Справа № 953/8287/24 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/673/25 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період
17 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові, в режимі відеоконференції, провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2024 року відносно ОСОБА_7 , -
Цим вироком ухвалено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , уродженець смт. Ківшарівка Куп'янського району Харківської області, громадянин України, українець, освіта професійна технічна, не одружений, не працевлаштований, не має на утриманні осіб похилого віку та неповнолітніх дітей, не є особою з інвалідністю, не судимий, зареєстрований: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 ,
визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Запобіжний захід до обвинуваченого не застосовано.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відраховано з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту фактичного затримання обвинуваченого.
Відповідно до Закону України про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», та Указу Президента України № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», з 24.02.2022 на території України оголошено загальну мобілізацію у зв'язку із військовою агресією російської федерації проти України з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової мобілізаційної готовності Збройних сил України та інших військових формувань.
Указом Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» 452/2023 від 18.08.2023, затвердженим Законом України № 3276-IX від 27.07.2023, строк проведення загальної мобілізації продовжений з 18.08.2023 на 90 діб.
01.11.2023 ОСОБА_7 , який відповідно до ч. 9 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» № 2232-XII від 25.03.1992, є військовозобов'язаним, під час воєнного стану, отримав повістку для прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 , до якого з'явився 01.11.2023 та пройшов військово-лікарську комісію після чого, будучи згідно довідки ВЛК №7/1023 від 01.11.2023 придатним до військової служби, отримав повістку для відправлення 10.11.2023 до військової частини НОМЕР_2 для проходження військової служби.
Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3564-ХІІ від 21.10.1993 під час мобілізації громадяни зобов'язані з'явитись до військової частини, або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах.
Так, 10.11.2023 ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер, свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, будучи придатним до військової служби, згідно довідки військово-лікарської комісії ВЛК №7/1023 від 01.11.2023, з метою ухилення від мобілізації, без поважних на те причин, не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 у зазначену дату, та 08.07.2024 надав письмову заяву про відмову від призову на військову службу у зв'язку із мобілізацією.
Своїми умисними та протиправними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.336 КК України, тобто ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 , просить посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що на думку захисту, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочиї ст.336 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, в результаті чого щодо нього застосовано закон, який не підлягає застосуванню.
Вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ст.336 КК України обґрунтовано недопустимими доказами, зібраними з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та на підставі ст.86 КПК не могли і покладені в основу обвинувального вироку.
Сторона захисту вказує на відсутність належних та допустимих доказів в матеріал дах кримінальної справи щодо перебування на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_7 як станом на 10.11.2023 року, так і станом на29.11.2024 судом не надано правової опінки належності та допустимості доказів. ОСОБА_7 перебуває на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Так, відповідно до вироку Київського районного суду м.Харкова від 29.11.2024 року винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному проваджені та дослідженими у судовому засіданні доказами:може підлягати призову за мобілізацією.
Відповідно до (а.с.50) військового квитка серії НОМЕР_3 видані 21.11.2018 ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_9 було взято на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_6 04.05.2020 року, жодг відмітки у військовому квитку, що ОСОБА_7 був взятий на військовий облік } ІНФОРМАЦІЯ_7 немає. Крім того, стоїть печатка про зняття з обліку ІНФОРМАЦІЯ_8 , хоча як можна зняти з обліку, якщо не був поставленні Судом даний доказ не досліджувався взагалі.
Крім того, сторона захисту надає суду апеляційної інстанції додаткові докази в підтвердження відсутнос повноважень ІНФОРМАЦІЯ_7 вчиняти відносно ОСОБА_7 будь-які дії, оскільки він не перебував там на обліку.
Так, відповідно до електронного військово-облікового документа, сформованного підсистемі "Резерв+" 10.12.2024 року ОСОБА_7 перебуває на обліку ІНФОРМАЦІЯ_9 . відповідно до електронного військово-облікового документа, сформованного в підсистемі "Резерв+" 20.12.2024 року ОСОБА_7 перебуває на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_9 .
Крім того, відповідно до листа ІНФОРМАЦІЯ_10 №853 від 24.12.202'! року, наданого на адвокатський запит №2012/24-001 від 20.12.2024 року, який зареєстрований 23.23.2024 року, стосовно військовозобовязанного ОСОБА_7 повідомлено, що: "... ОСОБА_7 перебуває на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_9 з 04.05.2020 року....16.07.2024 року оновив облікові дані...де адміністративної відповідальності не притягався, накази відносно ОСОБА_7 шодс призову за мобілізацією не видавалися".
