12 травня 2025 рокуСправа №640/33245/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Сліпець Н.Є.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства "Харківські теплові мережі" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,-
Комунальне підприємство «Харківські теплові мережі» (далі - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби щодо процедури закупівлі №UA-2021-08-09-011347-а, оприлюдненого в електронній системі закупівель від 27.10.2021.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-08-09-011347-а «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт теплових мереж при проведенні аварійно-відновлювальних робіт на об'єктах районних філій (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)», за результатами якого складено висновок від 27.10.2021 №UA-2021-08-09-011347-а про встановлені порушення, а саме: порушення вимог ч. 1 ст. 16, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також п. 3 Розділу 2 та п. 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275, та вимог п. 4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», що може свідчити про порушення принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є безпідставними та такими, що не відповідають дійсності і положенням чинного законодавства у сфері публічних закупівель. Так, керуючись ст. 16 Закону №922 позивач, як замовник, в тендерній документації встановив для учасників процедури закупівлі такі кваліфікаційні критерії: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Документальним підтвердженням відповідності учасників цим кваліфікаційним критеріям, позивачем, як замовником були визначені довідки в довільній формі, що не є порушенням, оскільки Закон №922 не конкретизує, а відповідно, і не обмежує замовника певним способом документального підтвердження, а, отже, спосіб документального підтвердження замовник обирає на власний розсуд. Довідка в довільній формі може вважатися документальним підтвердженням, оскільки є офіційним документом учасника, оформленим на фірмовому бланку учасника та підписаним його уповноваженою особою, а тому висновки відповідача не тільки безпідставні, а і не відповідають вимогам Закону №922 та фактично є власним тлумаченням відповідачем його положень. Крім того, звертав увагу суду, що предмет закупівлі, саме як капітальний ремонт, був визначений замовником, виходячи з переліку можливих робіт та діаметрів трубопроводів, які будуть потребувати відновлення, та пов'язаний з обставиною / подією, яка може виникнути в період опалювального сезону - необхідність термінового ремонту теплових мереж при проведенні аварійно-відновлювальних робіт на об'єктах районних філій. Отже, при оголошенні закупівлі замовником не конкретизований певний об'єкт (інвентарний номер чи місцезнаходження) (зазначено узагальнені об'єкти будівництва на території м. Харкова - теплові мережі), оскільки на даному етапі невідомо, яка саме ділянка трубопроводу (який з об'єктів) може потребувати термінового ремонту, а також не зазначений обсяг робіт по кожному можливому об'єкту, очікувана вартість визначена замовником орієнтовно і саме тому експертиза кошторисної документації не здійснювалася. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Північного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.11.2021 відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
10.12.2021 до Окружного адміністративного суду міста Києва від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи в порядку загального провадження.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.12.2021 відмовлено у задоволенні клопотання про розгляд справи у загальному провадженні.
13.12.2021 Північним офісом Держаудитслужби подано до Окружного адміністративного суду міста Києва відзив на позов, в якому представник у задоволенні позову просив відмовити повністю, посилаючись на те, що під час проведення моніторингу закупівлі №UA-2021-08-09-011347-«ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт теплових мереж при проведенні аварійно-відновлювальних робіт на об'єктах районних філій (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)» Північним офісом Держаудитслужби проаналізовано тендерну документацію та виявлено невідповідність прийнятої тендерної пропозиції умовам тендерної документації, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 16, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також п. 3 Розділу 2 та п. 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275, та вимог п. 4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», що може свідчити про порушення принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, встановлено, що на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, замовник встановив вимогу щодо надання лише довідки в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а також довідки в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Проте, у вказаній інформації відсутня вимога щодо документального підтвердження інформації про наявність в учасника, зокрема, працівників відповідної кількості та кваліфікації, досвіду роботи на виконання вказаних робіт, відповідної освіти, доказів перебування працівників у відповідних трудових відносинах із учасником, що підтверджується відповідними наказами, записами в трудових книжках. Крім того, відсутня інформація щодо документального підтвердження інформації про наявність у учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази на виконання відповідних робіт, що є предметом тендерної документації. Крім того, звертав увагу суду, що замовником не було надано на запит контролюючого органу документального підтвердження щодо визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, враховуючи, що предметом закупівлі є капітальний ремонт теплових мереж при проведенні аварійно-відновлювальних робіт на об'єктах районних філій, у зв'язку з чим наявність експертного звіту є обов'язковою умовою. Враховуючи викладене, вважає позовні вимоги не обґрунтованими, у зв'язку з чим просив у їх задоволенні відмовити.
