ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 334-68-95, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
12.05.2025справа №910/501/25
Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні
справу № 910/501/25
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ейч Ен Груп» (пров. Іванівський, буд. 5, оф. 9, м. Харків, 61058; ідентифікаційний код 43138254)
до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767)
про визнання недійсним та скасування рішення від 31.10.2024 №408-р,
за участю представників:
позивача - Балійчук Л.І. (ордер 26.12.2024 серія АІ №1779599);
відповідача - Чернюшок М.І. (витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань).
1. Стислий виклад позовних вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю «Ейч Ен Груп» (далі - Товариство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсним та скасування рішення АМК від 31.10.2024 №408-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» у справі №127-26.4/92-24 (далі - рішення №408-р).
Позовні вимоги мотивовано тим, що: АМК неповно з'ясував та не довів обставини, які мають значення для справи та які визнано встановленими; висновки, викладені у рішенні №408-р, не відповідають обставинам справи; відповідач порушив норми матеріального та процесуального права, виявив однобічність та необ'єктивність при розгляді справи; АМК хибно встановив у діях позивача склад порушення, передбаченого статтею 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», не провів належного дослідження та аналізу окремих доказів; надав неналежну оцінку доказам, необґрунтовано та безпідставно не взяв до уваги докази, які надавало Товариство до своїх письмових пояснень, зауважень та заперечень.
2. Стислий виклад заперечень відповідача
АМК 10.02.2025 подав суду відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позовних вимог з огляду на те, що: у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; висновки, викладені у рішенні №408-р, відповідають фактичним обставинам справи №127-26.4/92-24 та є обґрунтованими; АМК надав належну оцінку обставинам справи №128-26.13/113-24 та прийняв законне і обґрунтоване рішення №408-р про встановлення порушення законодавства недобросовісної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції» відповідальності.
3. Стислий виклад заперечень позивача на відзив на позов
Товариство 12.03.2025 подало суду відповідь на відзив, в якій зазначило, що відзив АМК є необґрунтованим та таким, що не містить заперечень з посиланням на відповідні докази та норми права щодо наведених Товариством обставин та правових підстав позову.
4. Процесуальні дії у справі
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.01.2025 позовну заяву Товариства залишено без руху; встановлено позивачу п'ятиденний строк з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків позовної заяви.
21.01.2025 позивачем подано суду заяву про усунення недоліків.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.01.2025 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 24.02.2025.
АМК 10.02.2025 подав суду копії матеріалів антимонопольної справи №127-26.4/92-24 (на 1 диску).
У підготовчому засіданні 24.02.2025 продовжено строк підготовчого провадження та оголошено перерву до 07.04.2025.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.04.2025 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.05.2025.
Представник позивача у судовому засіданні 12.05.2025 оголосила вступне слово та підтримала позовні вимоги у повному обсязі.
Представник відповідача оголосила вступне слово та заперечила проти задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з'ясувавши обставини, на які посилаються сторони, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК України) докази у справі.
Після закінчення з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.
Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.
У судовому засіданні 12.05.2025 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України. Слід зазначити, що у судовому засіданні були присутні представник позивача Балійчук Л.І. і представник відповідача Чернюшок М.І., проте у вступній та резолютивній частинах рішення було неправильно зазначено прізвище та ініціали представника відповідача.
Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.
ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №408-р:
- визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення на тубі та упаковці засобу косметичного - мазь «Еспол», 30 грам у тубі, виробництво якого здійснює Товариство з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична фірма «Вертекс» (далі - ТОВ «ФФ «Вертекс») на замовлення Товариства, таких неправдивих відомостей: «застосовувати при суглобовому та м'язовому болі; застосовується зовні як профілактичний і допоміжний засіб, який надає зігріваючу, відволікаючу, місцевоподразнюючу та легку протизапальну дію; застосовують як допоміжний засіб при болю в суглобах, травмах без порушення цілісності шкіри, розтягненнях м'язів; викликає рефлекторне розширення дрібних судин і покращує кровопостачання в осередку болю, у зв'язку із чим відбувається видалення продуктів запалення» (пункт 1 резолютивної частини рішення №408-р);
- накладено на Товариство штраф у сумі 678 093 грн за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №408-р (пункт 2 резолютивної частини рішення №408-р);
- зобов'язано Товариство припинити порушення шляхом припинення поширення на тубі та упаковці засобу косметичного - мазь «Еспол», 30 грам у тубі, виробництво якого здійснює ТОВ «ФФ «Вертекс» на замовлення Товариства, таких неправдивих відомостей: «застосовувати при суглобовому та м'язовому болі; застосовується зовні як профілактичний і допоміжний засіб, який надає зігріваючу, відволікаючу, місцевоподразнюючу та легку протизапальну дію; застосовують як допоміжний засіб при болю в суглобах, травмах без порушення цілісності шкіри, розтягненнях м'язів; викликає рефлекторне розширення дрібних судин і покращує кровопостачання в осередку болю, у зв'язку із чим відбувається видалення продуктів запалення», у двомісячний строк із дня одержання рішення (пункт 3 резолютивної частини рішення №408-р).
Так, Акціонерне товариство «Лубнифарм» (заявник; далі - АТ «Лубнифарм») здійснює виробництво та реалізацію лікарського засобу «Еспол», мазь по 30 грам у тубі алюмінієвій (далі - Лікарський засіб) із серпня 2011 року відповідно до реєстраційного посвідчення на лікарський засіб №UA/11695/01/01 про первинну державну реєстрацію лікарського засобу, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України (далі - МОЗ) від 18.08.2011 №520, та реєстраційного посвідчення на лікарський засіб №UA/11695/01/01, затвердженого МОЗ від 19.10.2016 №1091.
За інформацією АТ «Лубнифарм», державній реєстрації Лікарського засобу передувало проведення клінічного дослідження з вивчення ефективності та переносності цього препарату. На підтвердження викладеного Заявником надано звіт про проведення клінічного дослідження «Открытое исследование по оценке эффективности и переносимости препарата Эспол, мазь в тубах по 30 г для наружного применения производства ОАО «Лубныфарм», в сравнении с препаратом Эспол, мазь по 30 г в тубах для наружного применения производства ОАО ХФЗ «Красная звезда» у пациентов с болевым синдромом, обусловленным остеохондрозом пояснично-крестцового отдела позвоночника» (мовою оригіналу) від 2009 року б/н.
АТ «Лубнифарм» зазначило, що реалізація Лікарського засобу здійснюється, зокрема, на вебсайтах за посиланнями: https://tabletki.ua/; https://liki24.com/uk/; https://anc.ua/. Крім того, заявник повідомив про реалізацію Лікарського засобу в мережах аптечних закладів на всій території України, зокрема, «Біомед», «Бажаємо здоров'я», « 911», «Подорожник».
На лицьовій стороні туби та упаковки Лікарського засобу міститься інформація про такі властивості цієї продукції: «відволікаюча й знеболююча дія», які, за твердженням АТ «Лубнифарм», призначені для лікування або профілактики того чи іншого захворювання, встановлюються з огляду на дані реєстраційних матеріалів і підтверджуються результатами проведення доклінічного вивчення та клінічного випробування лікарських засобів.
Згідно з викладеними у заяві АТ «Лубнифарм» обставинами представник останнього у січні 2024 року виявив факт продажу в аптечних мережах засобу косметичного ? мазь «Еспол», 30 грам у тубі (далі - Косметичний засіб), виробником якого є ТОВ «ФФ «Вертекс», замовником - Товариство, на підтвердження чого заявник надав фіскальний чек від 18.01.2024 №21198.
На лицьовій стороні туби та упаковки Косметичного засобу поширюється така інформація: «застосовувати при суглобовому та м'язовому болі» (далі - Твердження 1).
(Фотокопія 1)
На бічній стороні туби та упаковки Косметичного засобу поширюється така інформація в графі «призначеність»:
- застосовується зовні, як профілактичний і допоміжний засіб, який надає зігріваючу, відволікаючу, місцевоподразнюючу та легку протизапальну дію (далі - Твердження 2);
- застосовують як допоміжний засіб при болю в суглобах, травмах без порушення цілісності шкіри, розтягнення м'язів (далі - Твердження 3);
- викликає рефлекторне розширення дрібних судин і покращує кровопостачання в осередку болю, у зв'язку з чим відбувається видалення продуктів запалення (далі - Твердження 4).
(Фотокопія 2)
Також з інформації, розміщеної на вебсайті https://apteka.net.ua/drugs/espol-maz-tuba-30-h-2, АТ «Лубнифарм» стало відомо, що виробництво Косметичного засобу здійснюється на підставі ТУ У 20.4-4-43138254-001:2021 «Креми косметичні. Технічні умови» від 08.09.2021, які розроблені та затверджені Товариством.
При цьому АТ «Лубнифарм» зазначило, що Косметичний засіб позиціонується як лікарський засіб з огляду на його форму випуску «мазь» та поширену інформацію про його властивості, які, на думку АТ «Лубнифарм», є терапевтичними та лікувальними, оскільки вони характерні лише для лікарських засобів та не можуть належати Косметичному засобу.
