15 травня 2025 року
м. Хмельницький
Справа № 676/5305/24
Провадження № 11-кп/820/328/25
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючої-судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
розглянула в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №12023242000001924 від 13 грудня 2023 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченню ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 лютого 2025 року,
Вироком Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 06 лютого 2025 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із вищою освітою, неодруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, непрацюючого, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ст.336 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили та приведення вироку до виконання.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_6 , будучи військовозобов'язаним, придатним за станом здоров'я для проходження військової служби та, не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 рок №65/2022, перебуваючи на військовому обліку військовозобов'язаних у ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи придатним до військової служби, 25 жовтня 2023 року об 11 годині 30 хвилин власноручно засвідчив своїм підписом про отримання повістки про його виклик на 15 годину 00 хвилин 01 листопада 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину.
Проте, всупереч ст. 65 Конституції України, п. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України №65/202 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03.03.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» та Указу Президента України №452/2023 від 26.07.202 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України №3276-ІХ від 27.07.2023 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», п. 1 додатку 1 Правил військового обліку призовників військовозобов'язаних, Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов'язаних, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №921 від 07.12.2016, ОСОБА_6 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, достовірно знаючи та розуміючи, що він зобов'язаний з'явитися о 15 годині 00 хвилин 01 листопада 2023 року в ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби у зв'язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з'явився за викликом та про причину неявки до ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив.
Зазначеними вище умисними діями, які полягають в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ст.336 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 . Звільнити його від кримінальної відповідальності за ст.336 КК України у зв'язку зі зміною обстановки на підставі ст.48 КК України та кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КК України у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Свої вимоги аргументує тим, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Стверджує що ОСОБА_6 раніше не судимий, злочин, який йому інкримінується, є нетяжким, останній перестав бути суспільно небезпечною особою внаслідок призову його на військову службу. Обстановка навколо нього зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення ним нового злочину, що свідчить про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України.
Вказує, що заперечення сторони обвинувачення щодо звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності з мотивів невизнання ним винуватості у вчиненні кримінального правопорушення є безпідставним, оскільки з аналізу змісту постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №1 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» вбачається, що визнання особою своєї вини у вчиненні злочину не є обов'язковою умовою для звільнення її від кримінальної відповідальності за ст.48 КК України.
Зазначає, що зі змісту відповіді на запит суду т.в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 19 вересня 2024 року за №13865/9 вбачається, що ОСОБА_6 призваний на військову службу під час мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_4 03 вересня 2024 року у військову частину НОМЕР_1 . Тому посилання суду на ту обставину, що ОСОБА_6 не може вважатись таким, що проходить військову службу, так як у списки особового складу військової частини не зараховувався, є безпідставними, оскільки згідно п.2 ч.1 ст.24 Закону України № 2232-ХІІ день зарахування до списків особового складу військової частини є початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов'язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації. Отже, зважаючи на приписи п.4 ч.1 ст.24 Закону України № 2232-ХІІ ОСОБА_6 слід вважати таким, що з 03 вересня 2024 року почав проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , оскільки був призваний на військову службу під час мобілізації. В період з 04 вересня 2024 року по 05 вересня 2024 року ОСОБА_6 також продовжував проходити військову службу, оскільки перебував на території полігону військової частини, а відповідно до п.1 ч.4. Закону України №2232-ХІІ військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов'язки військової служби: на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять).
Та обставина, що 05 вересня 2024 року ОСОБА_6 відправили з військової частини в Рівненській області до ІНФОРМАЦІЯ_5 , а 06 вересня 2024 року він був доправлений працівниками поліції до м. Хмельницького де йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою в іншому кримінальному провадженні, не свідчить про припинення ним військової служби, оскільки відповідно до ч.3 ст.24 Закону України № 2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Захисник наголошує, що на даний час ОСОБА_6 є обвинуваченим за ч.ч.2, 3 ст.307, ч.2 ст.305 КК України у кримінальному провадженні №12022240000000484 від 16.11.2022, перебуває під вартою в Державній установі «Хмельницький слідчий ізолятор». За версію сторони обвинувачення інкриміновані ОСОБА_6 злочини останній вчинив в період з березня по серпень 2023 року.
