ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
"26" травня 2025 р. справа №640/25436/19
м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі судді Могили А.Б., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправним рішення, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовною заявою до Генеральної прокуратури України про:
- визнання протиправним та скасування рішення комісії №2 від 13.11.2019 №1 про неуспішне проходження атестації за результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора №1626ц від 14.11.2019 про звільнення з посади з 22.11.2019;
- поновлення в органах прокуратури і на посаді з 22.11.2019;
- стягнення з Генеральної прокуратури України середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 22.11.2019 до моменту фактичного поновлення на роботі.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні наказ Генерального прокурора та рішення кадрової комісії є протиправними, необґрунтованими та такими, що порушують його конституційні права. В наказі відсутня правова визначеність підстав звільнення. Наголосив на тому, що відповідачем порушено Порядок проходження прокурорами атестації, яка також містить ознаки дискримінації. Позивач зазначає про відсутність факту ліквідації чи реорганізації юридичної особи (Генеральної прокуратури України) під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а також недотримання норм законодавства про працю.
Відповідач скористався правом подання відзиву на позовну заяву. У відзиві відповідач виклав свої аргументи на заперечення позовних вимог покликаючись на законність звільнення позивача із займаної посади у зв'язку з неуспішним проходженням ним атестації прокурорів, що встановлено у рішенні кадрової комісії. Зазначив, що доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України під час його звільнення є безпідставними, оскільки відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 Розділу II вказаного Закону. При цьому зазначив, що такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Крім того, представник відповідача вважає безпідставними доводи позивача про недотримання вимог Кодексу законів про працю України, оскільки норми Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.
Позивач скористався правом подання відповіді на відзив, а відповідач заперечення, зміст яких у цілому відповідає доводам позовної заяви та відзиву на позов.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.12.2019 прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження в адміністративній справі №640/25436/21. У підготовчому судовому засіданні 28.01.2020 ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, на підставі статті 52 Кодексу адміністративного судочинства України допущено процесуальне правонаступництво у справі відповідача - Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.
Згідно з ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.09.2020, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.12.2020, провадження у справі зупинено до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі №3/116(20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (із змінами).
На виконання Закону України «Про внесення зміни до пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» щодо забезпечення розгляду адміністративних справ» та відповідно до Порядку передачі судових справ, нерозглянутих Окружним адміністративним судом міста Києва, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 16.09.2024 №399, судову справу №640/25436/21 передано Івано-Франківському окружному адміністративному суду.
В Івано-Франківському окружному адміністративному суді справа №640/25436/21 зареєстрована 07.03.2025.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 11.03.2025 дану справу прийнято до провадження.
За клопотанням відповідача, згідно з ухвалою суду від 25.03.2025 поновлено провадження в справі та постановлено її розгляд розпочати з початку та здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження за наявними у справі матеріалами.
Крім того, судом відмовлено відповідачу в задоволенні клопотання про розгляд цієї справи в загальному позовному провадженні, про що постановлено ухвалу від 26.03.2025.
Суд, розглянувши відповідно до вимог статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами справи, дослідивши письмові докази, встановив наступне.
Позивач працював у Генеральній прокуратурі України з вересня 2005 року (т.2, а.с.165).
Згідно з наказом Генерального прокурора України №1250ц від 07.12.2018 позивач займав посаду начальника другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України (т.2, а.с.185).
Позивачем 15.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (т.2, а.с.40-41).
Рішенням №1 кадрової комісії №2 від 13.11.2019 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, позивача визнано таким що не успішно пройшов атестацію (т.1, а.с.237-238).
Наказом Генерального прокурора від 19 листопада 2019 року за № 1626ц позивача звільнено з посади начальника другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 листопада 2019 року (т.2, а.с.46).
Позивач, вважаючи протиправними рішення комісії про неуспішне проходження атестації, наказ про звільнення з органів прокуратури та займаної посади, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склалися між сторонами, суд застосовує нормативно - правові акти в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин і виходить з наступного.
В ст. 24 Конституції України передбачено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до статті 38 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (ч.1, 2, 6 статті 43 Конституції України).
У статті 222 КЗпП України зазначено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (зі змінами) (далі Закон №1697-VII).
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
У частині третій статті 16 Закону №1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Згідно з пунктом 9 частин першої, частиною п'ятою статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
З 25.09.2019 набрав чинності Закон України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX) яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Законом №113-IX внесено зміни до цілої низки нормативно-правових актів у тому числі до Закону України «Про прокуратуру».
Внаслідок таких законодавчих змін, а саме до статті 7 Закону №1697-VII, систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).
Згідно з п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
У пункті 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
На виконання Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
У пункті 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку №221).
Згідно з пунктами 8, 9 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку №221).
Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів (в цьому розділі йдеться про іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
У пункті 5 розділу ІІ Порядку №221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія здійснює організаційні заходи складення цього іспиту, аналогічні для складення іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які прописані в пунктах 2-4 розділу ІІІ Порядку №221.
У пункті 5 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Судом з'ясовано, що наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 №254 встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки - 93 бали.
Згідно з пунктом 6 Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Отже, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.
Оскільки метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, то кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.