У зв'язку із цим АТ «Лубнифарм» вважало, що інформація, яка поширюється на тубі та упаковці Косметичного засобу, є неправдивою та такою, що може вплинути на наміри споживачів щодо придбання такої продукції, у зв'язку із чим суб'єкт господарювання може отримати перед іншими суб'єктами господарювання неправомірні переваги в конкуренції не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неправдивих відомостей.
Листом від 29.04.2024 №24/06 (вх. АМК від 29.04.2024 №8-09/6031 від 29.04.2024) ТОВ «ФФ «Вертекс» повідомило, що здійснює виробництво Косметичного засобу з 13.09.2021, що підтверджується, зокрема, копією протоколу виробничої серії від 13.09.2021 №10921.
ТОВ «ФФ «Вертекс» передало першу партію готової продукції Косметичного засобу Товариству 29.09.2021, на підтвердження чого ТОВ «ФФ «Вертекс» надало акт приймання-передачі продукції від 29.09.2021 №1983.
Як зазначило ТОВ «ФФ «Вертекс», виробництво Косметичного засобу здійснюється на підставі договору від 20.08.2021 №200821, укладеного ТОВ «ФФ «Вертекс» і Товариством (далі - Договір), відповідно до ТУ У 20.4-43138254-001:2021 «Креми косметичні. Технічні умови», які затверджені директором ТОВ «ЕЙЧ ЕН ГРУПП» 07.09.2021 (далі - Технічні умови).
Інформацію, зазначену на тубі та упаковці Косметичного засобу, ТОВ «ФФ Вертекс» підтверджує документами, наданими Товариством, зокрема: Технічними умовами; звітом ДУ «ІГЗ НАМНУ» за результатами робіт для потреб державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 09.06.2021 №31.2/1537, у якому зазначається, що Косметичний засіб може бути використаний згідно з призначенням та способом застосування, вказаним на етикетці (далі - Звіт); висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 22.09.2021 №12.2-18-2/16967, в якому зазначається про відповідність Технічних умов вимогам чинного санітарного законодавства України (далі - Висновок 1); висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 22.09.2021 №12.2-18-1/17004, в якому вказується, що об'єкт експертизи «Еспол», мазь, засіб косметичний для зовнішнього застосування», виготовлений відповідно до Технічних умов, відповідає вимогам чинного санітарного законодавства України (далі - Висновок 2).
Крім того, за твердженням ТОВ «ФФ «Вертекс», інформація, яка зазначена в тексті етикетування Косметичного засобу, відповідає відомим науковим даним, які описують компоненти цієї продукції.
ТОВ «ФФ «Вертекс» повідомило, що здійснює виробництво Косметичного засобу виключно на замовлення Товариства, на підтвердження чого надало копію Договору.
Так, згідно з пунктом 1.1 Договору виконавець (ТОВ «ФФ «Вертекс») зобов'язується за завданням замовника (Товариства) виготовити, зокрема, косметичні засоби та надати послуги по упаковці, маркуванню продукції в порядку та на умовах, визначених Договором.
Відповідно до положень додатку 3 до Договору замовник Косметичного засобу (Товариство) передає виробнику Косметичного засобу (ТОВ «ФФ «Вертекс»), зокрема, оригінал-макети групової етикетки, туби, упаковки, інструкції.
З огляду на вказане ТОВ «ФФ «Вертекс» стверджує, що не є замовником, розробником та виробником оригінал-макетів Косметичного засобу, оскільки зазначені макети ТОВ «ФФ «Вертекс» надає Товариство.
При цьому, оскільки макети затверджені директором Товариства Носенко Є.О., останнє повідомило, що відповідальним за поширення інформації на упаковці та тубі Косметичного засобу є Товариство.
Листом від 29.04.2024 №24/06 (вх. АМК від 29.04.2024 №8-09/6031; далі - Відповідь Товариства) Товариство повідомило, що реалізує Косметичний засіб з 29.09.2021, що підтверджується, зокрема, видатковою накладною від 29.09.2021 №1642 до договору від 01.11.2019 №1/11П, укладеного Товариством і Товариством з обмеженою відповідальністю «Вента.ЛТД» (далі - ТОВ «Вента.ЛТД»).
Товариство надало інформацію щодо обсягів реалізації Косметичного засобу в період з 29.09.2021 по 30.07.2024, що становлять 48 365 штук, а також повідомило, що реалізує Косметичний засіб дистриб'юторам та аптечним мережам.
Також Товариство повідомило, що реалізація Косметичного засобу здійснюється таким суб'єктам господарювання: ТОВ «Вента.ЛТД»; Спільному українсько-естонському підприємству у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» (далі - СП «Оптіма-Фарм, ЛТД»); Приватному підприємству «Осан» (далі - ПП «Осан»); Товариству з обмеженою відповідальністю «Осан 2022» (далі - ТОВ «Осан 2022»); Товариству з обмеженою відповідальністю «Аметрін ФК» (далі - ТОВ «Аметрін ФК»); Приватному підприємству «Делла» (далі - ПП «Делла»); Товариству з обмеженою відповідальністю «Менго» ( далі - ТОВ «Менго»); Товариству з обмеженою відповідальністю «Рост ОК» (далі - ТОВ «Рост ОК»); Товариству з обмеженою відповідальністю «Рост Плюс» (далі - ТОВ «Рост Плюс»); Товариству з обмеженою відповідальністю «Система аптек» «Лінда-Фарм» (далі - ТОВ «Система аптек» «Лінда-Фарм»); Товариству з обмеженою відповідальністю «Союзмедфарм» (далі - ТОВ «Союзмедфарм»); Товариству з обмеженою відповідальністю «Шератон Трейд» (дала - ТОВ «Шератон Трейд»); Приватному підприємству «Медео» (далі - ПП «Медео»).
Як зазначило Товариство, воно є розробником, замовником Косметичного засобу та несе відповідальність за інформацію, яка поширюється на тубі та упаковці цієї продукції.
Товариство повідомило, що не має власних виробничих потужностей, а процес виробництва Косметичного засобу складається з декількох етапів, а саме: придбання тари (упаковки) для Косметичного засобу, передавання матеріалів тари як давальницької сировини ТОВ «ФФ «Вертекс» для подальшого виготовлення Косметичного засобу, отримання Товариством готової продукції від ТОВ «ФФ «Вертекс», оприбуткування на склад готової продукції.
Крім того, Товариство вказало, що виробництво Косметичного засобу здійснюється на підставі Технічних умов, які перевірено Державним підприємством «Житомирстандартметрологія».
Так, Товариство стверджує, що інформація, яка поширюється щодо властивостей (Твердження 1-4) Косметичного засобу, відповідає Звіту та Висновку 2.
У Відповіді Товариства та у листі від 20.06.2024 №3/АМК (вх. АМК від 20.06.2024 №8-09/8411; далі - Пояснення Товариства) Товариством зазначено, що інформація, яка поширюється у тексті етикетування Косметичного засобу, відповідає відомим науковим даним, які описують компоненти Косметичного засобу.
Властивості Косметичного засобу, які вказані на упаковці та тубі цієї продукції (Твердження 1, 3), Товариство обґрунтовує наявністю у складі Косметичного засобу екстракту стручкового перцю, що містить капсаїцини, які чинять сильну місцевоподразнюючу, зігріваючу й відволікаючу дію на чутливі рецептори шкіри, у зв'язку із чим мають аналгетичний ефект при суглобовому та м'язовому болю.
У доповнення до обґрунтування властивостей діючої речовини Косметичного засобу - екстракту перцю стручкового, Товариство зазначило, що олія лавандова, яка входить до складу Косметичного засобу, проявляє слабкі заспокійливі, протизапальні й аналгетичні властивості, а олія коріандрова чинить протизапальну й аналгезуючу дію.
Водночас у Поясненнях Товариства вказано, що властивості, які вказані у маркуванні Косметичного засобу на його тубі та упаковці, підтверджуються також, зокрема, інформацією з наукової публікації, розміщеної на вебсайті за посиланням https://thepharma.media/uk/medicine/26869-nobelevskii-laureat-kapsaicin-primenenie-v-medicine-i-farmacevtike-06102021, у якій зазначено, що препарати з капсаїцином застосовуються, зокрема, при болю в суглобах.
У зв'язку із цим Товариство вказало, що властивості Косметичного засобу обумовлені властивостями самих компонентів, які входять до складу цієї продукції, а інформація щодо властивостей, поширених на тубі та упаковці Косметичного засобу, не є такою, що вводить в оману споживачів.
Також Товариство повідомило, що інформація, яка поширюється на тубі та упаковці Косметичного засобу, зокрема «застосовувати при суглобовому та м'язовому болі» (Твердження 1), є спрощеним викладенням інформації «застосовувати як допоміжний засіб при болю в суглобах, травмах без порушення цілісності шкіри, розтягненнях м'язів» (Твердження 3).
Як зазначило Товариство, властивості Косметичного засобу, які поширюються на упаковці та тубі цієї продукції (Твердження 2- 4), притаманні Косметичному засобу завдяки компонентам, що містяться у його складі.
На підставі вказаного обґрунтування Товариство повідомило, що інформація, поширена в маркуванні Косметичного засобу (Твердження 1-4), не є такою, що притаманна лікарському засобу.