Отже судом першої інстанції не досліджено належним чином надані докази стороною обвинувачення щодо перебування ОСОБА_7 на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_8 як 10.11.2023 року, так і впродовж видання усіх документів ІНФОРМАЦІЯ_11 та їх правомірність, також судом не надано оцінки даним доказам щодо належності та допустимості.
Сторона захисту вважає, що у ОСОБА_7 відсутній прямий умисел щодо ухилення від призову, оскільки перебуває на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_9 , вчасно оновив облікові дані, тому свій обовязок виконав вчасно.
Судом не досліджено і не надано правової оцінки відсутності в матеріалах кримінальної справи списку призовників і військовозобов'язаних, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_8 , де зафіксовано перебування ОСОБА_7 на обліку, крім того досудовим слідством не досліджено обставини так і судом, які були внесені до фабули кримінального правопорушення в ЄРДР, питання військового квитка, не дана правова оцінка діям працівників поліції та Форми умислу обвинуваченого на вчинення злочину.
Вирок містить інформацію щодо тимчасового місця перебувння ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 . Отже, додаткова інформація про місце перебування ОСОБА_7 за вказаною вище адресою також доводить, що до ІНФОРМАЦІЯ_7 ОСОБА_7 не має жодного відношення, оскільки це Московький район, а не Київський. Більше того, судом не досліджено коли саме ОСОБА_7 та яким чином став на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_7 , що є підтвердженням недоведенності вини засудженого до злочину.
ОСОБА_7 також ставиться у вину, що ним не дотримані вимоги п. 1 додатку 1 Правил військового обліку призовників і військовозобов'язаних «Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов'язаних», затвердженого Постановою КМУ № 921 від 07.12.2016р. проте не додержання даних вимог не знайшло свого підтвердження з наступних мотивів.
Проте надана суду так звана «бойова повістка», яка надана обвинуваченим не відповідає вимогам встановленим даним підзаконним актом, що всіх реквізитів до повістки та відсутні будь-які дані щодо наявності розпорядження відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за відповідним номером та від якого числа. Таким чином наявна повістка не відповідає вимога встановленим в додатку № 24 даного Порядку.
Крім того в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано будь якого мобілізаційного розпорядження на ім'я ОСОБА_7 , а судом не досліджено, повістки про його явку останнього до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, розписки на ім'я ОСОБА_7 встановленого зразка.
Відповідно до вимог щодо повісток, які встановлені «Порядком організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов'язаних» в розписці вказується і обов 'язково повідомлення особи, що у разі неприбуття до районного • (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки без поважних причин особу буде притягнуто до відповідальності , згідно із законодавством. Отже, підзаконним актом чітко вказано, що має бути поважна причини не прибуття.
Судом першої інстанції не досліджено факт відсутності обізнаності ОСОБА_7 про кримінальну відповідальність, чим порушено норми процесуального права.
Таким чином орган досудового розслідування не досліджував і не збирав докази, щодо поважності і причини не прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_7 , судом першої інстанції проігноровані грубі порушення кримінального • процесу, не дав оцінку обставинам, що повістка не відповідає вимогам встановленим до повістки відповідно «Порядком організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов 'язаних».
Вирок Київського районного суду м.Харкова містить посилання на доведенність вини, в тому числі, на такий доказ як повідомленням про кримінальне правопорушення №6667 від 17.06.2024 про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України за підписом начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 ОСОБА_10 .
На підставі даного повідомлення відомості були внесені до ЄРДР та розпочато розслідування кримінального провадження за ст. 336 КК України, про що свідчить витяг з ЄРДР.Однак сторона захисту вважає, що судом першої, інстанції не досліджено наданий стороню обвинувачення доказ, що Повідомлення №6667 від 18.0,.2024 року не містить в додатках матеріали справи 1!! 1 (не зазначено кількість навіть аркушів), що говорить про те, що внесення данних до ЄРДР було без достаньої підстави та передчасно, на припущеннях, оскільки реєстратор мав би перевірити наявність доказів до Повідомлення про кримінальне правопорушення.
