДР 04.03.2018 слідчим було якимось чином встановлено, що вчинено злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, а саме тих обставин, що 04.03.2018 року, біля 01 год. 30 хв., ОСОБА_21 , перебуваючи в приміщенні ресторану « Культ » ... з метою заподіяння умисного тілесного ушкодження, наніс один удар рукою в обличчя потерпілій, в результаті чого, остання впала на підлогу та отримала тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку, перелому височної кістки справа, тобто вже в день вчинення вказаного інциденту слідчим без висновків судово-медичної експертизи було встановлено ступінь тяжкості тілесних ушкоджень (при цьому висновок експертизи було складено лише 23.04.2018 року) та вже було встановлено спричинення саме умисного тяжкого тілесного ушкодження. Тобто без проведення всіх необхідних слідчих дій слідчий фактично спрямував весь хід слідства на доведення вчинення саме злочину за ч. 1 ст. 121 КК України.
На думку захисника, це вплинуло на повноту досудового розслідування всіх обставин вчинення злочину і обумовило не проведення додаткової чи повторної експертизи для з'ясування таких важливих обставин, які впливають на правильне встановлення умислу обвинуваченого (відсутність умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень), а саме: які тілесні ушкодження на тілі потерпілої могли утворитися при падінні, а які тілесні ушкодження могли утворитися в результаті нанесення їй одного удару долонею в обличчя. Хоча вказані обставини напряму пов'язані з встановленням умислу обвинуваченого на спричинення тілесних ушкоджень, а саме спричинення вказаних тілесних ушкоджень з необережності і ця неповнота не була усунута судом і вході судового розгляду вказаного кримінального провадження.
Також адвокат ОСОБА_11 зазначає, що висновок судово-медичної експертизи № 483/Е від 23.04.2018 року, на підставі якого фактично і інкримінується вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України не відповідає вимогам ст.ст. 101, 102 КПК України та є недопустимим доказом, оскільки взагалі не містить докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка. В дослідницькій частині висновку перелічені лише документи, які надані експерту, і все, після чого експертом вже зазначений висновок.
Крім цього захисник вказує на те, що вказаний висновок експерта не містить вичерпних відповідей на поставлені питання, оскільки у висновку вказано лише, що «... ушкодження ... утворилось внаслідок дії тупого предмету, що могло бути при умовах та у спосіб викладених в описовій частині постанови та не суперечить зображенням на відеозаписі...», однак залишилось нез'ясованими такі обставини: які тілесні ушкодження на тілі потерпілої могли утворитися при падінні, а які тілесні ушкодження могли утворитися в результаті нанесення їй одного удару долонею в обличчя. Також не було з'ясовано, що є важливим для встановлення обставин вчинення злочину, в тому числі, умислу обвинуваченого, зокрема, чи впливало перебування потерпілої, яка перебувала у стані алкогольного сп'яніння - 1,56 проміле алкоголю в крові, на втрату нею рівноваги та падінні, враховуючи, що для такого падіння потерпілої у такому стані достатньо було лише поштовху. І чи вплинув вказаний стан сп'яніння потерпілої на падіння з прискоренням. Вказані обставини залишилися невстановленими.
На переконання адвоката ОСОБА_11 , висновок суду щодо наявності умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ґрунтується лише на припущеннях, оскільки, на думку апелянта, суд керувався лише власними припущеннями, що обвинувачений є особою, що набагато вища та міцніша за потерпілу, маючи значну фізичну перевагу, будучи тверезим, наносячи цілеспрямований удар в область голови потерпілої з великою силою.
Апелянт вказує на те, що вся мотивація доказів вини ОСОБА_21 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України міститься лише в одному абзаці.
Адвокат ОСОБА_11 вказує на те, що за нормативним визначенням умисне тяжке тілесне ушкодження (ст.121 КК України)з об'єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді противоправного посягання на здоров'я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв'язком між вказаним діянням та наслідками. Суб'єктивна сторона тілесних ушкоджень може виражатися як в умисній (стаття 121-125 КК України), так і в необережній вині (ст.128 КК України). В перелічених судом, так званих доказах, немає жодного, який би вказував на наявність у діях ОСОБА_21 умислу на заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, тим більше умисних тяжких тілесних ушкоджень небезпечних в момент заподіяння.
Апелянт стверджує, що судом першої інстанції не зазначено у вироку, не перевірено та не взято до уваги стан потерпілої (алкогольне сп'яніння), чи був нанесений удар такої сили, що людина, яка не вживала спиртні напої також би втратила рівновагу.
Також адвокат ОСОБА_11 вказує на те, що з вироку суду не зрозуміло, чи розділено експертом, які саме тілесні ушкодження утворилися від удару нанесеного ОСОБА_20 , а які при падінні на підлогу. Разом з тим, як вбачається з вироку, обвинувачений, потерпіла та свідки стверджували, що під час конфлікту обвинувачений ОСОБА_21 завдав потерпілій ОСОБА_18 лише один удар долонею правої руки по лівій щоці, від чого вона впала.
Таким чином, на переконання захисника, судом, у ході судового розгляду чітко не встановленотяжке тілесне ушкодження було безпосереднім наслідком нанесеногообвинуваченим удару по щоці потерпілої, чи результатом падінняостанньої та удару головою об тверду поверхню, чого ОСОБА_21 хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити.
Крім того, адвокат ОСОБА_11 вказує на те, що судом під час прийняття рішення не проаналізовано розбіжності у доказах, а саме момент втрати свідомості потерпілою,оскільки згідно її показів та показів подруги свідка ОСОБА_22 , ОСОБА_18 після удару втратила свідомість та впала, в той час, як при перегляді відео суд встановив іншу послідовність подій, а саме; удар-падіння-втрата свідомості.