Відтак, з огляду на вищевказані норми законодавства, слід вважати, що на даний час ОСОБА_6 фактично має статус військовослужбовця, який продовжує проходження військової служби, оскільки він не виключений зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 і не міг бути виключеним з огляду на те, що у списки особового складу зазначеної військової частини не зараховувався; підстави для звільнення його з військової служби в контексті п.4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» відсутні.
ОСОБА_6 слід вважати таким, що вчинив кримінальне правопорушення вперше, оскільки обвинувальний вирок у кримінальному провадженні №12022240000000484 від 16.11.2022 не ухвалений.
В ході судового розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.336 КК України судом не надана об'єктивна та критична оцінка інформації командира військової частини НОМЕР_1 про те, що ОСОБА_6 у списки особового складу військової частини не зараховувався, а також не взяті до уваги показання обвинуваченого в судовому засіданні про перебування його у військовій частині в період з 03 вересня 2024 року по 05 вересня 2024 року. Тим більше, що показання ОСОБА_6 ніякими доказами не спростовані.
Судом першої інстанції не були проаналізовані нормативно-правові акти, які визначають організацію обліку військовослужбовців в особливий період, зокрема Інструкція з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 №280, у редакції наказу Міністерства оборони України від 14.10.2024 №687 (далі-Інструкція).
На думку захисту, невиконання службовими особами військової частини НОМЕР_1 приписів даної Інструкції свідчить про грубе порушення ними нормативного акту Міністерства оборони України про організацію обліку військовослужбовців в особливий період, що в свою чергу призвело до невизнання місцевим судом наявності у ОСОБА_6 статусу військовослужбовця в період з 03 вересня 2024 року по теперішній час, а відтак відмови у звільненні обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України та закриття кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскарженого судового рішення та суті апеляційних вимог сторони захисту, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку прокурора про законність і обґрунтованість судового рішення та безпідставність доводів процесуальних опонентів, перевіривши матеріали кримінального провадження, вислухавши учасників судового провадження у дебатах та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів визнає апеляційну скаргу такою, яка не підлягає задоволенню в силу наступних підстав.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що викладені у вироку суду першої інстанції висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за яке його засуджено, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням всіх об'єктивних і суб'єктивних факторів, що взяті до уваги при з'ясуванні дійсних обставин події та ґрунтуються на сукупності ретельно досліджених, належним чином проаналізованих, та докладно наведених у вироку доказах, яким дана належна правова оцінка і які не ставляться під сумнів стороною захисту.
Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст.336 КК України, ухилення від призову за мобілізацією полягає в ухиленні від призову на військову службу шляхом дії або бездіяльності.
Ухилення від призову за мобілізацією у формі бездіяльності полягає у неявці до місця, визначеного у повістці або наказі військового комісара, зокрема, до військового комісаріату для відправлення до військової частини.
Злочин є закінченим з моменту неявки військовозобов'язаного до такого місця.
Суб'єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується прямим умислом, тобто коли військовозобов'язаний усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння (дії чи бездіяльності), передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 21 червня 2023 року пройшов ВЛК та визнаний придатним до військової служби.
Згідно з витягом з наказу про стройовій частині №286 від 01 листопада 2023 року начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 , відповідно до якого ОСОБА_6 направлено до військової частини НОМЕР_2 , а також визнано таким, який не прибув на відправку 01 листопада 2023 року з невідомих причин та не вибув до військової частини.
Відповідно до акту про неявку за повісткою про призов від 01 листопада 2023 року, із якого встановлено, що ОСОБА_6 не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_6 на відправку для проходження військової служби 01 листопада 2023 року, про причини неявки не повідомив.