Захист звертає увагу на важливості дотримання та застосування під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадження належної правової процедури, в тому числі під час збирання та закріплення доказів.
Вказує, що витяг із ЄРДР є першою процесуальною дією слідчого після отримання повідомлення про злочин, яке ним приймається на підставі даних викладених в повідомлені про злочин та обставинах, які він міг встановити провівши лише одну процесуальну дію до внесення відомостей до ЄРДР - проведення огляду місця події. В ході судового розгляду дана дія не була проведена, проте слідчим внесено до ЄРДР відомості, які йому не були відомі із повідомлення про злочин та із наданих йому документів, що ставить під сумнів можливі подальші дії слідчого та виконання ним вимог положень статі 91 КПК України. В подальшому слідством не перевірено і не досліджено обставини, які внесені до ЄРДР в частині викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених заявником чи виявлених з іншого джерела.Зазначені вище обставини свідчать про порушення норм як процесуального, права, так і відсутність закінченого складу злочину. |
Щ0Д0 карти обстеження та медичного огляду ОСОБА_7 від 01.11.2024 року, яка
полягла в основу вироку Київського районного суду м.Харкова, сторона захисту зазначає наступне.
Так, наявна карта обстеження та медичного огляду ОСОБА_7 від 01.11.2024 року доводить факт того, що військовозобовязаний не перевірявся на ВІЛ, вірус гепатиту В, С, не проводилась флюорографія органів грудної клітини тощо, що ставить під сумнів взагалі допустимість такого доказу як Довідка військово-лікарської комісії 7/1023 від 02.11.2023 року та не спростовується Висновком експерта №09-1252/2024 від 23.08.2024 року, оскільки предметом дослідження експерта не було захворювання на ВІЛ, вірус гепатиту В, С тощо.
Отже, призов ОСОБА_7 відбувся поза межами Закону, оскільки призваний був органом, на обліку в якому не перебуває, та не досліджено належним чином стан здоров'я засудженного, чим грубо порушено Закон.
Більше того, не дослідження саме стану здоровя ОСОБА_7 в частині захворювань на ВІЛ, вірус гепатиту В, С може стати суттєвою загрозаю для всієї ВЧ куди напрявся ІНФОРМАЦІЯ_11 ОСОБА_7 .
При винесені оскаржуваного вироку судом першої інстанції не досліджено належним чином порядок встановлення стану придатності ОСОБА_11 не досліджено такий доказ, як карта обстеження та медичного огляду ОСОБА_7 від 01.11.2024 року та Довідка військово-лікарської комісії 7/1023 від 02.11.2023 року, однак полягло в основу Вироку та визнання винуватості ОСОБА_7 .
Стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів дотримання даної процедури щодо постановки на облік в ІНФОРМАЦІЯ_8 , доказів виклику ОСОБА_7 для оновлення облікових данних, доказів виклику на проходження ВЛК, доказів належного дослідження стану придатності ОСОБА_7 до служби відповідно до Закону, доказів вручення належних та допустимих доказів вручення повістки та докази реєстрації повістки про виклик 10.11.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_7 .
Отже, призов ІНФОРМАЦІЯ_12 ОСОБА_7 відбувся в інший спосіб ніж визначено законом, шо в свою чєргу дана обставина виключає наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 Кримінального кодексу України, а саме її суб'єктивної сторони умислу на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Більше того, сторона захисту зазначає, що сторона обвинувачення посилається на нібито Заяву ОСОБА_7 від 08.07.2024 року на імя Начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 про те, що він категарично відмовляється від проходження служби в ЗСУ, однак сторона Захисту зазначає, що даний доказ був створений під тиском, з обмеженням волі ОСОБА_7 , під погрозами. Більше того. ОСОБА_7 не спілкується російською мовою, а текст заяви семе російською мовою.
Отже, судом першої інстанції помилково визнано ОСОБА_7 винним, не надаючи належної оцінки як порядку збору доказів досудовим розслідуванням, так і самим доказам, а навпаки надані суду докази стороною обвинувачення підтверджують, що ОСОБА_7 добровільно з'явився в ІНФОРМАЦІЯ_11 де не перебуває на обліку, пройшов комісію з порушенням членами комісії процедури, отримав повістку не встановленного зразка від органа, в якому не перебуває на обліку і не вчиняв будь-яких дій щодо перешкоджання роботи працівникам ІНФОРМАЦІЯ_7 , навпаки виявив що повістка виписана помилково на нього, оскільки він не перебуває в даному ТЦК на обліку, повідомив працівників ТЦК про дану обставину та вказав, що у зв'язку із цим не зможе з'явитись, а отже дані обставини виключають склад злочину.