Відтак, на переконання захисника, оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, вирок ґрунтується на припущеннях, при неповному з'ясуванні всіх обставинах справи, належним обґрунтуванням та достатніми доказами не було спростовано версію захисту щодо відсутності умислу на спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілій, а висновки суду щодо наявності умислу на спричинення саме умисних тяжких тілесних ушкоджень не підтверджуються достатніми, належними та допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду (враховуючи, що висновок судово-медичної експертизи лише констатує ступінь тяжкості ушкоджень та не встановлює умисел спричинення таких ушкоджень), що в кінцевому результаті потягло за собою неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність (ч. 1 ст. 121 КК України замість ст. 128 КК України) та неправильне, невідповідне призначення покарання, що не дало суду змоги ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Потерпіла ОСОБА_18 , будучи належним чином повідомленою про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з'явилась, надіславши суду заяву, в якій просила проводити апеляційний розгляд у її відсутність, проте у присутності її представника. Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілої.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисників, які підтримали апеляційні скарги зі змінами, думку прокурорів та представників потерпілої, які заперечували проти задоволення всіх апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши за клопотанням сторони захисту відеозапис з камери відеоспостереження, розташованої в приміщені ресторану « Культ », висновок судово-медичної експертизи № 483/Е від 23.04.2018 та допитавши експерта, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_21 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України за обставин, викладених у вироку, обґрунтовані сукупністю досліджених в судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.
Зокрема, винуватість ОСОБА_21 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України підтверджуються: - показаннямипотерпілої ОСОБА_18 , яка в суді першої інстанції показала, що 03.03.2018 року, вона знаходилася в ресторані « Культ » на святкуванні дня народження, в ресторані було ще декілька компаній. Десь близько 01 години, вона, разом зі своєю знайомою пішли на танцпол, поруч із ними танцював обвинувачений ОСОБА_21 , який двічі зачепив її рукою по спині. Вона відійшла в сторону, обвинувачений теж відійшов та став щось говорити на її адресу, але оскільки голосно лунала музика вона, щоб дізнатися чого він хоче, підійшла до нього. Він став грубити та нецензурно висловлюватися, поводив себе неадекватно. Вона попросила його бути більш акуратнішим, та не розмахувати руками, тому, що танцює не тільки він. Обвинувачений підійшов до неї впритул, та став тиснути своєю головою їй в області щоки та вуха, вона стала відходити назад, та в цей час отримала удар долонею правої руки по лівій щоці. Від удару вона втратила свідомість, прокинулася уже в лікарні;
Показаннями свідка ОСОБА_22 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що разом із потерпілою ОСОБА_18 , з якою перебуває в дружніх стосунках, перебувала в ресторані « Культ ». Близько 23 години вони з ОСОБА_26 ( ОСОБА_27 ) вирішили станцювавши останній танець. На танцполі молодий чоловік зачепив потерпілу, яка попросила її не чіпати, вони відійшли, однак обвинувачений знову зачепив потерпілу. Після чого, обвинувачений підійшов впритул до потерпілої, нахилив голову до останньої та став щось їй говорити, а потім раптово вдарив, від чого ОСОБА_26 втратила свідомість та впала. Вказала, що від удару в потерпілої зігнулась сережка.
Показання потерпілої та свідка суд першої інстанції, дослідивши в порядку передбаченому кримінальним процесуальним законом, безпосередньо сприймаючи їх показання під час судового засідання, обґрунтовано визнав допустимими та достовірними, оскільки вони є послідовними, логічними, незмінними та такими, які не дають можливості тлумачити їх неоднозначно. Вони повністю узгоджуються між собою в деталях щодо обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи: часу, місця, способу вчинення злочину та особи, яка його вчинила.
Також, ці показання, в цілому, узгоджуються з іншими доказами у справі, а саме дослідженими у кримінальному провадженні письмовими доказами (документами), зокрема:
- даними витягу з кримінального провадження з ЄРДР за № 12018100020001947 від 04.03.2018, згідно якого 04.03.2018 біля 01 год. 30 хв., ОСОБА_21 , перебуваючи в приміщенні ресторану « Культ », що за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 15 , на ґрунті особистих неприязних відносин, внаслідок сварки, з метою заподіяння умисного тілесного ушкодження, наніс один удар рукою в обличчя гр. ОСОБА_28 , в результаті чого, остання впала на підлогу та отримала тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку, перелому вісочної кістки справа (а.п. 137);
- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до якого ОСОБА_29 заявила про те, що 04.03.2018 о 01 год. 30 хв., за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 15-А , в клубі « Культ », невстановлена особа завдала їй тілесні ушкодження в область голови (а.п. 129);
- даними протоколу огляду документів (відеозаписів) від 05.03.2018, відповідно до якого було переглянуто відеозапис з камери відеоспостереження, розташованої в приміщені ресторану « Культ », що за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 15-а , від 04.03.2018 року, що знаходився на оптичному СD-R диску марки «Verbatim» ємністю 700 МВ, та даними вказаного диску, відеозапис якого формату «AVI» розміром 186 Мб (195 851 212 байт) з назвою « Культ » був відтворений в судовому засіданні та з якого вбачається, що о 01 год. 59 хв. 04.03.2018 року, у залі ресторану « Культ », що за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 15 , обвинувачений ОСОБА_21 знаходиться в центрі залу між столами відвідувачів та танцює. О 02 год. 00 хв., у залі вказаного ресторану з'являється потерпіла ОСОБА_29 , яка проходить до залу та стає поряд з ОСОБА_21 танцювати. В цей час, ОСОБА_21 танцюючи, штовхає потерпілу та між ними виникає розмова. В ході розмови між ОСОБА_21 та потерпілою, останній схиляє голову в бік шиї потерпілої, після чого наносить один удар правою рукою потерпілій в область лівої частини обличчя, внаслідок якого остання падає та втрачає свідомість. Після чого відвідувачі ресторану починають надавати потерпілій медичну допомогу та переміщують її тіло на лавку (а.п. 112-117);
