ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 334-68-95, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
08.05.2025Справа № 910/14014/24
За позовомФізичної особи-підприємця Олексюка Андрія Руслановича
доПівнічного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
провизнання протиправним та скасування рішення
Суддя Підченко Ю.О.
Секретар судового засідання Лемішко Д.А.
Представники сторін:
від позивача: не з'явився;
від відповідача: Ігнатов Н.О.
У провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа № 910/14014/24 за позовом Фізичної особи-підприємця Олексюка Андрія Руслановича (далі також - позивач, ФОП Олексюк А.Р.) до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, Відділення) про визнання протиправним і скасування рішення Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.09.2023 № 60/116-р/к по справі № 287/60/66-рп/к.23.
05.12.2024 відповідачем подано відзив на позов.
З огляду на те, що в підготовчому провадженні здійснено дії передбачені ст. 182 Господарського процесуального кодексу України, суд вирішив закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 17.04.2025.
Враховуючи першу поважну неявку представника позивача в судове засідання 17.04.2025, суд оголосив перерву до 08.05.2025.
06.05.2025 позивач надав додаткові пояснення - виступ у судових дебатах.
Крім того, 08.05.2025 представником позивача було подано клопотання про відкладення.
Представник відповідача безпосередньо в судовому засіданні 08.05.2025 проти відкладення заперечив.
За результатами розгляду клопотання позивача від 08.05.2025 про відкладення, суд дійшов висновку про відмову в його задоволенні з наступних підстав.
Дії суду у випадку неявки в судове засідання учасника справи визначені у статті 202 Господарського процесуального кодексу України.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Union Alimentaria Sanders S.A. v. Spain», заява № 11681/85, зазначив, що заявник зобов'язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Необхідно враховувати, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях наголошує, що кожна сторона, яка задіяна в судовому розгляді, зобов'язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у справі за її участю, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов'язки.
Господарський процесуальний кодекс України передбачає порядок судового розгляду справи у змагальному порядку за участю обох сторін.
Неявка позивача або його представника в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин неявки може означати втрату позивачем юридичного інтересу до розгляду його справи судом.
Разом з цим у разі, якщо позивач не з'явився в судове засідання, однак, повідомив суду інформацію про причини своє неявки, суд має здійснити оцінку поважності таких причин.
Питання поважності причин є оціночним та залежить від доказів, якими підтверджуються відповідні обставини. Поважними причинами є лише ті обставини, які були чи об'єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, пов'язуються з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили своєчасне вчинення певної процесуальної дії.
Пункт 2 частини першої статті 42 Господарського процесуального кодексу України передбачає право учасників справи брати участь в судових засіданнях. Проте згідно з пунктом 3 частини другої статті 42 цього Кодексу у випадку, коли явка учасників справи визнана судом обов'язковою, вони зобов'язані з'являтися в судове засідання за викликом суду. При цьому положення статті 202 Господарського процесуального кодексу України вказують на необхідність врахування судом поважності / неповажності повідомлених позивачем суду причин своєї неявки до суду в залежності від того, чи є ця неявка першою чи повторною, та передбачають настання процесуальних наслідків у кожному конкретному випадку.
Зважаючи на те, що представник позивача вдруге не прибув в судове засідання з розгляду справи по суті, подав письмовий виступ в судових дебатах, а наявних у справі доказів достатньо для вирішення спору по суті, то, відповідно, відсутні підстави для відкладення.
Під час вступного слова суд оголосив стислий зміст позовної заяви. Позивач в своїй позовній заяві наполягав на задоволенні заявленого позову, а представник відповідача безпосередньо в судовому засіданні 08.05.2025 позовні вимоги заперечував у повному обсязі.
Суд заслухав вступне слово відповідача, закінчив з'ясування обставин справи та перевірку їх доказами, провів судові дебати.