23.12.2021 представником позивача подано відповідь на відзив, в якій зазначено, що позивач не погоджується з доводами відповідача викладеними у відзиві на позов, оскільки відповідач припускається власного довільного тлумачення положень законодавства, не будучи для цього спеціально уповноваженим органом, згідно із законом, тим самим виходячи за межі своїх прав і повноважень. Крім того, вимога щодо розірвання з переможцем процедури закупівлі договору, з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, викладена у висновку, є безглуздою, оскільки не узгоджується з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».
На виконання положень п. 2 розділу II Прикінцевих та перехідних положень Закону України №2825 Окружним адміністративним судом міста Києва скеровано за належністю матеріали адміністративної справи №640/33245/21.
07.02.2025 на адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшли матеріали адміністративної справи №640/33245/21.
Згідно із протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.02.2025 адміністративна справа №640/33245/21 передана на розгляд судді Сліпець Н.Є.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.02.2025 адміністративну справу №640/33245/21 прийнято до провадження та призначено розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами з 10.03.2025, відповідно до ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України.
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву протягом 15 днів з дня вручення ухвали про прийняття справи до провадження.
26.02.2025 до суду через систему «Електронний суд» від відповідача надійшли додаткові пояснення, в яких зазначено, що перевіркою відповідності умов тендерної документації під час моніторингу встановлено, що переможцем у складі ТД надано довідку №26 від 20.08.2021, в якій повідомлено про наявність в достатній кількості працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід виконання вказаних робіт. Разом із тим, у вказаній довідці та у складі ТД відсутнє у документальному виразі підтвердження вказаної інформації. Крім того, переможцем у складі ТД надано довідку №267 від 20.08.2021 про наявність в достатній кількості обладнання, матеріально-технічної бази та технологій щодо виконання робіт, що є предметом закупівлі. Проте, у вказаній довідці та у складі ТД, також відсутнє у документальному виразі підтвердження вказаної інформації. Отже, твердження позивача щодо відсутності ознак порушень вимог ст. 16 Закону № 922-VIII та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII є необгрунтованим, оскільки предметом вказаних порушень є не наявність довідки у довільній формі, а відсутність вимоги у складі ТД щодо документального підтвердження учасниками кваліфікаційним критеріям, які зазначені у ст. 16 Закону №922-VIII, а сама по собі довідка, в якій учасники лише повідомляють про наявність матеріально-технічної бази чи працівників, не може розглядатися як документально підтверджена інформація. При цьому, вимога замовника щодо надання відповідних документів учасником не являється дискримінаційною, якщо вона належним чином обгрунтована замовником. Враховуючи зазначене, вважає, що тендерна документація складена з порушенням п.2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII в тій частині, що вона не містить інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасника установленим критеріям і вимогам згідно Закону №922- VIII. Також, у додаткових поясненнях представник звертав увагу суду, що замовником на виконання вимог запиту контролюючого органу було надано кошторисну документацію, в якій відсутня будь-яка інформація щодо дати, номеру затвердження, погодження з першим заступником генерального директора КП «Харківські теплові мережі», назви органу, що затверджує. Тобто, замовником не надано обґрунтованої відповіді та документального підтвердження щодо визначення очікуваної вартості предмета закупівлі. Доводи позивача щодо причин відсутності експертного звіту, ніяким чином не спростовують виявлене порушення під час моніторингу закупівлі, а тільки підтверджують його наявність.
Ухвалою суду від 17.04.2025 продовжено строк розгляду адміністративної справи №640/33245/21 на 30 днів.
Відповідно до положень ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглянув справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.
Згідно ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи, або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що Комунальним підприємства «Харківські теплові мережі» була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт теплових мереж при проведенні аварійно-відновлювальних робіт на об'єктах районних філій (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)» (ідентифікатор закупівлі №UA-2021-08-09-011347-а).
Дана закупівля у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-09-011347-а.
На підставі наказу від 05.10.2021 №575 «Про початок моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби у період з 05.10.2021 по 26.10.2021 проведено моніторинг процедури закупівлі «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт теплових мереж при проведенні аварійно-відновлювальних робіт на об'єктах районних філій (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)», за результатами якого складено висновок від 27.10.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-09-011347-а, який оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
У вказаному висновку зазначено, що підставою здійснення моніторингу є виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Висновками відповідача, про наявність або відсутність правопорушень встановлено, що за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог ч. 1 ст. 16, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також п. 3 Розділу 2 та п. 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275, та вимог п. 4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», що може свідчити про порушення принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
У висновку відповідач зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку, складеного за результатами проведеного моніторингу.