- даними протоколу слідчого експерименту від 17.04.2018, згідно яких слідчим проведено слідчий експеримент за участі свідка ОСОБА_22 , в ході якого здійснювалась відеофіксація даної слідчої дії відеокамерою «Panasonic», що здійснює запис на флеш-карту, файл з якої було переміщено на диск, який було відтворено в судовому засіданні і з якого вбачається, що свідок на місці детально розповіла про перебіг обставин, та за допомогою статиста показала механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_29 (а.п. 121, 123);
- даними протоколу слідчого експерименту від 17.04.2018, згідно яких слідчим проведено слідчий експеримент за участі потерпілої ОСОБА_29 , в ході якого здійснювалась відеофіксація даної слідчої дії відеокамерою «Panasonic», що здійснює запис на флеш-карту, файл з якої було переміщено на диск, який було відтворено в судовому засіданні і з якого вбачається, що потерпіла на місці детально розповіла про перебіг обставин та за допомогою статиста показала механізм нанесення їй тілесних ушкоджень (а.п. 122, 124);
- даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 28.03.2018, згідно якого, на підставі ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 14.03.2018, було вилучено медичну документацію потерпілої ОСОБА_29 (а.п. 133-136);
- даними висновку судово-медичної експертизи за матеріалами кримінального провадження № 12018100020001947, № 483/Е від 23.04.2018, відповідно до якого потерпілій ОСОБА_29 під час звернення за медичною допомогою 04.03.2018 року о 02 год. 06 хв. заподіяні тілесні ушкодження у виді: відкритої черепно-мозкової травми - забій головного мозку легкого ступеня, перелом правої скроневої кістки з переходом на пірамідку (середня черепна ямка основи черепа), крововилив в м'які тканини правої скроневої ділянки, травматичний розрив барабанної перетинки справа. Виявлене тілесне ушкодження відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Характер та морфологія виявленого ушкодження свідчить про те, що воно утворилося внаслідок дії тупого предмету, що могло бути при умовах та у спосіб, викладених в описовій частині постанови старшого слідчого СВ Дарницького УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_30 та не суперечить зображенням на відеозаписі з камери відеоспостереження, наданому на експертизу ( а.п. 127-132).
Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції експерт ОСОБА_23 повністю підтвердила надані нею висновки, зазначивши, що характер та морфологія усіх виявлених ушкоджень, які в комплексі є відкритою черепно-мозковою травмою, свідчать про те, що вона утворилась внаслідок дії тупого предмету, що могло бути при умовах та у спосіб, викладених в постанові та не суперечить зображенням на відеозаписі з камери відеоспостереження, наданому на експертизу. Вказала, що експерт має право перевіряти механізм спричинення тілесних ушкоджень. Також пояснила, що при проведенні експертизи вона, як експерт, має залучати відповідних фахівців, крім того нею, як експертом, вивчається вся медична документація, при цьому при визначенні ступеню тяжкості тілесного ушкодження використовуються «Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 р.
Наведений комплекс доказів судом першої інстанції належним чином досліджено та детально викладено у вироку, їм надана відповідна оцінка, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності та їх достатності. Зазначені докази у справі узгоджуються між собою, не містять суперечностей, а тому суд першої інстанції правильно обґрунтував ними обвинувачення ОСОБА_21 , кваліфікувавши його дії за ч.1 ст. 121 КК України.
Також, судом першої інстанції, за результатами судового розгляду, правильно дана оцінка показанням обвинуваченого ОСОБА_21 , який частково визнав вину, вказавши, що наніс ляпас, захищаючись від потерпілої, яка тягнула руки до його шиї та не бажав спричинити потерпілій тілесні ушкодження та обґрунтовано визнано, що такі показання обвинуваченого спростовуються зібраними у справі та дослідженим в ході судового розгляду, доказам та є позицією захисту, обрану з метою уникнути відповідальності за фактично скоєне, з чим погоджується і колегія суддів.
Що стосується доводів у апеляційній скарзі захисників про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_21 за ч. 1 ст. 121 КК України та про необхідність кваліфікації його дій за ст. 128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження, яке характеризується аналогічними елементами об'єктивної сторони, а за суб'єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, то такі доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає необґрунтованими, враховуючи наступне.
Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ч. 1 ст. 121 КК) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 128 КК) здійснюється як за об'єктивною, так і суб'єктивною стороною цих злочинів.
Умисне тяжке тілесне ушкодження, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, належить до категорії складних злочинів. З об'єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та двома суспільно небезпечними наслідками, що настали: первинні тяжкі тілесні ушкодження. При цьому тяжкі тілесні ушкодження перебувають у причинному зв'язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб'єктивна сторона цього злочину характеризується умисною формою вини (прямим або непрямим умислом) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.
Натомість за ст. 128 КК України дії винного слід кваліфікувати, якщо він завдав необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження і при цьому передбачав можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховував на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачав можливості настання таких наслідків, хоча повинен був й міг їх передбачити (злочинна недбалість).