Також сторона захисту вказує, що ані обвинуваченим ані судом адвокат до справи не залучався.
Обвинувачений не обізнаний в законах та за відсутності коштів підписав документи, про розгляд справи в порядку ст. 349 КПК не розуміючи, що саме він підписує.
Більше того, відповідно до самого оскаржуваного вироку обвинувачений не визнавав свою вину та надавав пояснення, що прямого умислу не було та наводив свої аргументи.
Судом першої інстанції не враховано дану обставину та помилково застосовано ч.З ст.349 КПК України.
Під час апеляційного розгляду стороною захисту заявлено ряд клопотань, які підлягають вирішенню, зокрема:
-викликати до судового засідання представників ІНФОРМАЦІЯ_13 ,
-викликати до суду апеляційної інстанції як свідка представника ІНФОРМАЦІЯ_14 для допиту.
Заслухавши думку сторони захисту, яка просила задовольнити дане клопотання, прокурора, який заперечував проти їх задоволення, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, оскільки ніким не оспорюється факт перебування ОСОБА_7 почергово на обліку в Київському, а згодом Куп'янському РТЦК.
Колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання сторони захисту з урахуванням відсутності заперечень проти цього про долучення матеріалів провадження:
копії листа ІНФОРМАЦІЯ_7 №21392 від 31.12.2024 року;
копії листа ІНФОРМАЦІЯ_14 №853 від 24.12.2024 року;
Військово-облікового документ в електронній формі, сформований в за стосунку, «Резерв+» від 20.12.2024 року, які підтверджують не перебування ОСОБА_7 на обліку в Київському РТЦК
Стосоввно інших клопотань сторони захисту про:
-визнання недопустимими доказів, досліджених судом першої інстанції;
- визнання наявності у ОСОБА_7 стійких релігійних переконань, що несумісні з виконанням військового обов'язку, відповідно до ч. 4 ст. 35 Конституції України та ст. 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод;
-визнання факту, що при розгляді справи щодо ОСОБА_7 у першій інстанції було допущено істотне порушення права на захист, що унеможливило забезпечення справедливого судового розгляду, оскільки обвинувачений не мав захисника при отриманні повістки, поданні пояснень, формуванні доказової бази,
колегія суддів вважає, що вони мають бути оцінені як частина саме апеляційних аргументів, а отже підлягають аналізу під час процедури прийняття рішення - в нарадчій кімнаті.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 336 КК України, вини у якому він не визнав підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема:
- повідомленням про кримінальне правопорушення №6667 від 17.06.2024 про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України за підписом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 ;
- довідкою військово-лікарської комісії №7/1023 від 02.11.2023, відповідно до якої солдат ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за результатами обстеження лікарів, визнаний придатним до військової служби;
- карткою обстеження та медичного огляду від 01.11.2023, відповідно до якої солдат ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ВЧ НОМЕР_4 , військова служба у Збройних Силах 2018-2020, придатний до військової служби;
- корінцем повістки, з якого вбачається, що 04.11.2023 о 12 год. гр. ОСОБА_7 отримав повістку про явку до ІНФОРМАЦІЯ_13 на 10.11.2023 на 08:30 за що розписався;
- поіменним списком військовозобов'язаних, призваних ІНФОРМАЦІЯ_15 і відправлених у складі команди НОМЕР_2 , відповідно до якого, пункт призначення - Дніпропетровська область, час прибуття в пункт призначення - 10.11.2023, порядок відправки - автотранспорт, маршрут руху - Харків-Дніпропетровська область, солдат - ОСОБА_7 , 1993 р.н., відмітка про прийняття: «не прибув на відправку»;
- актом №23 від 17.06.2023, відповідно до якого, ОСОБА_7 , 1993 р.н., якому представниками ІНФОРМАЦІЯ_13 04.11.2023 доведено про вимогу прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_7 на 10.11.2023 на 08:30 для призову за мобілізацією та повідомлено про кримінальну відповідальність за ухилення від призову за мобілізацією, в зазначений час для відправки до військової частини, - 10.11.2023 о 08:30 до ІНФОРМАЦІЯ_7 не прибув;