Вирішуючи спір по суті заявлених вимог, суд виходить з наступного.
Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, у редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Північний офіс Держаудитслужби, відповідно до п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
З огляду на викладене, Північний офіс Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом №922-VІII.
Частинами шостою-сьомою статті 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Відповідно до частини десятої статті 8 Закону №922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Відповідно до частин першої-третьої статті 26 Закону №922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).
Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме: 1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.
Відповідно до частин дев'ятої-десятої статті 29 Закону №922 після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.
Згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 Закону №922 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Під час розгляду справи судом встановлено, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт теплових мереж при проведенні аварійно-відновлювальних робіт на об'єктах районних філій (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)».
За результатами моніторингу вказаної закупівлі, відповідачем складено оскаржуваний висновок від 27.10.2021 про результати моніторингу закупівлі, який було оприлюднено в електронній системі закупівель, згідно вимог ч.6 ст.7-1 Закону №922.
Висновками встановлено порушення вимог ч. 1 ст. 16, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також п. 3 Розділу 2 та п. 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275, та вимог п. 4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», що може свідчити про порушення принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо встановленого порушення ч. 1 ст. 16 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Згідно із п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону № 922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікацій які мають необхідні знання та досвід.
Відповідно до п. 2 ч.2 ст. 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Так, моніторингом встановлено, що КП «Харківські теплові мережі» порушено вимоги ч. 1 ст. 16, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, замовник встановив вимогу щодо надання лише довідки в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а також довідки в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Відповідно до частини 5 розділу II Тендерної документації, замовник встановив, що відповідно до ст. 16 Закону №922-VIII в складі ТД учасники повинні відповідати таким кваліфікаційним критеріям, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази, технологій та наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Перелік документів, що мають бути надані учасниками для підтвердження їх відповідності кваліфікаційним критеріям визначений Додатком №1 до ТД.
Відповідно до Додатку №1 до ТД зазначається вимога про надання довідок в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та про наявність в достатній кількості працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у виконанні робіт, що є предметом даної закупівлі.
Проте, у вказаній інформації відсутня вимога щодо документального підтвердження інформації про наявність в учасника, зокрема, працівників відповідної кількості та кваліфікації, досвіду роботи на виконання вказаних робіт, відповідної освіти, доказів перебування працівників у відповідних трудових відносинах із учасником, що підтверджується відповідними наказами, записами в трудових книжках.
Крім того, відсутня інформація щодо документального підтвердження інформації про наявність у учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази на виконання відповідних робіт, що є предметом тендерної документації.
Як встановлено судом під час розгляду справи, за результатами моніторингу Держаудитслужба встановила, що переможцем тендерної пропозиції на підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію надано довідку №26 від 20.08.2021, в якій повідомлено про наявність в достатній кількості працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід виконання вказаних робіт.
Разом із тим, у вказаній довідці та у складі ТД відсутнє у документальному виразі підтвердження вказаної інформації.
Крім того, переможцем у складі ТД надано довідку №267 від 20.08.2021 про наявність в достатній кількості обладнання, матеріально-технічної бази та технологій щодо виконання робіт, що є предметом закупівлі.
Проте, у вказаній довідці та у складі ТД, також відсутнє у документальному виразі підтвердження вказаної інформації.
Отже, висновок відповідача про відсутність вимоги у складі ТД щодо документального підтвердження учасниками кваліфікаційним критеріям, які зазначені у ст. 16 Закону №922-VIII є обґрунтованими, а сама по собі довідка, в якій учасники лише повідомляють про наявність матеріально-технічної бази чи працівників, не може розглядатися як документально підтверджена інформація.
Таким чином, суд доходить висновку, що тендерна документація складена з порушенням п.2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII в тій частині, що вона не містить інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасника установленим критеріям і вимогам згідно Закону №922- VIII.
Щодо встановленого порушення п. 3 Розділу 2 та п. 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275, та вимог п. 4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», що може свідчити про порушення принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне
Пунктом 4-1 Постанови № 710 визначено, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб'єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб'єкта управління об'єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб'єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Відповідно до підпункту 8 частини 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України бюджетне призначення - повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування.
Згідно підпункту 6 частини 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов'язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження.
Відповідно до підпункту 11 частини 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України бюджетні кошти (кошти бюджету) - належні відповідно до законодавства надходження бюджету та витрати бюджету.
З аналізу інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу вбачається, що очікувана вартість предмета закупівлі складає 7 140 466 грн.