Колегія суддів критично оцінює твердження сторони захисту про те, що обвинувачений умислу на спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілій не мав, а тому його дії потребують перекваліфікації на ст. 128 КК України.
Так, з відеозапису з камери відеоспостереження, розташованої в приміщені ресторану « Культ » , який за клопотанням сторони захисту був предметом дослідження суду апеляційної інстанції, вбачається, що танцюючи ОСОБА_21 , штовхає потерпілу та між ними виникає розмова. В ході розмови ОСОБА_21 схиляє голову в бік шиї потерпілої, після чого потерпіла на крок відступає назад, що також зафіксовано в протоколі від 05.03.2018 під час детального огляду відеозапису ( т.1 а.с 115), а обвинувачений з розмахом наносить один удар правою рукою потерпілій в область лівої частини обличчя, внаслідок якого остання падає без свідомості.
Отже, дії ОСОБА_9 мали активний характер, були протиправними, між цими діями і їх наслідками існував прямий причинний зв'язок. Обвинувачений, будучи набагато вищим і міцнішим, тобто маючи фізичну перевагу, завдаючи удару рукою в життєво важливий орган - область обличчя потерпілої, яка не чекала цього удару і не була готова до захисту, об'єктивно усвідомлював, що від такого удару потерпіла упаде на тверду підлогу з прискоренням, що й відбулося, сила удару з розмахом буде значною і ці його дії в цілому можуть спричинити тяжку шкоду потерпілій.
На переконання колегії суддів, обвинувачений діяв умисно та якщо і не бажав, то свідомо припускав, що наслідком його дій (заподіяння удару в голову) буде прискорення тіла особи, швидкість падіння, удар головою об тверду підлогу і спричинення тяжкої шкоди здоров'ю потерпілого.
За таких обставин є всі підстави констатувати про наявність непрямого умислу в діях ОСОБА_21 під час заподіяння потерпілій ОСОБА_18 тяжкого тілесного ушкодження, оскільки він допускав суспільно небезпечні наслідки своїх дій у вигляді спричинення тяжкої шкоди здоров'ю потерпілої.
При цьому, посилання захисника ОСОБА_11 на те, що ОСОБА_21 захищався від потерпілої, яка взяла його за горло є неспроможними та спростовуються відеозаписом перебігу подій, з якого вбачається, що потерпіла жодних агресивних дій по відношенню до ОСОБА_9 не здійснювала та за горло останнього не брала, а лише в процесі розмови підняла руку до області грудей обвинуваченого, при цьому виходячи зі змісту поняття необхідної оборони, навіть за умови, сприйняття обвинуваченим описаного ним розвитку подій, такі дії не створили у нього відповідного стану, оскільки посягання потерпілої не було реальним і таким, що не можна було відвернути у інший спосіб, не заподіюючи потерпілій тяжкого тілесного ушкодження.
Окрім того, з відеозапису вбачається і те, що після удару потерпіла була без свідомості, а тому посилання обвинуваченого та захисника ОСОБА_11 на не відповідність показань потерпілої і свідка в цій частині відеозапису події є безпідставними. Щодо твердження захисника ОСОБА_11 про те, що суд першої інстанції при перегляді відеозапису встановив іншу послідовність подій, а саме: удар-падіння-втрата свідомості, то вони не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються наведеними судом першої інстанції у вироку даними вказаного відеозапису, відповідно до яких, суд вказав: « в ході розмови між ОСОБА_21 та потерпілою, останній схиляє голову в бік шиї потерпілої, після чого наносить один удар правою рукою потерпілій в область лівої частини обличчя, внаслідок якого остання падає та втрачає свідомість», тобто потерпіла втратила свідомість після удару, як падала, а не коли вже впала, що відповідає показанням свідка та потерпілої щодо моменту втрати потерпілою свідомості та узгоджується з іншими доказами. Таким чином доводи обвинуваченого та захисника щодо не врахування судом першої інстанції відео з камери спостереження, а також наявність розбіжностей в показаннях потерпілої і свідка з відеозаписом є неспроможними.
Колегія суддів вважає, що встановлені обставини кримінального правопорушення вказують на наявність у діях ОСОБА_9 ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, що у свою чергу виключає можливість кваліфікації вчиненого ним кримінально - караного діяння за ознаками необережного тяжкого тілесного ушкодження, тобто як кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, та як наслідок робить неспроможними доводи сторони захисту про закриття кримінального провадження, у зв'язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.
Не заслуговують на увагу і посилання апеляційної скарги захисників та обвинуваченого на проведення судово-медичної експертизи із порушенням чинного законодавства, зважаючи на таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 101 КПК висновком експерта є докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.
Згідно з ч. 1 ст. 102 КПК у висновку експерта повинно бути зазначено, коли, де, ким (ім'я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; місце і час проведення експертизи; хто був присутній при проведенні експертизи; перелік питань, що були поставлені експертові; опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.. У висновку експерта обов'язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.
Як вбачається зі змісту висновку експерта №483/Е від 23.04.2018, яким було проведено судово-медичну експертизу ( ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_8 ), то вказаних вимог експертом дотримано. Зокрема, експертизу проведено на підставі постанови старшого слідчого СВ Дарницького УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_30 від 13.03.2018, у відділі судово-медичної експертизи потерпілих, звинувачених та інших осіб Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи , лікарем ОСОБА_23 , яка має вищу кваліфікаційну категорію, четвертий клас судового експерта, стаж експертної роботи - 17 років. Експерт була попереджена про відповідальність за відмову або видачу явно неправдивого висновку за ст. ст. 384, 385 КК України,що засвідчено її підписом. У ході дослідження було надано відповіді на поставлені на вирішення експертизи питання. Отже, експертне дослідження проведене із дотриманням процесуального порядку його призначення та проведення, а також враховуючи, що судово-медична експертиза проводилась у відповідному профільному медичному закладі, експертом, який має відповідну категорію судово-медичного експерта, такі висновки експерта не викликають сумнівів у їх об'єктивності та правдивості.