Хоча подання письмового виступу в судових дебатах не передбачено чинним господарським процесуальним законодавством (на відміну від цивільного та адміністративного), однак суд безпосередньо в засіданні 08.05.2025 оголосив письмовий виступ позивача під час дебатів.
Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.
Суд також враховує положення частини 1 статті 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" 04.11.1950 року про право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -
Адміністративна колегія Північного Міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 287/60/66-рп/к.23 про порушення ПП «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН» та ФОП Олексюком А.Р. (далі разом - учасники, відповідачі) законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та подання Шостого відділу досліджень і розслідувань від 16.08.2023 № 60-03/183п, прийняла рішення від 20.09.2023 № 60/116-р/к (далі також - Рішення № 60/116-р/к) відповідно до якого вирішено:
1) Визнати, що Приватне підприємство «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН та ФОП Олексюк А.Р. вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «Сонячна енергія» за кодом CPV за ДК 021:021:2015-09330000-1», яка проводилась Поліським природним заповідником, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2022-07-14-003419-а (далі також - Процедура закупівлі-1).
2) За порушення, яке викладене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПП «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
3) За порушення, яке викладене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ФОП Олексюка А.Р. штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
4) Визнати, що ПП «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН та ФОП Олексюк А.Р. вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «Комплект обладнання для генерації сонячної енергії», яка проводилась Поліським природним заповідником, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2022-07-28-006185-а (далі також - Процедура закупівлі-2).
5) За порушення, яке викладене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПП «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
6) За порушення, яке викладене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ФОП Олексюка А.Р. штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає наступне:
- наявність між суб'єктами господарювання відносин контролю є тією обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій. Також з цього випливає, що кваліфікація узгоджених дій між афілійованими особами як антиконкурентних є неправильним застосуванням норм матеріального права;
- в оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій;
- результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем;
- відповідачем не надано доказів наявності антиконкурентних узгоджених дій, які могли б мати негативний вплив на стан конкуренції у виді настання певних негативних наслідків по відношенню до інших суб'єктів господарювання;
- оскаржуване рішення не вручене відповідачем позивачу у спосіб, передбачений вищезазначеними нормами Закону, а про його існування ФОП Олексюк А.Р. дізнався лише після ознайомлення його представника з матеріалами справи № 906/702/24 (клопотання подано до суду 13.08.2024 р.).
Відповідач проти заявленого позову заперечив у повному обсязі. Свої доводи щодо спору у справі виклав у відзиві на позов, письмових та усних поясненнях.
Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак є господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.
Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.
Так, в силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.
З урахуванням приписів частини 4 статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:
- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;
- спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
Суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).
Крім того, у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.
Стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі також - Закон № 2210) розмежовує види антиконкурентних узгоджений дій, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів та вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Зазначені порушення мають різний склад та потребують відмінну один від одного доказову базу.
При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.
Така правова позиція підтверджується постановами Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19.
Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).
Відповідно до висновку Верховного Суду викладеного у постановах від 04.02.2021 року у справі № 910/17126/19, від 06.07.2023 у справі № 910/2025/20, від 02.06.2022 у справі № 910/267/20, Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Як наголошував відповідач, саме сукупність обставин, які свідчать про вчинення порушення, і були підставою для прийняття Рішення № 60/116-р/к.
Крім того, зважаючи на наявність суперечностей у доводах сторін щодо строків оскарження Рішення № 60/116-р/к, суд надав оцінку наступним обставинам.
Частиною 1 статті 60 Закону № 2210 (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право повністю або частково оскаржити рішення, розпорядження органу Антимонопольного комітету України, передбачені статтями 36 і 48 цього Закону, до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення, розпорядження. Зазначений строк не підлягає поновленню.
Згідно зі статтею 62 Закону № 2210 строки, в межах яких вчиняються відповідні дії, зокрема при розгляді заяв про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб'єктів господарювання, при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції тощо, встановлюються законодавством про захист економічної конкуренції, а також органами Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України. Зазначені строки визначаються календарною датою, зазначенням події, що повинна неминуче настати, чи періодом часу. Перебіг строку, який обчислюється роками, місяцями або днями, починається наступного дня після календарної дати або настання події, якими визначено його початок.