Окрім того, у Поясненнях Товариства зауважено, що на упаковці Косметичного засобу та в інструкції до нього зазначено, що даний засіб не є лікарським.
Згідно з інформацією, повідомленою Товариством, за весь час реалізації Косметичного засобу дизайн його туби та упаковки, а також зміст інформації, що міститься в маркуванні такої продукції, не змінювалися.
Товариство також повідомило, що, зокрема, косметичні засоби повинні бути розміщені в аптечних закладах на окремому стенді, стелажі, відділі із обов'язковим зазначенням про те, що такі засоби не зареєстровані як лікарські засоби в установленому законодавством порядку, що відрізняє відпуск лікарських від косметичних та інших засобів, які не є лікарськими.
Отже, Товариство стверджує, що наведені вище обставини унеможливлюють поширення ним інформації щодо Косметичного засобу, яка вводить в оману.
Відповідно до підпункту 4 пункту 3 Положення про Міністерство охорони здоров'я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 №267, основними завданнями МОЗ є, зокрема, забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері технічного регулювання медичних виробів, медичних виробів для діагностики in vitro, активних медичних виробів, які імплантують, косметичної продукції.
Так, з інформації, повідомленої МОЗ листом від 09.04.2024 №24-04/14937/2-24 (вх. АМК від 10.04.2024 №6-09/4884; далі - Відповідь МОЗ), вбачається, що з властивостей «надає зігріваючу, відволікаючу, місцевоподразнюючу та легку протизапальну дію», «викликає рефлекторне розширення дрібних судин і покращує кровопостачання в осередку болю, в зв'язку з чим відбувається видалення запалення», «застосовується зовні, як профілактичний і допоміжний засіб, який надає зігріваючу, відволікаючу, місцевоподразнюючу та легку протизапальну дію. Застосовують як допоміжний засіб при болю в суглобах, травмах без порушення цілісності шкіри, розтягненнях м'язів», які поширюються на тубі та упаковці Косметичного засобу, прослідковується фармакологічна дія виробу.
За твердженням МОЗ, такий виріб не може бути віднесений до косметичних засобів, оскільки косметичні засоби наносяться з метою очищення, ароматизування, зміни зовнішнього вигляду, захисту, збереження в задовільному стані або коригування запаху тіла й виключають лікування.
Згідно з MEDDEV 2.1/3 rev.3 «Borderline products, drug-delivery products and medical devices incorporating,as integral part, an ancillary medicinal substance or an ancillary human blood derivative» під фармакологічними засобами розуміється взаємодія між молекулами речовини і клітинним компонентом, який зазвичай називають рецептором, яка призводить до прямої реакції або блокує реакцію для іншого засобу, наявність кореляції доза / реакція свідчить про фармакологічний ефект. Метаболічні засоби - розуміється як дія, що включає зміну, у тому числі зупинку, запуск або зміну швидкості нормальних хімічних процесів, які беруть участь та є доступними для нормального функціонування організму.
Як вбачається з Відповіді МОЗ, вироби, що позиціонуються як продукція, якій притаманні фармакологічні, імунологічні або метаболічні властивості, підпадають під дію Закону України «Про лікарські засоби» і повинні бути внесені до Державного реєстру лікарських засобів України.
Разом з тим, МОЗ зауважило, що Законом України «Про лікарські засоби» поняття «допоміжний засіб» не визначено, проте Технічний регламент щодо медичних виробів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 №753 (далі - Технічний регламент), поширюється на медичні вироби та допоміжні засоби до них і містить поняття медичного виробу.
Пунктом 4 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 №667, визначено, що Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - Держпродспоживслужба) відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, проводить державну санітарно-епідеміологічну експертизу, видає за результатами її проведення відповідні висновки.
За повідомленням Держпродспоживслужби, Товариству були видані висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи, а саме Висновок 1 та Висновок 2.
При цьому питання перевірки наявності в Товариства підтвердження інформації щодо властивостей Косметичного засобу (Твердження 1-4), які містяться в маркуванні продукції, а також віднесення зазначеної продукції до косметичного засобу на підставі таких властивостей, не належать до повноважень Держпродспоживслужби.
Відповідно до пункту 4.3 Статуту Державної установи «Інститут громадського харчування ім. О.М. Марзєєва Національної академії медичних наук України» (далі - ДУ «ІГЗ НАМНУ»), затвердженого постановою Президії Національної академії медичних наук України від 10.11.2016 №12/157 (далі - Статут), одним з основних завдань установи є проведення санітарно-епідеміологічної оцінки.
Як зазначено в листі від 12.09.2024 №1.02/1447 (вх. АМК від 12.09.2024 №8-09/11624), ДУ «ІГЗ НАМНУ» на підставі поданих Товариством документів здійснила перевірку Косметичного засобу на відповідність гігієнічним вимогам та нормам безпеки для здоров'я людини продукції парфумерно-косметичної промисловості (термін «безпека для здоров'я людини продукції парфумерно-косметичної промисловості» означає відсутність у готовій продукції токсичної, подразнюючої, сенсибілізуючої чи іншої несприятливої дії на здоров'я людини, а також відсутність чи обмеження рівня забруднення патогенними, умовно патогенними та санітарно-показовими мікроорганізмами за умов застосування згідно з призначенням протягом гарантійного терміну зберігання), установленим Державними санітарними правилами і нормами безпеки продукції парфумерно-косметичної промисловості, затвердженими постановою Головного державного санітарного лікаря України від 01.07.1999 №27 (далі - ДСанПіН 2.2.9.027-99). За результатами такої перевірки ДУ «ІГЗ НАМНУ» видала Товариству Звіт.
При цьому ДУ «ІГЗ НАМНУ» стверджує, що у Звіті міститься чітка вказівка, що в умовах лабораторного експерименту було проведено гігієнічне тестування Косметичного засобу за токсиколого-гігієнічними показниками (індекс шкіроподразнюючої дії, індекс сенсибілізуючої дії) відповідно до вимог ДСанПіН 2.2.9.027-99. На підтвердження викладеного ДУ «ІГЗ НАМНУ» надало копії протоколу результатів дослідження негативної дії на стан шкіри людини при дослідному застосуванні засобу згідно з призначенням та протоколу результатів досліджень подразнюючої, сенсибілізуючої дії на шкіру людини засобу, які проведені на виконання договору від 26.04.2021 №1208, укладеного ДУ «ІГЗ НАМНУ» та ТОВ «ФФ «Вертекс» щодо санітарно-епідеміологічної оцінки зміни до технічних умов, технічних умов та мазі «Еспол».
Також ДУ «ІГЗ НАМНУ» зазначила, що макет туби Косметичного засобу згідно із затвердженим текстом етикетування Товариством не надавався, водночас останнім надавалась етикетка Косметичного засобу, із якої вбачалося, що «Еспол», мазь, засіб косметичний для зовнішнього застосування, не є лікарським засобом.
На етикетці такого засобу не вказано, що засіб пропонується для лікування, володіє аналгезуючою дією, а використовується як профілактичний та допоміжний засіб, який надає зігріваючу, відволікаючу, місцевоподразнюючу та легку протизапальну дію, застосовується як допоміжний засіб при болю в суглобах, травмах без порушення цілісності шкіри, розтягненнях м'язів, з огляду на припустиму дію інгредієнтів, а вміст речовини не може задавати прямого лікувального ефекту.
Водночас ДУ «ІГЗ НАМНУ» зауважила, що не може експериментально підтвердити інформацію про властивості, поширену в маркуванні Косметичного засобу, оскільки зазначене не належить до його сфери діяльності. ДУ «ІГЗ НАМНУ» проводить дослідження на відповідність об'єктів експертизи встановленим медичним критеріям безпеки. За заявлені виробником властивості засобу несе відповідальність розробник та виробник продукції.
За інформацією, яку повідомило Товариство, останнє реалізує Косметичний засіб, зокрема, СП «Оптіма-Фарм, ЛТД», на підтвердження чого Товариство надало копію договору поставки від 18.09.2020 №1, укладеного Товариством і СП «Оптіма-Фарм, ЛТД».
СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» здійснює реалізацію Косметичного засобу з 16.12.2022, на підтвердження чого надало копію договору поставки від 27.08.2022 №66264, укладеного СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» та Фізичною особою - підприємцем Литвином Олегом Миколайовичем, з видатковою накладною від 16.12.2022 до вказаного договору.
СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» листом від 11.07.2024 №1188 (вх. АМК від 15.07.2024 №8-09/9342; далі - Відповідь СП «Оптіма-Фарм, ЛТД») повідомило, що реалізація Косметичного засобу здійснюється, зокрема, товариству з обмеженою відповідальністю «Хмельницька перша аптека» (м. Хмельницький), Приватному підприємству «Експрес-Аптека» (м. Запоріжжя), комунальному підприємству «Центральна районна аптека № 40» (м. Київ) та іншим суб'єктам господарювання, на підтвердження чого надано копії договорів поставки та додатків до них.