Доводи сторони захисту про відсутність у висновку посилань на застосовані методи дослідження, спростовуються змістом висновку експерта №483/Е від 23.04.2018, відповідно до якого ступінь тяжкості завданого ОСОБА_18 тілесного ушкодження було визначено відповідно до «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17 січня 1995 року № 6. Правила, про які зазначено в експертизі, закріплюють, що судово-медичне визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень проводиться згідно з Кримінальним та Кримінальним процесуальним кодексами України, а також зазначеними Правилами, будь-яких додаткових методик щодо визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, вказані нормативно правові акти не містять.
Щодо тверджень сторони захисту про те, що висновок експерта №483/Е від 23.04.2018 є недопустимим доказом, оскільки медичні документи потерпілої, на підставі яких сформовано даний висновок, не були відкриті у порядку ст. 290 КПК України, то колегія суддів вважає їх непереконливими, оскільки невідкриття медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, на стадії виконання статті 290 КПК, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом.
Відповідно до висновку про застосування норми права, який міститься у постанові об'єднаної палати Верховного Суду, викладеного від 27 січня 2020 року (справа № 754/14281/17, провадження № 51-218кмо19) відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 КПК України, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.
Порядок отримання органом досудового розслідування медичної документації потерпілої, яка була надана експерту в апеляційних скаргах зі змінами стороною захисту не оспорюється.
Частинами 1 і 2 ст. 22 КПК визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом; сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Водночас, посилаючись на не відкриття медичної документації, за результатами дослідження якої експертом було сформовано висновки, сторона захисту, не надала жодного доказу того, що при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК України з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведеної судово-медичної експертизи №483/Е від 23.04.2018, ними порушувалось питання про надання їм доступу до такої документації.
Судом апеляційної інстанції було задоволено клопотання сторони захисту та надано доручення старшому слідчому СВ Дарницькому управління поліції ГУ Національної поліції в м. Києві ОСОБА_31 здійснити тимчасовий доступ до документів, а саме: до медичної картки стаціонарного хворого №4553/346 на ім'я ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_8 із архіву КНП « Київська міська клінічна лікарня швидкої медичної допомоги » з можливістю її вилучення (зняття її копії), для надання Київському апеляційному суду та відповідно до вимог ч. 6 ст. 333 КПК України зобов'язано прокурора надати доступ до матеріалів, отриманих внаслідок даної слідчої дії.
За інформацією, наданою заступником керівника Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_32 медична картка стаціонарного хворого №4553/346 на ім'я ОСОБА_18 , 15.03.1987 року в архіві Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги відсутня, також ця медична документація була відсутня і в матеріалах кримінального та наглядового провадження, які зберігаються в архіві Дарницької окружної прокуратури м. Києва . Крім того, Дарницьким УП ГУНП у м. Києві призначено службове розслідування за фактом можливої втрати медичної картки стаціонарного хворого №4553/346 на ім'я ОСОБА_18 вилученої в рамках досудового розслідування кримінального провадження №12018100020001947 від 04.03.2018 за обвинуваченням ОСОБА_21 за ч.1 ст. 121 КК України та повідомлено про часткове відновлення медичної документації ОСОБА_29 , яка зберігається на електронних носіях.
Надалі, начальником відділення СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_33 на виконання ухвали Київського апеляційного суду вилучену медичну документацію потерпілої ОСОБА_34 , а саме 3 МРТ знімки ОСОБА_29 , медична карта амбулаторного хворого на 3 арк., консультативний висновок спеціаліста на 1 арк., МРТ дослідження на 1 арк., виписка з історії хвороби №4553 на 2 арк., копія свідоцтва про народження на 1 арк., копія свідоцтва про шлюб на 1 арк. упаковані в паперовий пакет слідче управління та скріплено печаткою «Для пакетів Дарницького УП», направлено до Дарницької окружної прокуратури м. Києва, яка скерувала ці медичні документи до суду апеляційної інстанції, які були досліджені в судовому засіданні за участю сторони захисту й долучені до матеріалів кримінального провадження.
Відповідно до висновку експерта №483/Е від 23.04.2018 вихідними даними дослідження експерта були довідка №26 від 04.03.2028 із Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги , прошита та пронумерована медична карта стаціонарного хворого №4553/346 із Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги на ім'я ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_8 , одна рентгенограма, два СД диски МРТ, диск CD з відеозаписом з камери відео спостереження розташованої в приміщенні ресторану « Культ ».