- заявою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на ім'я начальника ІНФОРМАЦІЯ_13 , вх. №8371 від 08.07.2023, відповідно до якої, він повідомляє, що не перебуває на обліку у лікаря нарколога чи психіатра, травм голови, хребта на протязі життя не отримував, визнаний придатним для несення служби у лавах збройних сил України та категорично відмовляється проходити військову службу в ЗСУ, добровольчих батальйонах, а також інших військових формувань, у тому числі у підрозділах зв'язку, інженерії, постачання/продовольства, тилового забезпечення, медичних підрозділах, пошуково-рятувальних підрозділах за побоювання за своє життя;
- випискою із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого №296/714-24 від 09.08.2024, відповідно до якої, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має діагноз: множинний карієс зубів, хронічний генералізований пародонтит, симптоматичний хронічний катаральний гінгівіт, вторинна адентія, дистальний прикус;
- висновком експерта №09-1252/2024 від 23.08.2024, відповідно до якого, встановлені у ОСОБА_7 захворювання/хворобливі стани не відносяться до таких, що б потребували постійного нагляду та надання відповідної кваліфікаційної /екстреної допомоги;
- змістом протоколу огляду предметів від 23.08.2024, в ході якого в присутності спеціаліста Голови ВЛК ОСОБА_13 , оглянутий висновок судово-медичної експертизи №09-1252/2024 від 23.08.2024 та зафіксована відсутність у висновку діагнозів, які б перешкоджали ОСОБА_7 проходити військову службу;
- військовим квитком серії НОМЕР_5 виданим 21.11.2018 ІНФОРМАЦІЯ_5 , з якого вбачається у 2018 р. ОСОБА_7 прийняв військову присягу у ВЧ НОМЕР_6 ;
- листом командира ВЧ НОМЕР_7 №6668 від 28.06.2024, з якого вбачається, що ОСОБА_7 не зарахований до списків військової частини НОМЕР_7 .
Аналізуючи зібрані у кримінальному провадженні та досліджені під час судового розгляду докази в їх сукупності з урахуванням доводів апеляційної скарги колегія суддів вважає, що вони ґрунтується на неупередженому, повному та всебічному дослідженні усіх обставин кримінального правопорушення.
Посилання в апеляційній скарзі на порушення права на захист ОСОБА_7 через незабезпечення участі захисника та розгляд справи у порядку ч.3 ст. 349 КПК України спростовуються матеріалами провадження, оскільки на арк. 26 журналу судового засідання ОСОБА_7 повідомляє, що не потребує захисника.
Крім того, із інших журналів судового засідання тексту оскаржуваного вироку не вбачається, що справа була розглянута судом в порядку .3 ст. 349 КПК України, а відтак доводи апеляційної скарги є необґрунтованими.
Сторона захисту також наголошує на недопустимості доказів, зібраних стороною обвинувачення із тих підстав, що ОСОБА_7 не перебував на обліку у Київському РТЦК, а відтак вручення йому повісток, проходження медичної комісії та подальше вручення «бойової» повістки було нелегітимним.
Між тим, матеріали проваження не свідчать про недопустимість доказів згідно вимог ст.ст. 87-89 КПК України оскільки всі докази встановлені, зібрані та досліджені органом досудового розслідування, а згодом судом, відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства України.
Порушень прав та свобод людини, визначених ст. 87 КПК України, судом також не встановлено.
Досліджені в судовому засіданні докази узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у суду. Порушень вимог КПК України, спроможних спростувати висновки суду при розгляді справи, не встановлено.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 на проживає за адресою АДРЕСА_2 , що в свою чергу відносить до Київського району м. Харкова, а відтак перебуває у віданні Київського РТЦК.
Крім того, стороною захисту не надано жодних відомостей щодо оскарження та результатів оскарження процедур, які передували видачі ОСОБА_7 так званої «бойової повістки» з огляду на юрисдикційні порушення при їх проведенні.
Колегія суддів не вважає істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону посилання сторони захисту на неврахування судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 його членства в об'єднання церков Євангельських християн баптистів, віровчення яких не дозволяє йому брати в руки зброю.