Товариство зазначило, що здійснює реалізацію Косметичного засобу, зокрема, ТОВ «Вента.ЛТД», що підтверджується копією договору від 01.11.2019 №1/11П, укладеного Товариством і ТОВ «Вента.ЛТД».
ТОВ «Вента.ЛТД» листом від 15.07.2024 № 464 (вх. АМК від 16.07.2024 №8-09/9365; далі - Відповідь ТОВ «Вента.ЛТД») повідомлено, що реалізація Косметичного засобу здійснюється з 13.10.2021 в аптечні мережі, оптовим компаніям та фізичним особам-підприємцям.
Так, з додатків 3-5 до Відповіді вбачається, що реалізація Косметичного засобу здійснюється, зокрема, приватному акціонерному товариству «Аптеки Запоріжжя» (м. Запоріжжя), товариству з обмеженою відповідальністю «Олександрійська районна соціальна аптека» (Кіровоградська область) та іншим суб'єктам господарювання, які зазначено у вказаних додатках, що підтверджується відповідними договорами та видатковими накладними до них.
З метою отримання додаткових доказів для встановлення фактичних обставин антимонопольної справи, на підставі доручення Східним, Південно-східним, Південно-західним, Західним, Північним, Південним міжобласними територіальними відділеннями АМК проведено опитування споживачів (далі - Опитування), зокрема, щодо сприйняття споживачами інформації:
- «застосовувати при суглобовому та м'язовому болі», яку поширено на лицьовій стороні туби та упаковки продукції;
- «застосовується зовні, як профілактичний і допоміжний засіб, який надає зігріваючу, відволікаючу, місцевоподразнюючу та легку протизапальну дію; застосовують як допоміжний засіб при болю в суглобах, травмах без порушення цілісності шкіри, розтягненнях м'язів; викликає рефлекторне розширення дрібних судин і покращує кровопостачання в осередку болю, в зв'язку з чим відбувається видалення запалення», яку поширено на бічній стороні туби та упаковки продукції; а також впливу та/або можливості впливу на наміри споживача щодо придбання Косметичного засобу такої інформації: «застосовується зовні, як профілактичний і допоміжний засіб, який надає зігріваючу, відволікаючу, місцевоподразнюючу та легку протизапальну дію; застосовують як допоміжний засіб при болю в суглобах, травмах без порушення цілісності шкіри, розтягненнях м'язів; викликає рефлекторне розширення дрібних судин і покращує кровопостачання в осередку болю, в зв'язку з чим відбувається видалення запалення», яку поширено на бічній стороні туби та упаковки такої продукції.
Під час проведення Опитування в анкеті використано кольорові графічні зображення туби та упаковки Косметичного засобу (див. фотокопії 1, 2).
Кількість респондентів, залучених до Опитування, - 314 осіб.
За результатами Опитування встановлено таке:
- за наявності суглобового та м'язового болю 84 % респондентів надали б перевагу лікарському засобу, 4 % респондентів надали б перевагу косметичному засобу, 11 % як лікарському, так і косметичному засобу; 1 % респондентів надали свій варіант відповіді;
- інформацію «при суглобовому та м'язовому болі», яка поширюється на лицьовій стороні туби та упаковки Косметичного засобу, 74 % респондентів сприймають як таку, що характеризує лікарський засіб; 7 % респондентів сприймають як таку, що характеризує косметичний засіб; 17 % респондентів сприймають як таку, що характеризує як лікарський, так і косметичний засіб; 2 % респондентів надали свій варіант сприйняття інформації;
- інформацію «застосовується зовні, як профілактичний і допоміжний засіб, який надає зігріваючу, відволікаючу, місцевоподразнюючу та легку протизапальну дію; застосовують як допоміжний засіб при болю в суглобах, травмах без порушення цілісності шкіри, розтягненнях м'язів; викликає рефлекторне розширення дрібних судин і покращує кровопостачання в осередку болю, в зв'язку з чим відбувається видалення запалення», яка поширюється у маркуванні Косметичного засобу в графі «призначеність», 70 % респондентів сприймають як таку, що характеризує властивості, які належать лікарському засобу; 8 % респондентів сприймають як таку, що характеризують властивості, які належать косметичному засобу; 21 % респондентів сприймають як таку, що характеризує властивості, які належать як лікарському, так і косметичному засобу; 1 % респондентів надали свій варіант сприйняття інформації;
- інформація «застосовується зовні, як профілактичний і допоміжний засіб, який надає зігріваючу, відволікаючу, місцевоподразнюючу та легку протизапальну дію; застосовують як допоміжний засіб при болю в суглобах, травмах без порушення цілісності шкіри, розтягненнях м'язів; викликає рефлекторне розширення дрібних судин і покращує кровопостачання в осередку болю, в зв'язку з чим відбувається видалення запалення», яка поширюється у маркуванні Косметичного засобу в графі «призначенність», могла б вплинути на наміри 83 % споживачів придбати такий засіб, у той час як на наміри 17 % респондентів придбати Косметичний засіб така інформація не могла б вплинути.
З метою з'ясування впливу дій Відповідача щодо поширення інформації про властивості (Твердження 1-4) Косметичного засобу на конкуренцію на ринку лікарських засобів Комітет направив вимоги суб'єктам господарювання, що здійснюють господарську діяльність на ринку лікарських засобів, а саме: Публічному акціонерному товариству «Хімфармзавод «Червона зірка» (далі - ПАТ «Хімфармзавод «Червона зірка»), Товариству з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров'я» (далі - ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров'я»), Акціонерному товариству «Фармак» (далі - АТ «Фармак»), Товариству з обмеженою відповідальністю «ДКП «Фармацевтична фабрика» (далі - ТОВ «ДКП «Фармацевтична фабрика»), які поширюють на упаковках своєї продукції інформацію про її властивості, які є подібними до властивостей (Твердження 1-4), які поширюються Товариством на тубі та упаковці Косметичного засобу.
ТОВ «ДКП «Фармацевтична фабрика» є виробником лікарського засобу «Гевкамен» (мазь по 30 грам у тубі, по 1 тубі в пачці; далі - Лікарський засіб «Гевкамен»), реєстраційне посвідчення №UA/6071/01/01, видане на підставі наказу МОЗ від 01.08.2014 №537 на необмежений термін, згідно з яким для такого лікарського засобу затверджено інструкцію для медичного застосування, яка пройшла відповідну спеціалізовану експертизу в державному підприємстві «Державний експертний центр МОЗ».
На упаковці Лікарського засобу «Гевкамен» у графі «показання до застосування» міститься, зокрема, інформація «біль в суглобах та м'язах» (див. фотокопії 3,4).
(фотокопія 3)
(фотокопія 4)
ТОВ «ДКП «Фармацевтична фабрика» листом від 17.06.2024 № 10/02-67 (вх. АМК від 25.06.2024 №8-09/8601; далі - Відповідь ТОВ «ДКП «Фармацевтична фабрика») зазначило, що твердження, яке розміщено на упаковці Лікарського засобу «Гевкамен» у графі «показання до застосування», а саме: «біль в суглобах та м'язах», відповідає показанням для медичного застосування, які містяться в інструкції для медичного використання Лікарського засобу «Гевкамен», затвердженого наказом МОЗ від 01.08.2014 №537.
На думку ТОВ «ДКП «Фармацевтична фабрика», твердження, які зазначені на упаковці Косметичного засобу, характеризують лікувальні властивості, які притаманні виключно лікарським засобам і мають підтверджуватися клінічними дослідженнями, а також у спосіб, передбачений Порядком проведення експертизи реєстраційних матеріалів на лікарські засоби, що подаються на державну реєстрацію (перереєстрацію), а також експертизи матеріалів про внесення змін до реєстраційних матеріалів протягом дії реєстраційного посвідчення, затвердженого наказом МОЗ від 26.08.2005 №426.
При цьому, враховуючи, що Товариство на упаковці Косметичного засобу поширює інформацію щодо властивостей даної продукції, які схожі на властивості Лікарського засобу «Гевкамен», а також здійснює реалізацію Косметичного засобу, зокрема, в аптечних мережах, ТОВ «ДКП «Фармацевтична фабрика» вважає, що Товариство отримує неправомірні переваги в конкуренції саме перед ТОВ «ДКП «Фармацевтична фабрика».
ПАТ «Хімфармзавод «Червона зірка» є виробником лікарського засобу «Еспол», мазь по 30 грам у тубі алюмінієвій відповідно до реєстраційного посвідчення №UA/8518/01/01 (далі - Лікарський засіб «Еспол»).
На упаковці Лікарського засобу «Еспол» міститься, зокрема, інформація «застосовують при суглобовому та м'язовому болю» (див. фотокопію 5).
(фотокопія 5)
ПАТ «Хімфармзавод «Червона зірка» листом від 13.06.2024 № 01/346 (вх. АМК від 14.06.2024 №8-09/8154; далі - Відповідь ПАТ «Хімфармзавод «Червона зірка») повідомило, що твердження: «засіб, який застосовують при суглобовому та м'язовому болю», яке розміщено на упаковці Лікарського засобу «Еспол», вказує на фармакотерапевтичну групу лікарського засобу, що підтверджено інструкцією для медичного використання Лікарського засобу «Еспол», затвердженого наказом МОЗ від 04.04.2019 №728.