Допитана за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні апеляційної інстанції експерт ОСОБА_23 повністю підтвердила наданий нею висновок та пояснила, що нею, як експертом вивчалася вся медична документація, яка їй надавалась в оригіналах, зокрема, картка стаціонарного хворого їй надійшла 02.04.2018 (після виписки) потерпілої, рентгенограми та диски МРТ. При цьому, на картці - титульному листі було вказано прізвище, ім'я, по - батькові хворої, її дата народження, місце реєстрації, а при дослідженні даних МРТ, зокрема, при відкритті диску при дослідженні багаточисленних сканів, які робились під час цього дослідження, було також встановлено, що ці дослідження стосуються потерпілої, адже, на кожному фотовідбитку було зазначено ПІП та дату проведення такого дослідження. Сумнівів щодо належності всієї медичної документації, наданої на проведення експертизи саме потерпілій ОСОБА_18 не було, адже, вся симптоматика, описана в мед.документації по динамічним спостереженням, які записані в медичній карті стаціонарної хворої, по знімкам, це була одна і та ж людина. Наявної медичної документації було достатньо для неї, як експерта для проведення екпертизи, оскільки, вузькопрофільні лікарі, зокрема лікар отоларинголог об'єктивно та достатньо повно описав всі тілесні ушкодження, виявлені у потерпілої. Необхідності у безпосередньому огляді потерпілої у екперта не було, оскільки ступінь тяжкості на момент проведення експертизи не змінився б, тому вона не викликалась. Характер та морфологія виявленого у потерпілої тілесного ушкодження свідчить про те, що воно утворилось внаслідок дії тупого предмету, що могло бути при умовах та в спосіб, викладених у описовій частині постанови і не суперечить даним відеозапису з камер відео спостереження. При цьому, долоня, рука це є тупими предметами. Стан алкогольного сп'яніння потерпілої не міг впливати на отримання потерпілою тілесних ушкоджень. Весь комплекс виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень є результатом нанесеного в обличчя потерпілої удару і її падіння об тверду поверхню.
При цьому експерт пояснила, що на титульному листі будь - якої медичної карти стаціонарного хворого, під час виписки хворого, лікуючий лікар зазначає заключний діагноз, з яким людина виписана зі стаціонару. Згідно заключного діагнозу, що містився на титульному листі медичної картки ОСОБА_18 , було вказано: «Закрита черепно-мозкова травма. Забій головного мозку. Перелом скроневої кістки праворуч з переходом на середню черепну ямку. Забій м'яких тканин голови. Вміст етилового спирту в крові 1,56%». Чому в цьому діагнозі не було зазначено про такий діагноз, як розрив барабанної перетинки, вона відповісти не могла, адже такий діагноз вписує лікуючий лікар. Одночасно, експерт вказала, що вона не могла не врахувати такий діагноз при виявленні і визначенні ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, адже він об'єктивно описаний ЛОР лікарем у медичній документації.
Таким чином, висновок експерта за результатами проведення судово-медичної експертизи №483/Е від 23.04.2018 ґрунтується на комплексі наданої медичної документації та інших наведених вище даних, які експерт сприймала безпосередньо, та висновки якого підтвердила як в суді першої, так і апеляційної інстанції.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що у даній ситуації, зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК України у їх взаємозв'язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би невідкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло зумовити визнання його недопустимим доказом на підставі ст. 87 зазначеного Кодексу. Тоді як, не відкриття у порядку ст. 290 КПК України медичної документації потерпілої, на підставі якої сформовано даний висновок, у цьому випадку, з врахуванням відсутності доказів порушення стороною захисту питання про відкриття цих документів на стадії виконання ст. 290 КПК України, на переконання колегії суддів, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не зумовлює визнання вказаного експертного дослідження недопустимим доказом.
Щодо посилань захисника ОСОБА_10 на проведення судово-медичної експертизи без здійснення медичного обстеження потерпілої, то колегія суддів зауважує, що проведення експертизи тільки за медичними документами не суперечить Правилам судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17 січня 1995 року № 6, якщо наявні документи містять вичерпні дані про характер ушкоджень, їх клінічний перебіг та інші відомості. Як зазначила допитана в суді апеляційної інстанції експерт, наявної медичної документації було достатньо, в своїй сукупності зазначена документація є об'єктивною, необхідності у безпосередньому огляді потерпілої не було, ступінь тяжкості на момент проведення експертизи не змінився, огляд потерпілої нічого б не дав. За таких обставин, посилання захисника в цій частині є неспроможними.
Також, всупереч доводам апеляційної скарги, не суперечить Правилам судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17 січня 1995 року № 6 і залучення експертом при проведенні експертизи відповідних фахівців, таких, як в даному випадку, рентгенолога. Анкетні даного лікаря вона не вписувала у висновок експерта, і це не є порушенням, його дані зазначені у її архівних документах.
Твердження захисника ОСОБА_10 на те, що потерпіла мала захворювання вуха не пов'язані з із отриманням травм, а саме - оторея справа, ознаки правостороннього мастоїдиту, що ставить під сумнів висновок експерта, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки як пояснила експерт під час апеляційного розгляду «оторея справа» - це не захворювання, а травматичне ушкодження внаслідок того, що був розрив барабанної перетинки, що мав місце перелом скроневої кістки і в ділянці пірамідки скроневої кістки, зокрема, яка тісно прилягає до слухового проходу, витікає ліквор, тобто сукровиця, тобто це те, що витікає з порожнини черепа у зовнішній слуховий прохід.
Що стосується доводів сторони захисту про безпідставне, на їх думку відхилення місцевим судом заявленого клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи, то вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Як слідує з журналу судового засідання від 31.01.2019 та відповідно до технічної фіксації цього засідання, суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні клопотання захисника, обґрунтовано дійшов висновку, що висновок експерта, є належними та обґрунтованими, не викликає сумнівів у його правильності, є достатньо ясним та повним, містять вичерпні відповіді на порушені перед експертом питаннями, а також не суперечать іншим матеріалам справи, а навпаки цілком узгоджуються з ними, а тому підстави для задоволення клопотання захисника були відсутні. При цьому судом першої інстанції було викликано експерта, який зробив висновок.