Положення ч. 4 ст. 35 Конституції України передбачають, що ніхто не може бути увільнений від своїх обов'язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов'язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов'язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.
Відповідно до статей 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України є найважливішими функціями держави та справою всього Українського народу, а захист України, її незалежності та територіальної цілісності України, відповідно до ст. 65 Конституції України є обов'язком громадян України.
Між тим, строкова військова служба та військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період це два самостійні види військової служби і Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу» альтернативна служба запроваджується замість проходження саме строкової військової служби, тобто заміна військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період на альтернативну (невійськову) службу, цим Законом не встановлена.
Тобто Україна запровадила альтернативи військовій службі у мирний час і громадяни України можуть безперешкодно ними скористатися. Проте у воєнний час, під час мобілізації і оборонної війни обов'язок захисту України, яка зазнала агресивного нападу з боку Російської Федерації, покладається на всіх громадян України незалежно від їхнього віросповідання.
Україна як держава веде облік осіб, які є військовозобов'язаними, і здійснює стратегічне планування оборонних операцій з урахуванням інформації про кількість осіб, які перебувають на такому обліку та можуть у разі загрози державності під час війни бути залучені до оборони держави.
Таким чином призов за мобілізацією може зумовлювати виконання військового обов'язку не лише в бойовій обстановці, але може бути пов'язаний з іншими видами несення цієї служби (як от будівництво укріплень, вивезення поранених, ремонт техніки тощо).
У цьому провадженні обвинуваченого , який повідомив про свої релігійні переконання, планували задіяти у захисті України як кухаря.
Тобто держава навіть в умовах воєнного стану та мобілізації врахувала повідомлену засудженим інформацію про його віру.
Підстав вважати, що обвинувачений мав би служити не як кухар не було, оскільки ОСОБА_7 не з'явився для проходження будь -якої військової служби, зокрема тієї, яка не пов'язана із використанням та носінням зброї.
Колегія суддів не погоджується із позицією сторони захисту про те, що має місце порушення ст. 35 Конституції України та ст. 9 Європейської конвенції з прав людини. Підстав стверджувати про те, що Україна порушила свої позитивні зобов'язання перед громадянином, який взагалі не з'явився для проходження військової служби за військовою спеціальністю зв'язківець немає, оскільки вони відсутні через дії саме цього громадянина (нез'явлення за повісткою). Держава навпаки зі свого боку врахувала інформацію засудженого про його віросповідання і визначила проходження для нього військової служби за спеціальністю, не пов'язаною із використанням і носінням зброї (в цьому випадку - спеціальність «зв'язківець»).
Повідомлену стороною захисту інформацію про те, що ОСОБА_7 як за своїм віросповідуванням взагалі не може виконувати функції кухаря, оскільки все одно змушений буде брати в руки зброю оцінюється колегією суддів як категоричну відмову від виконання обов'язку по захисту України загалом.
Колегія суддів не вважає, що необхідністю одягати військову форму і виконання військової служби не пов'язаної із використанням і носінням зброї є таким, що призводить до порушення релігійних переконань особи.
Під час ведення війни, коли йдеться про реальну можливість фізичної загибелі сотень цивільних людей і про реальне захоплення держави, навряд чи залучення будь-якого військовозобов'язаного, в тому числі й особи, яка є членом об'єднання церков Євангельських християн баптистів сповідує цю релігію, становить такі душевні страждання для людини, які можна порівняти з її смертю в цивільному плані.
У час, коли Україна здійснює самооборону, коли існування самої держави є під загрозою, кожен громадянин України повинен усвідомлювати необхідність пошуку балансу між потребами держави і інтересами самого громадянина. ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на необхідність врахування «особливої суспільної потреби» і «пропорційно переслідуваної законної мети» у випадках, пов'язаних із необхідністю виконання певного обов'язку і свободою віросповідання.
Отже колегія суддів констатує, що в даному випадку існування особливої суспільної потреби є очевидним, оскільки Україна веде оборонну війну, а не агресивну, Україна зазнала нападу з боку держави, яка є значно більшою за площею і кількістю населення, лінія активних бойових дій і лінія кордону, з боку якого може відбутися потенційний напад противника, вимірюється тисячами кілометрів.