Строк, який обчислюється місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, який обчислюється місяцями, припадає на такий місяць, що не має відповідного числа, строк закінчується в останній день цього місяця.
Передбачені строки оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України не можуть бути відновлені, відповідний строк є присічним, його перебіг не переривається і не зупиняється, а закінчення цього строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів, вимоги з приводу незаконності або необґрунтованості рішення заявлені після закінчення зазначеного строку не можуть братися до уваги.
Верховний Суд звертає увагу на те, що правова позиція стосовно застосування приписів частини першої статті 60 Закону №2210 у справах про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, є загальною (універсальною), сталою та послідовною.
Як вбачається з наявних у справі доказів, антимонопольна справа № 287/60/66-рп/к.23 була розпочата розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 06.07.2023 № 60/66-рп/к (далі - Розпорядження про початок) з метою виконання завдань, покладених на Відділення Законом України «Про Антимонопольний комітет України», здійснено державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контроль щодо створення конкурентного середовища, зокрема під час участі ПП «Корпорація Радіан» та ФОП Олексюк А.Р. у тендерних процедурах закупівель.
За результатом розгляду справи № 287/60/66-рп/к.23 було прийнято Рішення № 60/116-р/к від 20.09.2023 року.
Згідно з частиною першою статті 56 Закону № 2210 рішення органів Комітету надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.
Позивач стверджує, що оскаржуване рішення не було вручено йому у спосіб, передбачений чинним законодавством, а про його існування ФОП Олексюк А.Р. дізнався лише після ознайомлення з матеріалами справи № 906/702/24.
Проте, судом встановлено, що листом Відділення від 22.09.2023 № 60-02/4036 копію Рішення № 60/116-р/к було направлено ФОП Олексюку А.Р на адресу останнього, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: АДРЕСА_1 .
Копію Рішення № 60/116-р/к не було вручено, що підтверджується конвертом 03035 15120737 з довідкою Ф.20 АТ «Укрпошта», який повернувся з відміткою «за закінченням терміну зберігання».
Відповідно до частини першої статті 56 Закону № 2210 у разі, якщо вручити рішення, розпорядження немає можливості, зокрема, внаслідок відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місце реєстрації); відсутності посадових осіб чи повноважених представників суб'єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, - рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через 10 днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі.
На підставі зазначених вище положень Закону № 2210, інформацію про Рішення № 60/116-р/к було опубліковано на сторінках газети Кабінету Міністрів України «Урядовий кур'єр» № 225 (7623) від 09 листопада 2023 року.
Отримання копії рішення органів Комітету або інформації про прийняття останнього після опублікування останнього в офіційному друкованому виданні не встановлює суб'єкту господарювання нового двомісячного строку на його оскарження, оскільки в силу приписів Закону № 2210 вважається належно врученим через 10 днів дня оприлюднення інформації.
Отже, з наведеного вище вбачається, що позивачем не дотримано встановленого законом порядку оскарження Рішення № 60/116-р/к в строк.
Рішення № 60/116-р/к вважається врученим ФОП Олексюку А.Р. - 20.11.2023 року, оскільки 18.11.2023 та 19.11.2023 припадали на вихідні дні (субота, неділя).
Зважаючи на вказану норму Закону, останнім днем строку оскарження Рішення № 60/116-р/к було 22.01.2024, оскільки 20.01.2024 та 21.01.2024 припадали на вихідні дні (субота, неділя).
Натомість позовна заява до Господарського суду міста Києва подана 14.11.2024 року.
Таким чином, ФОП Олексюк А.Р. позов подано з порушенням строку, встановленого статтею 60 Закону № 2210, у зв'язку з чим, наявна самостійна обґрунтована підстава для відмови в задоволенні позову про визнання недійсним Рішення № 60/116-р/к.