Отже, відмова в задоволенні клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи свідчить не про безпідставне відхилення клопотання, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності проведення цих дій. Слід зазначити, що стороною захисту належним чином не обґрунтовано необхідність призначення повторної експертизи і в апеляційній інстанції, оскільки всі доводи, є аналогічні доводам клопотання заявленого ним в судовому засіданні суду першої інстанції і не містять даних, які б викликали у колегії суддів сумніви у правильності висновку експерта, пов'язані з його недостатньою обґрунтованістю, чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи.
При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції були встановлені та досліджені всі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, висновки суду про винуватість ОСОБА_35 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, належним чином мотивовані, ґрунтуються на сукупності зібраних та всебічно оцінених доказах, в зв'язку з чим колегія суддів вважає, доводи сторони захисту про не встановлення допустимих доказів для доведення винуватості обвинуваченого і вичерпані можливості їх отримання та необхідність закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, безпідставними та необґрунтованими.
Колегія суддів звертає увагу і на те, що доводи захисника ОСОБА_11 про упередженість органу досудового розслідування, є безпідставними, оскільки внесення уповноваженою особою, відповідно до п. 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, а також попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, не може свідчити факти упередженості органу досудового розслідування. Більше того, сторона захисту не була позбавлена можливості скористатися правом заявити слідчому, прокурору відводи в порядку статті 77 КПК України.
Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність технічного запису судового засідання від 10.06.2019, на якому відбувалося проголошення вироку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, то колегія суддів зазначає наступне.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов'язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).
Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід'ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Так, в ході апеляційного розгляду справи встановлено, що на наявному в матеріалах справи технічному запису судового засідання від 10.06.2019 відсутній звукозапис проголошення оскаржуваного вироку, у зв'язку з чим з місцевого суду було витребувано архівну копію цього звукозапису, на якій чітко прослуховується проголошення вироку 10.06.2019, зміст якого повністю відповідає тексту судового рішення, наявного в матеріалах кримінального провадження та внесеного до Єдиного державного реєстру судових рішень.
До того ж, як слідує з матеріалів справи, після проголошення вироку 10.06.2019, його копію було вручено під розписку обвинуваченому ОСОБА_35 та його захиснику - адвокату ОСОБА_10 , і доказів про те, що вручений після проголошення текст вироку, відрізняється від наявного в матеріалах справи стороною захисту не надано.
За таких обставин, доводи сторони захисту про відмінність проголошеного вироку від його друкованого тексту, колегія суддів вважає надуманими.
Що стосується наданого стороною захисту висновку експерта № 6057/7399 від 17.04.2020 за результатами проведення комплексної судової компютерно-технічної експертизи та експертизи відео, звукозапису по справі №753/7920/18, відповідно до якого: в області даних лазерного DVD-диску містяться два аудіо-файли. Аудіо-файл «20190610-122915.wav» за шляхом розташування: «ЕАНовая папка(2) \2020.01.23-10.55\AgBmcSXM6V_nn2 UAwWes WICXmrU=_20190610_ 20190610121750\audio» створений у файловій системі, що застосована до лазерного DVD-диску, - 23 січня 2020 p., 10:55:28.
Аудіо-файл «20190610-122915.wav» за шляхом розташування: «Е: \2020.01.23-10.55 \AgBmcSXM6V_nn2 UAwWes WICXmrU=_20190610J019061 0121750\audio» створений у файловій системі, що застосована до лазерного DVD-диску, - 23 січня 2020 p., 10:55:28.
В програмному забезпеченні «Камертон» відображається дата 10.06.2019 12:50:52, яка не відповідає даті створення аудіофайлів, що міститься в метаданих вищенаведених.
Проте, такий висновок колегія суддів до уваги не бере, враховуючи наступне.
Відповідно до п. 2.3 Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом державної судової адміністрації України 20.09.2012 р. № 108, яка діяла на момент фіксації судового засідання у даному провадженні за 10.06.2019 року, вбачається, що фонограма судового процесу - звуковий запис, який утворюється в процесі безпосереднього фіксування звукової інформації, що походить від свого джерела, який записаний на вбудованому носії комплексу звукозапису та перетворений у форму електронних даних.
Фонограма включає обов'язкові реквізити: дату, час, місце створення запису, номер справи та використовується для створення архівної та робочої копії.
Так, при перевірці диску встановлено, що на ньому міститься аудіозапис судового засідання, здійснений за допомогою програми «Камертон». При цьому, на вказаному диску міститься інформація як про дату, так і про час створення запису та номер справи, які формуються автоматично, що повністю відповідає вимогам Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу. Наведені обставини свідчать про те, що аудіозапис судового засідання від 10 червня 2019 року створений саме у цей день, з зазначенням часу його створення, що повністю відповідає даним журналу судового засідання.
А та обставина, що раніше створений 10 червня 2019 року аудіозапис судового засідання записаний на СД - диск саме 23 січня 2020 року не може свідчити про порушення судом першої інстанції вимог закону, які б були істотними і перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Тому і в цій частині доводи захисника є безпідставними.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 про порушення судом процесуальних норм КПК України у зв'язку з не зазначенням після формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, колегія суддів до уваги не бере, оскільки яв вбачається зі змісту вироку, то він відповідає ст. 374 КПК України та містить в мотивувальній частині, в тому числі і статтю (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
З приводу доводів апеляційної скарги сторони захисту про здійснення неналежного розгляду судом першої інстанції кримінального провадження, зокрема, здійснення правосуддя без мантії та нагрудного знаку, слід зазначити, що ці доводи є непереконливими, адже жодних доказів на їх підтвердження надано не було, окрім того, зазначені обставини не можуть бути підставою для скасування вироку суду.