З іншого боку держава в особі її органів приймає і фіксує інформацію про віросповідування громадян, які перебувають на військовому обліку, і як свідчать навіть обставини цієї справи, враховує факт належності до певної релігії, визначаючи вид діяльності, військову спеціальність, до якої планують залучити мобілізованого.
Колегія суддів наголошує, що мобілізації для боротьби проти зовнішнього агресора є такою особливою загрозою, яка дає підстави для держави очікувати від військовозобов'язаних громадян України прийняття певних обмежень.
Натомість за обставинами цієї справи ОСОБА_7 з посиланням на своє віросповідання відмовляється виконувати свій обов'язок по захисту України під час воєнного стану навіть виконуючи діяльність, яка жодним чином не пов'язана із використанням зброї.
Колегія суддів вважає, що держава зі свого боку виконала свої позитивні зобов'язання і пропорційність між виконанням обов'язку по захисту України та віросповіданням конкретного громадянина були враховані шляхом пропозиції йому проходити військову службу на посаді кухаря.
Апеляційний суд не вдається до аналізу рішень ЄСПЛ в контексті відмови від військової служби через релігійні переконання, оскільки жодне з рішень цього Суду не стосувалося оцінки дій держави і громадянина в контексті такої масштабної війни, яка ведеться проти України з урахуванням ресурсів обох держав, характеру нападів, кількості обстрілів, кількості порушень норм міжнародного гуманітарного права та кількості вчинюваних державою-агресором воєнних злочинів, в тому числі проти жінок та дітей.
Колегія суддів звертає увагу і на той факт, що наступ на Україну носить широкомасштабний характер, адже у лютому 2022 року військове вторгнення було здійснено не лише з території Російської Федерації, а й з території Республіки Білорусь, а сам військовий супротив з боку України охопив понад 8 з 24 областей держави, які межують з названими державами. Протяжність військового нападу з півночі, сходу та півдня, а також з морського кордону Чорного моря сягнула більшої частини кордону всієї України, включаючи тимчасово окуповану територію Автономної Республіки Крим.
Відтак в Україні було оголошено загальну військову мобілізацію всіх військовозобов'язаних осіб, тобто йдеться не про військову службу за призовом, яка має місце в мирний час (як у справах ЄСПЛ), а про військову службу за мобілізацією для відсічі ворожої збройної агресії.
Саме військова служба за мобілізацією на цей момент є першочерговим заходом з метою забезпечення національних інтересів держави, оскільки є нагальною потребою в умовах неспровокованого військового нападу з боку РФ.
Тобто мобілізація з боку держави України є єдинонеобхідним та невідкладним заходом для запобігання агресії іншої держави, а сама ж держава по суті вже тривалий період часу перебуває у стані «оборонної війни».
Під час мобілізації військовозобов'язаних можливість проходження альтернативної служби виключається, оскільки сама по собі мобілізація має на меті не просто несення військової служби, а захист Батьківщини від військового вторгнення іншої держави.
Отже, перебування держави у правовому режимі воєнного стану є вагомою причиною, щоб вести мову про необхідність виконання військового обов'язку усіма громадянами України, в тому числі й членами об'єднання церков Євангельських християн баптистів.
Військовий напад на державу та, відповідно, самооборона проти такої агресії є тим винятковим випадком, який дозволяє державі впроваджувати певні пропорційні обмеження для можливості відмови від військової служби з релігійних мотивів, за яким не можна вести мову про порушення ст. 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Адже і сама Україна є підписантом вказаної Конвенції, а відтак, якщо її існування поставлено під загрозу внаслідок військового нападу, то очевидним є те, що держава повинна вжити всіх можливих заходів для самозбереження (у тому числі мобілізації військовозобов'язаних).
Аргументи про те, що релігійні переконання не дозволяють брати в руки зброю, не можуть бути оцінити як такі, які настільки обмежують можливість сповідувати певну віру, що виключають можливість виконання військовозобов'язаним громадянином України свого обов'язку по мобілізації під час воєнного стану.
У розглядуваній справі на наявність у засудженого глибоких релігійних переконань сторона захисту покликається на показання сестри, матері та священнослужителя. Довідка про факт входження до релігійного об'єднання Євангельських християн- баптистів під час дії правового режиму воєнного стану також не доводить вказаного факту.
Отже, судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об'єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв'язку з чим підстав для його зміни або скасування та задоволення апеляційної скарги немає.
Керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2024 року відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Головуючий
Судді