Крім строку оскарження суд також надав оцінку доводам сторін стосовно обставин, встановлених Рішенням № 60/116-р/к.
Позивач стверджує про те, що наявність між суб'єктами господарювання відносин контролю є тією обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій. Також з цього випливає, що кваліфікація узгоджених дій між афілійованими особами як антиконкурентних є неправильним застосуванням норм матеріального права.
Відповідно до пункту 7 частини першої статті 13 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до виключної компетенції Антимонопольного комітету України входить офіційне тлумачення власних нормативно-правових актів і надання рекомендаційних роз'яснень з питань застосування законодавства про захист економічної конкуренції (далі за текстом - законодавство про ЗЕК або конкурентне законодавство).
Визначення «конкурентної поведінки» законодавство про захист економічної не містить. Відповідно, тлумачення в розрізі норм законодавства про ЗЕК може бути здійснено виключно АМК України, який не може бути підмінений іншим органом державної влади, судом, окрім Конституційного Суду України, чи суб'єктами господарювання - учасниками відносин, що виникають у зв'язку із застосування конкурентного законодавства.
Аналіз статей щодо регулювання відносин, пов'язаних із конкуренцією в України та статусу АМК України та його органів, із урахуванням статті 59 Закону № 2210 (підстав оскарження рішень органів АМК України), а також приписів процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що ані суд, а ні позивач не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які віднесенні до компетенції такого органу.
Натомість, законодавство про ЗЕК містить визначення в статті 1 та статті 6 Закону № 2210 «конкуренції» та «антиконкурентних узгоджених дій»:
- Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
- Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
При цьому, під «поведінкою» Верховний Суд в частині застосування пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону № 2210 тлумачить саме «дії» (Постанова ВС від 19.01.2023 зі справи № 910/16639/21).
Також відповідно до сталої практики Верховного Суду в частині висновків із застосування пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону № 2210 в частині визначення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів наявні наступні висновки, що узгоджуються з положеннями актів Європейського Союзу та практики Європейського Суду з прав людини, відповідно:
«…вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу Аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції» (Постанова ВС від 25.01.2022 зі справи № 910/1490/21).
«…сама по собі відповідність дій суб'єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства…» (Постанова ВС від 02.06.2022 зі справи № 910/267/20).
Так Відділенням, в межах розгляду антимонопольної справи, за результатом повного, об'єктивного та всебічного розгляду та розслідування, були встановлені та доведені факти, які у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ПП «Корпорація Радіан» та ФОП Олексюк А.Р. своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Процедурі закупівлі - 1, зокрема:
- наявність відносин контролю між Відповідачами;
- підписання документів обох Відповідачів одним керівником;
- використання обома Відповідачами одного і того ж номеру телефону;
- використання обома Відповідачами однієї ІР-адреси для заходження в аукціон, яка належала одному з Відповідачів (ПП «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН»);
- використання обома Відповідачами однієї ІР-адреси для здійснення керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк», яка належала ПП «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН»;
- синхронність дій Відповідачів у часі під час здійснення керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк».
Щодо Процедури закупівлі - 2:
- наявність відносин контролю між Відповідачами;
- підписання документів обох Відповідачів одним керівником;
- використання обома Відповідачами одного і того ж номеру телефону;
- використання обома Відповідачами однієї ІР-адреси для здійснення керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк», з якої ПП «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН» подавало фінансову звітність, та яка належала останньому;
- синхронність дій Відповідачів у часі під час здійснення керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк.
З огляду на підтвердження таких обставин доказами в антимонопольній справі, останні свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі в торгах, зокрема, свідчать про вчинення відповідного порушення - антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів Аукціону.
Так, за результатом розслідування у справі № 287/60/66-рп/к.23 Відділенням було встановлено наявність між ФОП Олексюк А.Р. та ПП «Корпорація Радіан» відносин контролю у розумінні статті 1 Закону № 2210.