При перевірці матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування вироку суду не встановлено, а сукупність зібраних у справі та належним чином досліджених у судовому засіданні доказів, які доповнюють один одного та у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_19 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, на переконання колегії суддів повністю спростовують доводи апеляційних скарг щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
З приводу призначеного ОСОБА_21 покарання слід зазначити, що згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно із ч. 2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Всупереч доводам апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_35 , повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких,
ступінь суспільної небезпеки, фактичні обставини справи та характер злочинного діяння, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, дані щодо особи обвинуваченого, який характеризується виключно позитивно, неофіційно працює, на спеціальних обліках не перебуває, його молодий вік, сімейний стан та наявність на утриманні неповнолітньої та малолітньої дитини, постійного місця проживання за місцем реєстрації в м. Києві. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_35 покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, в межах, установлених санкцією інкримінованої статті, відповідно до положень КК України, з яким погоджується і колегія суддів.
Доводи апеляційної скарги захисників та обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки призначене обвинуваченому ОСОБА_35 судом першої інстанції покарання відповідає принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України, узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
Щодо посилань в апеляційній скарзі сторони захисту, на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_35 покарання належним чином не врахував дані щодо особи обвинуваченого, а також пом'якшуючі покарання обставини, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки суд першої інстанції при призначенні покарання належним чином мотивував своє рішення, врахувавши у сукупності усі дані щодо особи обвинуваченого, в тому числі і ті, на які є посилання в апеляційних скаргах, і з урахуванням цих обставин з фактичними обставинами провадження дійшов висновку про можливість призначення покарання ОСОБА_35 у нижній його межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 121 КК України.
Щодо стосується посилань в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не було враховано обставин, які на переконання сторони захисту, пом'якшують покарання обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_21 частково визнав свою вину, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, не переховувався від органу досудового розслідування та суду і з'являвся на всі виклики, а також сприяв розкриттю злочину, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки часткове визнання вини не є обставиною, яка пом'якшує покарання обвинуваченого, оскільки не свідчить про те, що особа критично оцінила свою протиправну поведінку та бажала виправити ситуацію, яка склалася та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а обрала таку позицію захисту з метою уникнути відповідальності за фактично скоєне.
Те, що ОСОБА_21 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності є обставиною, яка характеризує обвинуваченого, однак не є такою, що пом'якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.
При цьому, дотримання обвинуваченим під час досудового розслідування і судового розгляду вимог закону є обов'язком обвинуваченого.
Що ж до сприяння у розкритті злочину, то дана обставина не знайшла свого відображення в матеріалах кримінального провадження, оскільки жодних даних про надання ОСОБА_21 органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи, тобто в активному сприянні у розкритті злочину, матеріали справи не містять, усі факти та обставини вчиненого злочину були встановлені правоохоронними органами, жодних нових фактів по справі, ніж ті, що були встановлені слідством самостійно, обвинувачений не повідомив. Не встановлено такої обставини, і під час досудового розслідування.
Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_35 , було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини, які впливають на вид та розмір покарання і підстав вважати, що покарання обвинуваченому призначено з порушенням визначених у законі загальних засад, на що посилається сторона захисту, колегія суддів не вбачає.
Призначене ОСОБА_35 покарання, на думку колегії суддів, є справедливим і таким, що відповідає особі обвинуваченого та скоєному кримінальному правопорушенню.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту в частині вирішення цивільного позову потерпілої, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як передбачено ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред'явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, розмір процесуальних витрат, належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Пунктом 7 ч. 1 ст. 368 КПК України передбачено, що ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи підлягає задоволенню пред'явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.
Тобто, при вирішенні цивільного позову суд зобов'язаний об'єктивно дослідити обставини справи, з'ясувати характер правовідносин, що склалися між учасниками, встановити розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, а також визначити порядок її відшкодування.
Дані вимоги закону при вирішенні цивільного позову про відшкодування моральної шкоди, завданої потерпілій ОСОБА_18 , у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 судом першої інстанції дотримано.
Моральна шкода - це будь-які втрати немайнового характеру, яких особа понесла через заподіяння їй фізичних, моральних, душевних та іншого роду страждань.
Приписами статті 23 ЦК України встановлено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Так, на переконання колегії суддів, розмір визначеної судом першої інстанції моральної шкоди, стягнутої з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_18 у сумі 200 000 грн., є обґрунтованим, відповідає вимогам законодавства, засадам розумності та справедливості, а також обставинам справи та наслідкам, що наступили для потерпілої, яка зазнала моральних страждань та втрат немайнового характерута є співрозмірним завданій шкоді.
На думку колегії суддів, отримання ОСОБА_18 закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку, перелому скроневої кістки праворуч з переходом на середню черепну ямку, забою м'яких тканин голови, що спричинили тривале лікування, нездатність повноцінно продовжувати життєву діяльність, необхідність тривалої реабілітації, безумовно негативно вплинуло на моральний стан потерпілої та призвело до душевних страждань, які обумовили порушення фізичної, психоемоційної то соціальної сфер існування, а тому посилання в апеляційних скаргах на необґрунтованість вирішеного судом першої інстанції цивільного позову потерпілої та відсутності доказів на підтвердження заподіяння потерпілій моральної шкодиє безпідставними.
Будь - яких істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_9 , а також про безпідставність доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,
Апеляційні скарги зі змінами та доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисників - адвоката ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_11 - залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10.06.2019 року щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України - без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
__________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4