ПАТ «Хімфармзавод «Червона зірка» зазначає, що терапевтичну ефективність Лікарського засобу «Еспол» підтверджено звітом щодо проведення обмежених клінічних випробувань препарату «Еспол» кафедри клінічної фармації клінічної бази фармакологічного комітету Української фармацевтичної академії МОЗ від 12.01.1998.
При цьому, за інформацією ПАТ «Хімфармзавод «Червона зірка», підтвердження властивостей щодо косметичної продукції здійснюється, зокрема, за допомогою проведення літературного огляду загальнодоступної інформації, клінічних випробувань, проведення споживчих досліджень.
На думку ПАТ «Хімфармзавод «Червона зірка», Товариство не отримує неправомірних конкурентних переваг саме перед ПАТ «Хімфармзавод «Червона зірка», поширюючи інформацію щодо Косметичного засобу, оскільки Лікарський засіб «Еспол» випускається з 1998 року та є добре відомим лікарським засобом.
ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров'я» є виробником лікарського засобу «Диклофенак - здоров'я ультра» (гель 50 мг/г, по 50 грам або по 100 грам тубі; по 1 тубі в картонній коробці) (далі - Лікарський засіб «Диклофенак - здоров'я ультра») відповідно до реєстраційного посвідчення UA/1539/01/03.
На упаковці Лікарського засобу «Диклофенак - здоров'я ультра» міститься, зокрема, інформація: «протизапальна, протиревматична та знеболювальна дія» (див. фотокопію 6), «місцеве лікування болю та запалення суглобів, м'язів, зв'язок та сухожиль ревматичного або травматичного походження» (див. фотокопію 7).
(фотокопія 6)
(фотокопія 7)
ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров'я» зазначило, що відомості про фармакологічні властивості лікарських засобів ґрунтуються, зокрема, на дослідженнях.
Так, у листі ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров'я» від 17.06.2024 №3290/3 (вх. АМК від 17.06.2024 №8-09/8214; далі - Відповідь ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров'я») зазначено, що твердження: «протизапальна, протиревматична та знеболювальна дія», «місцеве лікування болю та запалення суглобів, м'язів, зв'язок та сухожиль ревматичного або травматичного походження», які розміщено на упаковці Лікарського засобу «Диклофенак - здоров'я ультра», відповідають фармакологічним властивостям цього засобу, а також інформації, наведеній в інструкції для медичного застосування, затвердженої наказом МОЗ від 16.03.2021 № 485.
При цьому ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров'я» повідомило, що не володіє інформацією щодо нормативно-правових вимог до якості косметичних засобів, порядку їх випуску, сертифікації такої продукції, з огляду на те, що не є виробником таких засобів.
На думку ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров'я», Товариство, поширюючи інформацію щодо Косметичного засобу, не справляє відчутного впливу на умови конкуренції на ринку, у зв'язку із чим не отримує конкурентних переваг, з огляду на те, що Косметичний засіб та Лікарський засіб «Диклофенак - здоров'я ультра» належать до різних груп товарів: продукція Товариства є косметичною, а продукція ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров'я» - лікарською.
АТ «Фармак» є виробником лікарського засобу «Нобі гель» (гель 2,5 %, по 30 грам у тубі; по 1 тубі у пачці; далі - Лікарський засіб «Нобі гель»), відповідно до реєстраційного посвідчення №UA/15144/01/01.
На упаковці Лікарського засобу «Нобі гель» міститься, зокрема, інформація: «біль у м'язах і суглобах, спричинений травмами або ушкодженнями», «чинить аналгетичну та протизапальну дію» (див. фотокопію 8).
(фотокопія 8)
У листі АТ «Фармак» від 21.06.2024 №17-9/67 (вх. АМК від 21.06.2024 №8-09/8454; далі - Відповідь АТ «Фармак») зазначено, що державній реєстрації Лікарського засобу «Нобі гель» передував висновок державного експертного центру МОЗ щодо ефективності, безпеки та якості цього лікарського засобу.
За інформацією АТ «Фармак», твердження: «біль у м'язах і суглобах, спричинений травмами або ушкодженнями», «чинить аналгетичну та протизапальну дію», які розміщено на упаковці Лікарського засобу «Нобі гель», відповідають інструкції для медичного застосування, затвердженої наказом МОЗ від 26.08.2005 №426.
АТ «Фармак» повідомило, що є виробником лікарських засобів та не володіє спеціальними знаннями для проведення дослідження щодо підтвердження інформації, яку поширює Товариство на упаковці та тубі Косметичного засобу.
Крім того, АТ «Фармак» зазначило, що не може повідомити щодо отримання / можливості отримання Товариством неправомірних конкурентних переваг перед АТ «Фармак» внаслідок поширення інформації про властивості Косметичного засобу, зважаючи на те, що продукція АТ «Фармак» є лікарським засобом, а продукція Товариства - косметичним засобом, а також те, що Лікарський засіб «Нобі гель» та Косметичний засіб мають різні склади, назви та пакування.
Отже, АМК було встановлено таке.
ТОВ «ФФ «Вертекс» є виробником Косметичного засобу. Виробництво продукції здійснюється з вересня 2021 року на замовлення Товариства.
Товариство здійснює реалізацію Косметичного засобу з вересня 2021 року через дистриб'юторів та аптечні заклади.
Реалізаторами Косметичного засобу в аптечні мережі є, зокрема, СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» та ТОВ «Вента.ЛТД».
При цьому, як вбачається з акта фіксації від 24.06.2024 №24/06, реалізація Косметичного засобу здійснюється, зокрема, на вебсайтах https://tabletki.ua/uk/, https://apteka911.ua/ua/, https://podorozhnyk.ua/, https://apteka.net.ua/, https://liki.ua/, https://mypharmacy.com.ua/ у мережі Інтернет.
Косметичний засіб та Технічні умови, на підставі яких здійснюється його виробництво, пройшли державну санітарно-епідеміологічну експертизу, за результатами якої Держпродспоживслужбою видані Висновок 1 та Висновок 2.
Крім того, АМК встановлено, що Товариство замовляло в ДУ «ІГЗ НАМНУ» проведення перевірки Косметичного засобу на відповідність гігієнічним вимогам та нормам безпеки для здоров'я людини продукції парфумерно-косметичної промисловості, установленим ДСанПіН 2.2.9.027-99. За результатами такої перевірки ДУ «ІГЗ НАМНУ» видала Товариству Звіт.
У листі від 12.09.2024 №1.02/1447 (вх. АМК від 12.09.2024 №8-09/11624) ДУ «ІГЗ НАМНУ» зауважила, що в умовах лабораторного експерименту було проведено гігієнічне тестування Косметичного засобу за токсиколого-гігієнічними показниками відповідно до вимог ДСанПіН 2.2.9.027-99, про що також зазначається у Звіті.
Також, ДУ «ІГЗ НАМНУ» зауважила, що не може експериментально підтвердити інформацію про властивості, поширену в маркуванні Косметичного засобу, оскільки зазначене не належить до її сфери діяльності.
ДУ «ІГЗ НАМНУ» вказала, що вона проводить дослідження на відповідність об'єктів експертизи встановленим медичним критеріям безпеки.
Відповідно до викладеного ДУ «ІГЗ НАМНУ» уповноважена комплексно вивчати об'єкт експертизи з метою виявлення можливих небезпечних факторів у цих об'єктах, а також установлювати відповідність/невідповідність об'єктів експертизи вимогам санітарного законодавства.
Згідно з пунктом 4.3 Статуту одним з основних завдань ДУ «ІГЗ НАМНУ» є проведення санітарно-епідеміологічної оцінки.
Таким чином, ДУ «ІГЗ НАМНУ» уповноважена на надання висновків про відповідність або невідповідність Косметичного засобу вимогам саме санітарного законодавства.
Відтак, Висновок 2 та Звіт підтверджують відповідність Косметичного засобу вимогам чинного санітарного законодавства України, проте не є підтвердженням того, що такий засіб має властивості, викладені у Твердженнях 1-4.
На переконання Товариства, Твердження 1-4, які зазначені в маркуванні Косметичного засобу, обумовлені властивостями, які притаманні речовинам, що входять до його складу, зокрема діючої речовини екстракту перцю стручкового.
Проте у Відповіді МОЗ зазначено, що з інформації «застосовується зовні, як профілактичний і допоміжний засіб, який надає зігріваючу, відволікаючу, місцевоподразнюючу та легку протизапальну дію. Застосовують як допоміжний засіб при болю в суглобах, травмах без порушення цілісності шкіри, розтягненнях м'язів.
Викликає рефлекторне розширення дрібних судин і покращує кровопостачання в осередку болю, в зв'язку з чим відбувається видалення запалення», яка поширюється на тубі та упаковці Косметичного засобу, прослідковується фармакологічна дія виробу.
Такий виріб не може бути віднесений до косметичних засобів, оскільки косметичні засоби наносяться з метою очищення, ароматизування, зміни зовнішнього вигляду, захисту, збереження в задовільному стані або коригування запаху тіла і виключають лікування.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ
У частині першій статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Частиною першою статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.