Законодавчі та нормативно-правові акти, які регулюють правовідносини у сфері експертизи є стаття 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», стаття 7 Закону України «Про архітектурну діяльність», Порядок затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560 (далі - Порядок 560), ДСТУ8907:2019 «Настанова щодо організації проведення експертизи проектної документації на будівництво», який набув чинності з 01.07.2020 на підставі наказу Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 15.10.2019 №311.
Метою проведення експертизи проєктів будівництва є визначення та перевірка якості проектних рішень шляхом виявлення відхилень від вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, зокрема щодо додержання нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, допустимого відсотка забудови земельної ділянки, гранично допустимої висоти будівництва та щільності населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, , екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проекту будівництва. Експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва. Тобто, експертиза здійснюється до затвердження проєкту.
Експертна організація за результатами проведеної експертизи складає експертний звіт.
Відповідно до частини 3 пункту 10 Постанови Кабінету Міністрів України Кабінету від 11 травня 2011 р. №560 «Про порядок затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи», обов'язковій експертизі підлягають проекти будівництва об'єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 000 гривень, - щодо кошторисної частини проекту будівництва.
Разом з тим, замовником не було не надано експертний звіт на підставі якого визначено очікувану вартість предмета закупівлі, чим не підтверджено визначення очікуваної вартості та не дотримано умови пункту 3 Розділу 2 та пункту 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275, та вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів», що може свідчити про порушення принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбаченого п. 2 ч. 1 статті 5 Закону №922-VIII.
Також, відповідно частини 2 Загальних положень Постанови Кабінету Міністрів України Кабінету від 11 травня 2011 р. №560 «Про порядок затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи», під терміном «проект будівництва» слід розуміти проектну документацію на будівництво об'єктів та комплексів (будов), розроблену для нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту на таких стадіях проектування, як техніко-економічне обґрунтування, економічний розрахунок, ескізний проект, проект, робочий проект.
Враховуючи той факт, що предметом закупівлі є капітальний ремонт теплових мереж при проведенні аварійно-відновлювальних робіт на об'єктах районних філій, очікуваною вартістю 7 140 466,00 грн, наявність експертного звіту є обов'язковою умовою.
При цьому, посилання позивача на той факт, що предмет закупівлі визначений замовником виходячи з переліку можливих робіт та діаметрів трубопроводів, які будуть потребувати відновлення, та пов'язаний з обставиною / подією, яка може виникнути в період опалювального сезону - необхідність термінового ремонту теплових мереж при проведенні аварійно-відновлювальних робіт на об'єктах районних філій, у зв'язку з чим очікувана вартість визначена замовником орієнтовно, у зв'язку з чим відсутня потреба у проведенні експертизи кошторисної документації, суд вважає безпідставними, та такими, що не відповідають вимогам діючого законодавства.
Таким чином, суд доходить висновку, що відповідач обґрунтовано дійшов висновку про порушення позивачем п. 3 Розділу 2 та п. 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275, та вимог п. 4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», що може свідчити про порушення принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо визначеного у п. 3 висновку способу усунення порушення, суд зазначає наступне.
З оскаржуваного висновку вбачається, що Північний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача усунути встановлене порушення та запропонував один із можливих шляхів усунення цих порушень, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241, визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель.
Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує Замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Частиною 8 ст. 8 Закону №922-VIII, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на Північний офіс Держаудитслужби покладений обов'язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.
Аналогічні правові висновки в частині питання щодо зобов'язання з приводу усунення порушень викладені у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2023 року у справі №160/19326/22, від 09 лютого 2023 року у справі №520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі №400/4705/20.
Таким чином, Північний офіс Держаудитслужби при зобов'язанні усунення порушення дотримувався норм та вимог, установлених Законом №922- VIII.
Доводи позивача не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.
За таких обставин, суд доходить висновку, що викладені у висновку порушення знайшли своє підтвердження під час розгляду справи, у зв'язку з чим, висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт теплових мереж при проведенні аварійно-відновлювальних робіт на об'єктах районних філій (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)» (ідентифікатор закупівлі №UA-2021-08-09-011347-а), є обґрунтованим та скасуванню не підлягає.
Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а за змістом ст. 90 цього Кодексу суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Оцінуючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить із того, що згідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відмови в задоволенні позову судові витрати не присуджуються на користь сторони за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень.
Відповідно до ч. 4 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Згідно із ч. 5 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Керуючись ст. ст. 8, 9, 72, 77, 132, 139, 241-246, 250, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позовної заяви Комунального підприємства «Харківські теплові мережі» (61037, м. Харків, вул. Мефодіївська, буд. 11, код ЄДРПОУ 31557119) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 18, код ЄДРПОУ 40479560) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Н.Є. Сліпець