Відповідно до статті 80 Цивільного кодексу України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.
Згідно з частиною четвертою статті 91 та частини першої статті 92 Цивільного кодексу України цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення. Юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.
Положеннями частини першої статті 96 Цивільного кодексу України передбачено, що юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями.
У свою чергу, стаття 51 Цивільного кодексу України регламентує застосування до підприємницької діяльності фізичних осіб нормативно-правових актів, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб. До підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
Окрім того, визначення «учасника процедур закупівель» регламентується пунктом 37 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Таким чином, Закон України «Про публічні закупівлі» не оперує визначенням «суб'єкт господарювання» та визнає юридичну особу у розумінні цивільного законодавства.
Окрім того, чинне законодавство не оперує поняттям «афілійованість», «афілійована особа», стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не визнає суб'єктом господарювання «афілійовану(-их) особу/осіб».
Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, пов'язаних відносинами контролю. Суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.
Згідно з витягом з ЄДР від 20.06.2023 № 571290518493, з липня 2022 року, в тому числі у період проведення Процедури закупівлі-1, одним із засновників (учасників), кінцевих бенефіціарних власників із часткою у статутному капіталі 50 % і керівником ПП «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН» був ФОП Олексюк А.Р.
Отже, ПП «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН» та ФОП Олексюк А.Р. пов'язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки ФОП Олексюк А.Р., будучи одним із засновників (учасників), кінцевих бенефіціарних власників та керівником ПП «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН» мав вирішальний вплив на обох Відповідачів.
Фактично у Процедурах закупівель ПП «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН» та ФОП Олексюк А.Р. виступали як дві окремо визначені особи - юридична особа та фізична особа-підприємець, однак діяльність яких фактично координується однією фізичною особою - одним з них, а тому відсутні підстави стверджувати про наявність конкуренції та змагальності між такими особами під час участі у Процедурах закупівель з урахуванням встановлених Відділенням обставин, що прямо суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам здійснення публічних закупівель, зокрема, принципу добросовісної конкуренції серед учасників (пункт 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Факт пов'язаності суб'єктів господарювання, які брали участь у торгах, підтверджує як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені в антимонопольній справі обставини виключають змагальність суб'єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.
Таким чином є помилковим твердженням позивача про те, що наявність визнаного факту здійснення ними підприємницької діяльності в якості «єдиної економічної одиниці», що не заборонено законодавством, - є обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій, зокрема спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Натомість сама по собі відповідність дій суб'єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства.
Щодо дослідження Відділенням суті конкурсних пропозицій ПП «Корпорація Радіан» та ФОП Олексюк А.Р. встановлено наступне.
Відповідно до документа «Оголошення про проведення спрощеної закупівлі», розміщеного у Процедурі закупівлі-1, Замовник не вимагає від відповідачів засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням УЕП або КЕП. Замовник перевіряє УЕП або КЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify. Під час перевірки УЕП або КЕП повинні відображатися: прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа).
За результатами аналізу документів, розміщеними Відповідачами для участі у Процедурі закупівлі-2 було встановлено, що документи обох учасників, в тому числі документ «Пропозиція», яка містить інформацію щодо ціни пропозиції, підписані керівником ПП «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН» та ФОП Олексюк А.Р. та з накладанням КЕП, власником (підписувачем) якого є ФОП Олексюк А.Р.
Отже, ФОП Олексюк А.Р. був обізнаний щодо цінових пропозицій обох учасників.
Наведені вище обставини свідчать про відсутність конкуренції між ПП «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН» та ФОП Олексюк А.Р. під час підготовки документів та участі в Процедурі закупівлі-2.