Колегія суддів зазначає, що чинним законодавством встановлено ряд поважних причин, за яких громадяни України можуть не з'явитися до РТЦК, за наявності підтверджуючих документів, а саме: смерть близького родича, хвороба або необхідність догляду за хворими близькими родичами, здійснення стосовно військовозобов'язаного чи резервіста кримінального провадження, а також застосування до нього адміністративного стягнення або кримінального покарання, яке робить неможливим його прибуття, потрапляння під вплив надзвичайної ситуації, яка виникла під час призову і стала перешкодою своєчасному прибуттю.
Однак, даних про такі обставини стороною захисту апеляційному суду не надано.
У зв'язку з чим судова колегія критично оцінює вказані аргументи сторони захисту у поданій апеляційній скарзі та вважає їх безпідставними.
За таких обставин, суд першої інстанції, дослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження докази, належно оцінивши їх у сукупності та кожен окремо з точки зору допустимості й достатності, дійшов обґрунтованого висновку, про винуватість обвинуваченого у вчиненні краніального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України є необґрунтованими.
Згідно вимог ст. 48 КК України особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов'язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
Стаття 48 КК України передбачає дві самостійні підстави звільнення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності. Таке звільнення може мати місце, коли внаслідок зміни обстановки вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність або особа перестала бути суспільно небезпечною.
Як зазначив Верховний Суд у постанові від 15 квітня 2021 року у справі № 161/1390/19 (провадження № 51-5089км19) особу може бути визнано такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнали таких змін, що унеможливлюють вчинення цією особою нового злочину. Такі зміни умов життєдіяльності особи повинні носити позитивний характер, дієво впливати на її поведінку і з великою долею ймовірності свідчити про те, що ця особа не вчинятиме у майбутньому кримінально караних діянь. Такими змінами можуть визнаватись, наприклад: призов особи на військову службу, зміна постійного місця проживання і розірвання зв'язків із кримінальним оточенням, тяжка хвороба або нещасний випадок, унаслідок якого особа стала інвалідом, тощо.
У результаті таких змін у житті істотно змінюється морально-юридична оцінка особи, у зв'язку з чим втрачається доцільність застосування до неї заходів кримінально-правового впливу.
Збереження суспільної небезпечності вчиненого злочину на момент розгляду справи у суді не перешкоджає застосуванню ст. 48 КК України у разі, коли у зв'язку із зміною обстановки особа, яка вчинила злочин, перестала бути суспільно небезпечною.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий та вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України, є нетяжким.
Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_6 на даний час перебуває під вартою у статусі підозрюваного в іншому кримінальному провадженні.
Також обвинувачений не зарахований до особового складу військової частини, тобто не вважається таким, який на даний час проходить військову службу.
ОСОБА_6 не визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ст.336 КК України, не розкаявся у скоєному, не сприяв у розкритті даного кримінального правопорушення.
У поданій апеляційній скарзі сторони захисту відсутнє обґрунтування того, яким саме чином перебування обвинуваченого під вартою у статусі підозрюваного у вчиненні тяжкого злочину є тією обставиною, яка зменшує його суспільну небезпечність і дає підстави для застосування відносно нього положень ст.48 КК України.
Навіть якщо припустити, що обвинувачений був повторно мобілізований, про що йдеться у поданій апеляційній скарзі, то наскільки дана обставина позитивно впливає на обвинуваченого зі статусом підозрюваного в іншому кримінальному провадженні та робить маловірогідним вчинення ним нового однорідного злочину.
Не містить апеляційна скарга і доводів про наявність позитивних змін в житті обвинуваченого, які б суттєво впливали на його поведінку, та з великою долею ймовірності свідчили, що вказана особа в майбутньому не буде вчиняти кримінальні правопорушення і перестала бути суспільно небезпечною.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і ухвалити законний, обґрунтований вирок, при перевірці судового рішення в апеляційному порядку не виявлено, а відповідно і підстав для зміни чи скасування вироку суду щодо останнього не вбачається.
У зв'язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,
Вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 лютого 2025 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3