Згідно з частиною першою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;
порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Статтею 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.
Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону.
Згідно із статтею 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.
Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору.
Відповідно до пункту 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.
Статтею 2 Закону України «Про лікарські засоби» визначено, що лікарський засіб - це будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох АФІ та допоміжних речовин), що має властивості та призначена для лікування або профілактики захворювань у людей, чи будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох АФІ та допоміжних речовин), яка може бути призначена для запобігання вагітності, відновлення, корекції чи зміни фізіологічних функцій у людини шляхом здійснення фармакологічної, імунологічної або метаболічної дії або для встановлення медичного діагнозу.
Згідно зі статтею 9 Закону України «Про лікарські засоби» лікарські засоби допускаються до застосування в Україні після їх державної реєстрації, крім випадків, передбачених цим Законом.
Відповідно до пункту 2 Порядку державної реєстрації (перереєстрації) лікарських засобів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2005 №376 (зі змінами), державна реєстрація лікарського засобу здійснюється МОЗ на підставі заяви та результатів експертизи реєстраційних матеріалів на такий засіб, проведеної Державним експертним центром МОЗ у визначеному МОЗ порядку.
Крім того, МОЗ зауважило, що Законом України «Про лікарські засоби» поняття «допоміжний засіб» не визначено.
Разом із тим Технічний регламент щодо медичних виробів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 №753 (далі - Технічний регламент), поширюється на медичні вироби та допоміжні засоби до них.
Підпунктом 9 пункту 2 Технічного регламенту визначено, що медичний виріб - будь-який інструмент, апарат, прилад, пристрій, програмне забезпечення, матеріал або інший виріб, що застосовуються як окремо, так і в поєднанні між собою (включаючи програмне забезпечення, передбачене виробником для застосування спеціально для діагностичних та/або терапевтичних цілей та необхідне для належного функціонування медичного виробу), призначені виробником для застосування з метою забезпечення діагностики, профілактики, моніторингу, лікування або полегшення перебігу хвороби пацієнта в разі захворювання, діагностики, моніторингу, лікування, полегшення стану пацієнта в разі травми чи інвалідності або їх компенсації, дослідження, заміни, видозмінювання або підтримування анатомії чи фізіологічного процесу, контролю процесу запліднення та основна передбачувана дія яких в організмі або на організм людини не досягається за допомогою фармакологічних, імунологічних або метаболічних засобів, але функціонуванню яких такі засоби можуть сприяти.
Згідно з підпунктом 7 пункту 2 Технічного регламенту застосування медичного виробу відповідно до цілей, зазначених виробником у його маркуванні та/або інструкції із застосування, є застосуванням за призначенням.
Введення в обіг та/або експлуатацію медичних виробів дозволяється тільки в разі, коли вони повністю відповідають вимогам Технічного регламенту, за умови застосування їх за призначенням.
У разі коли медичний виріб призначений для введення в організм людини лікарського засобу, на такий виріб поширюється дія цього Технічного регламенту.
Якщо зазначений медичний виріб введений в обіг таким чином, що медичний виріб і лікарський засіб утворюють єдиний цілісний виріб і медичний виріб, призначений виключно для застосування у відповідному поєднанні та не призначений для повторного використання, такий виріб є об'єктом регулювання Закону України «Про лікарські засоби». Вимоги до медичних виробів, наведені в додатку 1 Технічного регламенту, поширюються лише на ті характеристики медичного виробу, що свідчать про його безпечність та ефективність.
Якщо медичні вироби містять як невід'ємну частину речовину, що в разі її окремого використання може розглядатися як лікарський засіб і дія якої на організм є допоміжною відносно дії медичного виробу, такі медичні вироби підлягають оцінці відповідності та введенню в обіг відповідно до Технічного регламенту.
Якщо медичні вироби містять як невід'ємну частину речовину, що в разі окремого використання може розглядатися як складова лікарського засобу або як лікарський засіб, отриманий з крові або плазми крові людини, і дія якої на організм є допоміжною відносно дії медичного виробу, такі медичні вироби підлягають оцінці відповідності та введенню в обіг як медичні вироби відповідно до Технічного регламенту.
Відповідно до абзацу чотирнадцятого статті 1 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (чинного на дату надання Висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи) державна санітарно-епідеміологічна експертиза - це вид професійної діяльності органів державної санітарно-епідеміологічної служби, що полягає у комплексному вивченні об'єктів експертизи з метою виявлення можливих небезпечних факторів у цих об'єктах, встановленні відповідності об'єктів експертизи вимогам санітарного законодавства, а у разі відсутності відповідних санітарних норм - в обґрунтуванні медичних вимог щодо безпеки об'єкта для здоров'я та життя людини.
Статтею 10 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що державна санітарно-епідеміологічна експертиза полягає у комплексному вивченні документів (проектів, технологічних регламентів, інвестиційних програм тощо), а також діючих об'єктів та пов'язаних з ними небезпечних факторів на відповідність вимогам санітарних норм, та передбачає: - визначення безпеки господарської та іншої діяльності, умов праці, навчання, виховання, побуту, що прямо чи побічно негативно впливають або можуть вплинути на здоров'я населення; - встановлення відповідності об'єктів експертизи вимогам санітарних норм; - оцінку повноти та обґрунтованості санітарних і протиепідемічних (профілактичних) заходів; - оцінку можливого негативного впливу небезпечних факторів, пов'язаних з діяльністю об'єктів експертизи, визначення ступеня створюваного ними ризику для здоров'я населення.
Згідно з абзацом п'ятнадцятим статті 1 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи - документ установленої форми, що засвідчує відповідність (невідповідність) об'єкта державної санітарно-епідеміологічної експертизи медичним вимогам безпеки для здоров'я і життя людини, затверджується відповідним головним державним санітарним лікарем і є обов'язковим для виконання власником об'єкта експертизи
Позивач вказує, що звіти ДУ «ІГЗ НАМНУ» від 09.06.2021 №31.2/1535 та від 09.06.2021 №31.2/1537 підтверджують властивості Косметичного засобу.
Як зазначено в пункті 115 рішення №408-р, ДУ « ІГЗ НАМНУ» у листі від 12.09.2024 №1.02/1447 повідомила АМК, що на підставі поданих Товариством документів було здійснено перевірку Косметичного засобу на відповідність гігієнічним вимогам та нормам безпеки для здоров?я людини продукції парфумерно-косметичної промисловості, установленим Державними санітарними правилами і нормами безпеки продукції парфумерно-косметичної промисловості, затвердженими постановою Головного державного санітарного лікаря України від 01.07.1999 №27 (далі - ДСанПіН 2.2.9.027-99).
За результатами робіт для потреб державної санітарно-епідеміологічної експертизи Товариству були видані звіти, копії яких містяться в матеріалах антимонопольної справи.
У звіті ДУ «ІГЗ НАМНУ» від 09.06.2021 №31.2/1535 ТУ У 20.4-43138254-001:2021 «Креми косметичні. Технічні умови» рекомендуються для узгодження Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів України.
У звіті ДУ «ІГЗ НАМНУ» від 09.06.2021 №31.2/1537 зазначено, що Косметичний засіб відповідає гігієнічним вимогам ДСанПіН 2.2.9.027-99 та може бути використаний згідно з призначенням та способом застосування, вказаним на етикетці.
У додатках до листа від 12.09.2024 №1.02/1447 ДУ «ІГЗ НАМНУ» надано текст етикетування Косметичного засобу, який є додатком до звіту від 09.06.2021 №31.2/1537. При цьому ДУ « ІГЗ НАМНУ» зазначила, що проект маркування Косметичного засобу відповідав вимогам ДСанПіН 2.2.9.027-99.
Так, з пункту 4.3 Статуту ДУ «ІГЗ НАМНУ», затвердженого постановою Президії Національної академії медичних наук України від 16.11.2016 №12/152, вбачається, що одним із основних завдань установи є проведення санітарно-епідеміологічної оцінки.
ДУ «ІГЗ НАМНУ» уповноважена комплексно вивчати об?єкт експертизи з метою виявлення можливих небезпечних факторів у цих об?єктах, а також установлювати відповідність / невідповідність об?єктів експертизи вимогам санітарного законодавства.
Таким чином, ДУ «ІГЗ НАМНУ» уповноважена на надання звітів за результатами робіт наукової експертизи щодо відповідності або невідповідності Косметичного засобу вимогам саме санітарного законодавства.
В листі від 12.09.2024 №1.02/1447 ДУ «ІГЗ НАМНУ» зазначено, що висновки, які містяться у звіті ДУ «ІГЗ НАМНУ» від 09.06.2021 №31.2/1537 про можливість використання Косметичного засобу згідно з призначенням та способом застосування, вказаним на етикетці, зроблені за результатами висновків про відсутність шкіро-подразнюючої, сансибілізуючої, негативної дії на стан шкіри людини.
Оцінка відповідності щодо наявності заявлених властивостей Косметичного засобу ДУ «ІГЗ НАМНУ» проводила шляхом вивчення складу Косметичного засобу та аналізу наукових публікацій інгредієнтів, які входять до складу цього засобу, а твердження ДУ «ІГЗ НАМНУ», що ці інгредієнти не мають, зокрема, фармакологічних властивостей, не підтверджує, що з властивостей , які Товариство поширює у маркуванні туби та упаковки Косметичного засобу, не прослідковується фармакологічна дія такого засобу.