Крім того, щодо умов проведення торгів позивач стверджує, що закупівля за предметом «Комплект обладнання для генерації сонячної енергії» ідентифікатор в системі закупівлі UA-2022-07-28-006185-а проходила без участі ПП «Корпорація Радіан», оскільки тендерна пропозиція останнього була відхилена Замовником як така, що не відповідає умовам тендерної документації. За таких обставин позивач об'єктивно не міг спотворити будь-яким чином результати торгів, що звільняє його від відповідальності за порушення, визначені в оскаржуваному рішенні.
Дійсно, замовником проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом «Комплект обладнання для генерації сонячної енергії» за допомогою електронної системи «Прозорро», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2022-07-28-006185-a. Очікувана вартість 175 000,00 грн.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали наступні суб'єкти господарювання:
- ПП «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН». Тендерна пропозиція подана 04.08.2022 о 16:47, 16:49;
- ФОП Олексюк А.Р. Тендерна пропозиція подана 05.08.2022 о 13:24, 13:25;
- ТОВ «ЕНЕРГОСЕЙВ СІСТЕМС». Тендерна пропозиція подана 05.08.2022 о 15:15, 15:34, 15:35;
- ФОП Герасін В.В. Тендерна пропозиція подана 07.08.2022 о 14:14, 14:16.
Процедура електронних торгів розпочалася 08 серпня 2022 року об 11 год. 57 хв. та завершилася 08 серпня 2022 року о 12 год. 30 хв.
За результатами проведення електронного аукціону Учасники запропонували наступні ціни для участі у Процедурі закупівлі-2:
- ПП «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН» 174 000,00 164 950,00 5,20%;
- ФОП Олексюк А.Р. 169 000,00 155 000,00 8,28%;
- ТОВ «ЕНЕРГОСЕЙВ СІСТЕМС» 174 000,00 164 950,00 5,20%;
- ФОП Герасін В.В. 173 900,00 173 900,00 0,52%.
Тендерна пропозиція ПП «КОРПОРАЦІЯ РАДІАН» була відхилена Замовником як така, що не відповідає умовам тендерної документації. Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ФОП Олексюка А.Р., із яким Замовник уклав договір від 17.08.2022 № 24 на суму 155 000,00 грн без ПДВ.
Отже, ПП «Корпорація Радіан» приймало участь у Процедурі закупівлі-2, а відхилення тендерної пропозиції є наслідком участі у Процедурі закупівлі-2, а не свідчить про те, що ПП «Корпорація Радіан» не приймало участь у вказаній процедурі закупівлі.
Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Згідно зі статтею 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
У свою чергу, вирішуючи спори щодо оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України, господарські суди мають враховувати, що відповідно до Законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб'єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України.
Таким чином, у вирішенні відповідних спорів суди не повинні перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов'язок навести відповідні докази у своєму рішенні на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК.
Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, зазначених у мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.
Так, у межах розгляду антимонопольної справи, враховуючи закріплену за органами Комітету виключну компетенцію розглядати та проводити розслідування у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Відділенням було встановлено та доведено факти, які у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників, а свідчать про узгодження ПП «Корпорація Радіан» та ФОП Олексюк А.Р. своєї поведінки при підготовці до участі та участі в Процедурах закупівель, зокрема, про обмін між ними інформацією.
У свою чергу в позовній заяві ФОП Олексюк А.Р. в розумінні ГПК України належно не обґрунтовує свої позовні вимоги, оскільки в якості аргументів та доказів позивач не наводить більш вірогідних, належних, допустимих, достовірних доказів викладених обставин; твердження ФОП Олексюка А.Р. не спростовують обставини, встановлені Рішенням № 60/116-р/к по суті.
Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Олексюка Андрія Руслановича до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.09.2023 № 60/116-р/к по справі № 287/60/66-рп/к.23 не підлягають задоволенню.
Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 219, 220, 232, 233, 237, 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд -
1. У задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Олексюка Андрія Руслановича відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили згідно зі ст. 241 Господарського процесуального кодексу України. Відповідно до ч. 1 ст. 256 та ст. 257 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення складено та підписано 14.05.2025 року.
Суддя Ю.О.Підченко