Як вже встановлено судом, позивач 15.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
Суд зауважує, що подаючи вказану заяву позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема, і з приводу того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.
В протилежному випадку, позивач мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, однак таке право не реалізував.
Отже, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до Офісу Генерального прокурора.
Згідно з матеріалами справи, підставою для прийняття відносно позивача кадровою комісією №2 рішення від 13.11.2019 №1 стало набрання ним за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, кількості балів, меншої від прохідного балу.
Аналіз наведених положень Порядку №221 і наказу Генерального прокурора №254 від 29.10.2019 дозволяє дійти висновку, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної програми становив 93 бали, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
З матеріалів справи вбачається та не спростовується позивачем, що за результатом іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної програми, ним набрані 83 бали, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу.
Дані результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач проставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність (т. 2, а.с. 42-43).
У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відсутні, результати іспиту ним не оскаржувалися.
За наведених обставин, оскільки позивач не набрав достатньої кількості балів для успішного проходження атестації, суд дійшов висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, неупереджено, добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак рішення від 13.11.2019 №1 про неуспішне проходження позивачем атестації не є протиправним.
При цьому, згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Аналогічні положення відображені в пунктах 17 та 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
Як вже зазначено судом, наказом Генерального прокурора від 19.11.2019 №1626ц позивача з 22.11.2019 звільнено з посади начальника другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Оцінюючи аргумент позивача щодо відсутності у спірному наказі правової визначеності підстав для звільнення його з посади прокурора, суд зазначає, що такий є необґрунтованим, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. При цьому, наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.
Суд також відхиляє доводи позивача про те, що на час прийняття оскаржуваного рішення правові підстави формування кадрових комісій були відсутні і, відповідно, повноважень щодо прийняття будь-яких рішень в останніх не має, оскільки станом як на дату прийняття оскаржуваних рішень так і на час звернення його до суду із даним позовом Офіс Генерального прокурора як юридична особа і суб'єкт владних повноважень не був створений, а тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена.
Так, положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.
У пункті 3 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX зазначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Створення кадрових комісії, в тому числі другої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.
Варто зауважити, що кадрові комісії це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії №2 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений чинним законодавством.
До того ж, відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.
За змістом положень статей 2, 22-26, як згідно з Законом України «Про прокуратуру» у редакції до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX, так і згідно з Законом України «Про прокуратуру» у редакції Закону України від 19.09.2019 №113-IX встановлено, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.
Таким чином проведене перейменування юридичної особи публічного права з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб'єкта права, з яким у заявника у минулому не складалося жодних правових відносин з приводу проходження публічної служби, адже рішення про прийняття на службу в прокуратуру та припинення служби в прокуратурі були прийняті відповідно Генеральним прокурором України та Генеральним прокурором.
З приводу доводів позивача про те, що проходження атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221 містить ознаки дискримінації, суд зазначає наступне.
Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема Законом України «Про прокуратуру».
Тобто запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов'язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.
Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатися такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Помилковими є доводи позивача про порушення вимог частини третьої статті 62 Закону №1697-VII, за якою прийняття рішення про звільнення прокурора з посади здійснюється особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, виключно на підставі та в межах подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, чи Вищої ради правосуддя та підпункту 4 пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону №1697-VII, яким передбачено особливості звільнення прокурора в перехідний період. Вказаними нормами передбачено повноваження органів щодо звільнення прокурора за загальними підставами (стаття 51 Закону №1697-VII) та встановлені особливості в перехідний період.
Суд наголошує, що підставою звільнення позивача в наказі №1626ц від 19.11.2019 вказано підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, який є спеціальним щодо проходження атестації, тому зазначені позивачем правові підстави не можуть бути застосовані в спірному випадку.
З приводу тверджень позивача про необхідність застосування до спірних правовідносин норми законодавства про працю, суд зазначає, що Законом №113-IX внесені зміни до статей. 32, 40 Кодексу законів про працю України.
Так, згідно з частиною п'ятою статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. У свою чергу в частині п'ятій статті 40 КЗпП України зазначено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
За приписами частини п'ятої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Таким чином, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.
Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду (постанова від 07.03.2018 у справі №807/211/17), згідно з якою під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
За таких обставин аргументи позивача про необхідність застосування до спірних правовідносин норм законодавства про працю, суд вважає безпідставними, оскільки питання, пов'язані з проходженням прокурорами публічної служби, врегульовані спеціальними законодавчими актами.
Враховуючи викладене у сукупності, суд дійшов висновку, що наказ Генерального прокурора №1626ц від 19.11.2019 виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.
Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними, у зв'язку з чим підстави для їх задоволення відсутні.
Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч.2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України).
В статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України зазначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність своїх рішень у спірних правовідносинах з позивачем.
Аргументи позивача про протиправність рішень, наведені у позові, суд вважає безпідставними, оскільки вони спростовуються наведеними вище нормами чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини.
В підсумку, суд дійшов висновку, що рішення відповідача у спірних правовідносинах відповідають визначеним частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям.
Підсумовуючи все наведене вище, суд приходить до висновку про те, що позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправним рішення, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, не підлягає до задоволення.
На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправним рішення, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, відмовити.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя /підпис/ Могила А.Б.