При цьому, як зазначено у пункті 118 рішення №408-р, ДУ «ІГЗ НАМНУ» повідомила АМК , що не може експериментально підтвердити інформацію про властивості, поширену в маркуванні Косметичного засобу, оскільки зазначене не належить до його сфери діяльності. ДУ «ІГЗ НАМНУ» проводить дослідження на відповідність об?єктів експертизи встановленим медичним критеріям безпеки.
Таким чином, звіти ДУ «ІГЗ НАМНУ» від 09.06.2021 №31.2/1535 та від 09.06.2021 №31.2/1537 підтверджують відповідність Косметичного засобу вимогам саме санітарного законодавства, а не підтверджують те, що Косметичному засобу притаманні такі відомості, які містяться у маркуванні туби та упаковки цього засобу: «застосовувати при суглобовому та м?язовому болі; застосовується зовні як профілактичний і допоміжний засіб, який надає зігріваючу, відволікаючу, місцевоподразнюючу та легку протизапальну дію; застосовують як допоміжний засіб при болю в суглобах, травмах без порушення цілісності шкіри, розтягненнях м?язів; викликає рефлекторне розширення дрібних судин і покращує кровопостачання в осередку болю, у зв'язку • із чим відбувається видалення продуктів запалення».
З огляду на викладене, відповідність Косметичного засобу вимогам санітарного законодавства не може автоматично свідчити про дотримання позивачем норм Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».
Товариство стверджує, що МОЗ не проводило досліджень складу та властивостей Косметичного засобу, у зв?язку з чим не може зазначати, що Косметичному засобу не належать властивості, які зазначено у маркуванні цього засобу.
Відповідно до підпункту 4 пункту 3 Положення про Міністерство охорони здоров?я України (далі - МОЗ), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 №267, основними завданнями МОЗ є, зокрема, забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері технічного регулювання медичних виробів, медичних виробів для діагностики in vitro, активних медичних виробів, які імплантують, косметичної продукції.
МОЗ листом від 09.04.2024 №24-04/14937/2-24 повідомило АМК , що з властивостей, які поширено в маркуванні туби та упаковки Косметичного засобу, прослідковується фармакологічна дія виробу.
Законом України «Про лікарські засоби» передбачено, що будь-яка речовина або комбінація речовин, які мають фармакологічну, імунологічну або метаболічну дію та застосовуються або вводяться людині у відповідній лікарській формі для лікування чи профілактики захворювань людини або з метою відновлення, покращення чи зміни фізіологічних захворювань людини або з метою відновлення, покращення чи зміни фізіологічних функцій організму, або для встановлення медичного діагнозу, є лікарським засобом.
За твердженням МОЗ , такий виріб не може бути віднесений до косметичних засобів, оскільки косметичні засоби наносяться з метою очищення, ароматизування, зміни зовнішнього вигляду, захисту, збереження в задовільному стані або коригування запаху тіла й виключають лікування.
Як зазначено в пункті 99 рішення №408-р вироби, що позиціонуються як продукція, якій притаманні фармакологічні, імунологічні або метаболічні властивості, підпадають під дію Закону України «Про лікарські засоби» і повинні бути внесені до Державного реєстру лікарських засобів України.
При цьому, твердження Товариства, що інформація, яку повідомило МОЗ, не підтверджує, що Косметичний засіб не має тих властивостей , які зазначено на упаковці та тубі цього засобу, спростовується відповіддю МОЗ , яка надана листом від 07.06.2024 №24-0423343/2-24, де МОЗ зазначило, що оскільки Косметичний засіб не зареєстрований як лікарський, у МОЗ відсутні матеріали реєстраційного досьє, тому встановити фармакологічну дію та інші властивості цього виробу не є можливим.
Таким чином, МОЗ зазначило у своїх листах до АМК, що із властивостей, які поширюються у маркуванні туби та упаковки Косметичного засобу прослідковується фармакологічна дія виробу, однак встановити таку дію Косметичного засобу не є можливим через відсутність матеріалів реєстраційного досьє на даний виріб.
При цьому, наукові джерела, які, за твердженням Товариства, є підтвердженям властивостей Косметичного засобу, не є належним доказом на підтвердження таких відомостей, оскільки такі публікації мають загальний характер властивостей складників цього засобу, зокрема щодо впливу на організм людини екстракту перцю стручкового, тобто характеризує властивості речовин у складі цієї продукції та не є належним підтвердженням наявності властивостей у Косметичного засобу, про що зазначено у пункті 241 рішення №408-р.
Отже, твердження Товариства про те, що властивості Косметичного засобу є правдивими та відповідають властивостям, які притаманні інгрідієнтам, що входять до складу цього засобу, спростовується доказами , які містяться в матеріалах антимонопольної справи, оскільки Товариством не надано належних доказів, що такі властивості належать саме Косметичному засобу.
Товариство вказує, що відповідно до положень Регламенту на косметичну продукцію, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20.01.2021 №65 (далі - Регламент), косметична продукція, яка була введена в обіг до 03.08.2026, не може бути заборонена або обмежена через невідповідність такої косметичної продукції вимогам цього регламенту».
Відповідність / невідповідність дій Товариства з поширення відомостей: «застосовувати при суглобовому та м?язовому болі; застосовується зовні як профілактичний і допоміжний засіб, який надає зігріваючу, відволікаючу, місцевоподразнюючу та легку протизапальну дію; застосовують як допоміжний засіб при болю в суглобах, травмах без порушення цілісності шкіри, розтягненнях м?язів; викликає рефлекторне розширення дрібних судин і покращує кровопостачання в осередку болю, у зв?язку із чим відбувається видалення продуктів запалення» положенням Регламенту не є визначальним для кваліфікації дій Товариства як поширення неправдивої інформації, оскільки для кваліфікації дій суб?єкта господарювання порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», визначальним є саме наявність належного підтвердження відомостей, які ним поширюються.
Разом з тим, під час розгляду антимонопольної справи Товариство не надало належних доказів на підтвердження зазначених відомостей, у зв?язку із чим АМК дійшов висновку про неправдивість такої інформації.
Отже, АМК аналізував дії Товариства щодо дотримання вимог саме законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а не тільки вимог, встановлених Регламентом.
Водночас у маркуванні туби та упаковки Косметичного засобу поширюється інформація, що даний засіб застосовується, зокрема як допоміжний.
Зокрема, у Листі МОЗ зазначено, що визначення поняття медичних виробів та допоміжних засобів до них міститься в Технічному регламенті на косметичну продукцію.
Разом з тим, Технічний регламент щодо медичних виробів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 №753 (далі - Технічний регламент), поширюється на медичні вироби та допоміжні засоби до них.
Згідно з підпунктом 9 пункту 2 Технічного регламенту медичний виріб - це будь-який інструмент, апарат, прилад, пристрій, програмне забезпечення, матеріал або інший виріб, що застосовуються як окремо, так і в поєднанні між собою (включаючи програмне забезпечення, передбачене виробником для застосування спеціально для діагностичних та/або терапевтичних цілей та необхідне для належного функціонування медичного виробу), призначені виробником для застосування з метою забезпечення діагностики, профілактики, моніторингу, лікування або полегшення перебігу хвороби пацієнта в разі захворювання, діагностики, моніторингу, лікування, полегшення стану пацієнта в разі травми чи інвалідності або їх компенсації, дослідження, заміни, видозмінювання або підтримування анатомії чи фізіологічного процесу, контролю процесу запліднення та основна передбачувана дія яких в організмі або на організм людини не досягається за допомогою фармакологічних, імунологічних або метаболічних засобів, але функціонуванню яких такі засоби можуть сприяти.
Відповідно до підпункту 7 пункту 2 Технічного регламенту застосування медичного виробу відповідно до цілей, зазначених виробником у його маркуванні та/або інструкції із застосування, є застосуванням за призначенням.
Введення в обіг та/або експлуатацію медичних виробів дозволяється тільки в разі, коли вони повністю відповідають вимогам Технічного регламенту, за умови застосування їх за призначенням.
У разі коли медичний виріб призначений для введення в організм людини лікарського засобу, на такий виріб поширюється дія цього Технічного регламенту.
Якщо зазначений медичний виріб введений в обіг таким чином, що медичний виріб і лікарський засіб утворюють єдиний цілісний виріб і медичний виріб, призначений виключно для застосування у відповідному поєднанні та не призначений для повторного використання, такий виріб є об?єктом регулювання Закону України «Про лікарські засоби».
Вимоги до медичних виробів, наведені в додатку 1 Технічного регламенту, поширюються лише на ті характеристики медичного виробу, що свідчать про його безпечність та ефективність.
Якщо медичні вироби містять як невід?ємну частину речовину, що в разі її окремого використання може розглядатися як лікарський засіб і дія якої на організм є допоміжною відносно дії медичного виробу, такі медичні вироби підлягають оцінці відповідності та введенню в обіг відповідно до Технічного регламенту.
Якщо медичні вироби містять як невід?ємну частину речовину, що в разі окремого використання може розглядатися як складова лікарського засобу або як лікарський засіб, отриманий з крові або плазми крові людини, і дія якої на організм є допоміжною відносно дії медичного виробу, такі медичні вироби підлягають оцінці відповідності та введенню в обіг як медичні вироби відповідно до Технічного регламенту.
Посилання АМК у пунктах 103-110 рішення №408-р на положення відповідного Технічного регламенту, свідчать про те , що останні були враховані при прийнятті рішення №408-р.
Крім того, позивач зазначає, що під час проведеного АМК опитування споживачам не надавався для огляду товар, а надавалися роздруковані кольорові графічні зображення туби та упаковки Косметичного засобу лише лицьової та зворотної сторони. При цьому графічні зображення бокових сторін туби та упаковки Косметичного засобу, які містять інформацію «не є лікарським засобом», споживачам не надавалися, що є грубим порушенням Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та Порядку проведення опитувань споживачів під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (про захист від недобросовісної конкуренції), дослідження ринку, затвердженого розпорядженням АМК від 28.12.2023 №23-рп (далі - Порядок проведення опитувань).
Положеннями порядку проведення опитувань не передбачено обов'язок надання споживачам під час проведення опитування безпосередньо товару або його зображення з усіх сторін.
Згідно з пунктом 8 розділу VI Порядку проведення опитувань у разі, якщо розміщення зображення об?єкта, щодо якого ставиться питання, разом із питанням та доданим до нього переліком відповідей на одній сторінці призведе до спотворення враження про оригінальне зображення об?єкта, зображення об?єкта має бути надруковане на окремій сторінці таким чином, щоб споживач, відповідаючи на питання, мав змогу бачити зображення об?єкта.
Так, у пункті 127 Рішення Nє 408-р зазначено, що під час проведення Опитування в анкеті були використані кольорові графічні зображення туби та упаковки Косметичного засобу, де зазначається інформація про властивості такого засобу.
Споживачі мали можливість ознайомитися із зовнішнім виглядом туби та упаковки Косметичного засобу та зі змістом інформації, яка міститься в маркуванні засобу, за допомогою кольорових фотокопій лицьової та бічної сторін туби та упаковки Косметичного засобу, на яких розміщена інформація: «застосовувати при суглобовому та м?язовому болі (Твердження 1); застосовується зовні як профілактичний і допоміжний засіб, який надає зігріваючу, відволікаючу, місцевоподразнюючу та легку протизапальну дію; застосовують як допоміжний засіб при болю в суглобах, травмах без порушення цілісності шкіри, розтягненнях м?язів; викликає рефлекторне розширення дрібних судин і покращує кровопостачання в осередку болю, у зв?язку із чим відбувається видалення продуктів запалення (Твердження 2-4)».
Інформація у вигляді позначення «не є лікарським засобом» розміщена на бічній стороні туби та упаковки Косметичного засобу, однак така інформація відсутня в маркуванні лицьової та бічної сторони туби та упаковки цього засобу, де міститься інформація про застосування (Твердження 1 ) та призначеність (Твердження 2-4) Косметичного засобу.
Отже, при проведенні Опитування споживачам надавалися кольорові фотокопії лицьової та бічної сторін туби та упаковки Косметичного засобу, оскільки питання, які ставилися перед споживачами, стосувалися інформації про властивості цього засобу (Твердження 1-4), яка розміщена саме на цих сторонах туби та упаковки Косметичного засобу.
Також позивач зазначив, що АМК безпідставно врахував твердження ТОВ «ДКІ «Фармацевтична фабрика» та АМК «Лубнифарм» про те , що Товариство, поширюючи інформацію про властивості Косметичного засобу, може отримати неправомірні конкурентні переваги перед зазначеними суб?єктами господарювання.
У пунктах 208 - 212 рішення №408-р зазначено, що вищенаведені суб?єкти господарювання під час розгляду Справи повідомили Комітет , що дії Товариства можуть мати негативний вплив н а конкуренцію на ринку лікарських засобів, у зв?язку з поширенням таким суб?єктом господарювання на упаковці та тубі Косметичного засобу інформації про властивості, які можуть належати виключно лікарському засобу.
Отже, такі суб?єкти господарювання як АТ «Лубнифарм» та ТОВ «ДКІ «Фармацевтична фабрика», які здійснюють діяльність на ринку лікарських засобів, повідомили, що властивості , які поширює Товариство на упаковці та тубі Косметичного засобу, можуть належати виключно лікарському засобу, у зв?язку із чим цьому суб?єкту господарювання надаються неправомірні конкурентні переваги перед іншими суб?єктами господарювання, що здійснюють господарську діяльність на ринку лікарських засобів, про що зазначено у пункті 257 рішення №408-р.
Таким чином, твердження позивача, що в матеріалах антимонопольної справи відсутні докази на підтвердження можливості отримання Товариством неправомірних конкурентних переваг перед іншими суб?єктами господарювання спростовуються листом АТ «Лубнифарм» від 29.02.2024 №458 та листом ТОВ «ДКП «Фармацевтична фабрика» від 17.06.2024 №10/02-67, які містяться в матеріалах антимонопольної справи.
Що ж до розміру нарахованого АМК штрафу, то як зазначено у пункті 271 рішення №408-р обсяг реалізації Товариством Косметичного засобу в період з 29.09.2021 по 30.07.2024 становить на загальну суму 2 912 224,33 грн (без ПДВ ).
Позивач посилається на те, що після отримання подання з попередніми висновками у антимонопольній справі Товариство зупинило виробництво та реалізацію Косметичного засобу.
Відповідно до пунктів 273 - 277 рішення №408-р Товариство надало АМК на підтвердження припинення порушення копію заявки на зупинку виробництва від 07.10.2024 та копію наказу про зупинку виробництва та реалізацію «Еспол », мазь , засіб косметичний для зовнішнього застосування від 07.10.2024, виданого директором Товариства Носенко Є.О.
Так, наказом про зупинку виробництва визначено зупинити виробництво та реалізацію «Еспол», мазь , засіб косметичний для зовнішнього застосування, до з?ясування всіх обставин у справі.
В той же час , доказів на підтвердження припинення реалізації Косметичного засобу Товариство АМК не надало.
Таким чином, АМК мав підстави для збільшення базового розміру штрафу відповідно до положень Порядку визначення розміру штрафу.
Пунктом 12 Порядку визначення розміру штрафу визначено, що якщо порушення не припинено після дати складання подання з попередніми висновками, розмір доходу (виручки), пов?язаного з порушенням, що береться до уваги під час визначення базового розміру штрафу, зростає на суму розміру збільшення базового розміру штрафу, яка обраховується відповідно до формули, що зазначена в цьому порядку.
Отже , з урахуванням суми розміру збільшення базового розміру штрафу, розмір доходу Товариства, пов?язаного з порушенням, становить 3 013 751,41 грн.
Таким чином, базовий розмір штрафу складає 452 062, 71 грн.
Водночас, згідно з пунктом 1 розділу V Порядку визначення розміру штрафу в разі наявності обставин, що беруться до уваги під час визначення розміру штрафу, базовий розмір штрафу збільшується або зменшується з урахуванням цих обставин.
Згідно з підпунктом 2 пункту 2 розділу V Порядку визначення розміру штрафу базовий розмір штрафу збільшується у випадку, якщо порушення, яке передбачене, зокрема, статтею 15-1 Закону України « Про захист від недобросовісної конкуренції », охоплювало більше ніж два регіони України.
Так, матеріалами антимонопольної справи підтверджується, що вчинене Товариством порушення охоплювало більше ніж два регіони України, про що зазначено у пункті 282 рішення №408-р.
Пунктом 3 розділу V Порядку передбачено, що визначення розміру штрафу у випадках врахування обставин, що беруться до уваги під час визначення розміру штрафу, та збільшують його розмір порівняно з базовим розміром штрафу, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2 цього розділу, не може призводити до зростання розміру штрафу більше ніж у 1,5 рази порівняно з базовим розміром штрафу, розрахованим відповідно до пунктів 4,5, 7- 11 розділу VI цього порядку, з урахуванням обставин справи, що встановлюються у кожному конкретному випадку та зазначаються у рішення органу АМК у справі.
Таким чином, розмір штрафу, накладеного на Товариство, є обґрунтованим та відповідає розрахунку, визначеному Порядком визначення розміру штрафу.
Отже позовні вимоги Товариства задоволенню не підлягають.
За приписами статті 129 ГПК України витрати позивача зі сплати судового збору та послуг адвоката позивача слід покласти на Товариство.
Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, Господарський суд міста Києва
1. Відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Ейч Ен Груп» (пров. Іванівський, буд. 5, оф. 9, м. Харків, 61058; ідентифікаційний код 43138254) до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767) про визнання недійсним та скасування рішення від 31.10.2024 №408-р.
2. Витрати зі сплати судового збору та послуг адвоката позивача покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Ейч Ен Груп» (пров. Іванівський, буд. 5, оф. 9, м. Харків, 61058; ідентифікаційний код 43138254).
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 14.05.2025.
Суддя Оксана Марченко