12 травня 2025 р. Справа № 520/35626/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Подобайло З.Г.,
Суддів: Чалого І.С. , Ральченка І.М. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.02.2024, головуючий суддя І інстанції: Лук'яненко М.О., повний текст складено 20.02.24 по справі № 520/35626/23
за позовом ОСОБА_1
до Військової частини НОМЕР_1
про визнання протиправними та скасування пунктів наказів
ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 10.02.2023 №40 «Про призначення службового розслідування за фактом непокори»; визнати протиправним та скасувати пункти 3, 4, 5 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 16.02.2023 №8 «Про результати службового розслідування у військовій частині».
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20.02.2024 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 16.02.2023 №8 «Про результати службового розслідування у військовій частині». У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1288,32 грн.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.02.2024 в частині відмови у задоволенні позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким: визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 10.02.2023 №40 «Про призначення службового розслідування за фактом непокори»; визнати протиправним та скасувати пункти 3, 5 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 16.02.2023 №8 «Про результати службового розслідування у військовій частині»; вирішити питання щодо розподілу судових витрат. В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що у спірних правовідносинах відповідачем в діях позивача було виявлено ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 402 КК України, тому згідно закону позивач міг бути відсторонений з посади в порядку, встановленому КПК України, а не усунутий від виконання службових обов'язків. Щодо незаконності (порушення тривалості) усунення позивача від виконання службових обов'язків, зазначає, що зважаючи на приписи ст.ст. 47, 85, 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також враховуючи, що службове розслідування завершено 16.02.2023, то максимальний (граничний) строк усунення позивача від виконання службових обов'язків згідно статті 47 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України міг становити (16.02.2023 + 10 діб) до 26.02.2023. Щодо незаконності виведення позивача в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , вказує, що згідно пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо подальшого їх службового використання допускається лише в разі наявності підстав, визначених підпунктами 1-15 пункту 116 Положення. Вказаний правовий припис є імперативним та не передбачає права командирів військових частин відступати від нього. Звертає увагу, що ще з листопада 2022 року стан здоров'я позивача значно погіршився і він звертався за медичною допомогою до бойових медиків військової частини НОМЕР_1 . Вказані обставини підтверджуються висновком лікаря від 02.01.2023 ТОВ «МЦ ОН КЛІНІК ХАРКІВ ПС», висновком лікаря від 25.01.2023 ТОВ «Медікал Адванст», результатами аналізів, перепискою з медиком 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 у месенджері (скріншоти долучено до позову), письмовими заявами свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . Зауважує, що відповідач визнає ті обставини, що у поданому рапорті від 09.02.2023 позивач просив направити його на госпіталізацію до шпиталю та на ВЛК. Ці обставини також підтверджуються письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 15.02.2023, актом службового розслідування та наказом командира військової частини №40 від 10.02.2023, в якому чітко зазначено, що: «Свою відмову від виконання бойового наказу мотивував незадовільним станом здоров'я, необхідністю направлення на комісію ВЛК та на лікування». Наголошує, що саме відсутність вини позивача у невиконанні бойового наказу командира від 09.02.2023 є ключовим фактором при оскарженні повноти, всебічності та об'єктивності результатів службового розслідування, відображених в акті від 16.02.2023, а також обґрунтованості висновків суду першої інстанції з цього питання.
Відповідач по справі не скористався правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, відповідно до вимог ст.304 КАС України.
Відповідно до ч.1 ст.308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з 09.03.2022 проходив військову службу у Збройних Силах України у зв'язку з мобілізацією, що підтверджується записом у військовому квитку серії НОМЕР_3 .
10.02.2023 наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №40 призначене службове розслідування за фактом непокори, а саме відкритої відмови виконати наказ начальника, вчиненої в умовах воєнного стану, старшим стрільцем 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, старшим солдатом ОСОБА_1 .
Пунктом 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №40 вирішено на час проведення службового розслідування старшого стрільця 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, старшого солдата ОСОБА_1 , усунути від виконання службових обов'язків.
16.02.2023 командиром військової частини НОМЕР_1 затверджено акт службового розслідування та видано наказ командира військової частини №8 від 16.02.2023 «Про результати службового розслідування».
У ході службового розслідування встановлено, що 10.02.2023 від командира 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_4 надійшов рапорт про те, що 09.02.2023 старший стрілець 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти старший солдат ОСОБА_1 відмовився виконувати бойовий наказ командира про рух на марш, що виразилося в залишенні у розташуванні на ППД і відмови від погрузки до транспорту для переміщення на марші. Свою відмову він пояснив тим, що нездатний виконувати бойові задачі за станом здоров'я. Про свою відмову повідомив відкрито в присутності інших військовослужбовців підрозділу, після чого надав письмовий рапорт на ім'я командира військової частини НОМЕР_1 .
Із рапорту старшого солдата ОСОБА_1 від 09.02.2023 на ім'я командира військової частини НОМЕР_1 та доданих до нього консультативних висновків вбачається, що 02.01.2023 та 25.01.2023 ОСОБА_1 був на консультативних прийомах лікаря у приватному медичному центрі та отримав послуги з КТ діагностування.
У своєму письмовому поясненні від 15.02.2023 ОСОБА_1 повністю підтвердив обставини, викладені ним у рапорті від 09.02.2023. Зазначив, що саме 09.02.2023 при передислокації підрозділу на нові бойові позиції, він відчув погіршення стану здоров'я та не мав змоги тимчасово виконувати бойове завдання. Тому залишився на ППД в м. Харків, про що повідомив безпосередніх командирів, ротного медика та подав рапорт на ім'я командира військової частини НОМЕР_1 .
Під час проведення службового розслідування сержант ОСОБА_5 , молодший сержант ОСОБА_6 підтвердили факт відмови в присутності особового складу старшого солдата ОСОБА_1 виконувати бойовий наказ, доведений командиром в належний спосіб.
Опитана під час проведення службового розслідування старший лейтенант ОСОБА_7 , яка займає посаду лікаря медичного пункту військової частини НОМЕР_1 , підтвердила відсутність звернень старшого солдата ОСОБА_1 за медичною допомогою до медичного пункту військової частини НОМЕР_1 та відсутності медичних обмежень для несення військової служби.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №8 від 16.02.2023 «Про результати службового розслідування», старшого стрільця 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, старшого солдата ОСОБА_1 , визнано таким, що здійснив непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинену в умовах воєнного стану. Наказано передати матеріали до Другого слідчого відділу (дислокація у м. Харків) Територіального управління Державного бюро розслідувань м.Полтава про вказаний факт повідомити ІНФОРМАЦІЯ_1 , Харківську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері.
Згідно з п.3 наказу командира військової частини №8 від 16.02.2023 «Про результати службового розслідування» наказано провідному бухгалтеру військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 , не виплачувати премію та додаткову грошову винагороду згідно постанови Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 з 10.02.2023 старшому стрільцю 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, старшому солдату ОСОБА_1 у повному обсязі.
Відповідно до п.4 наказу командира військової частини №8 від 16.02.2023 «Про результати службового розслідування» наказано призупинити виплату грошового забезпечення, на підставі наказу від 07.06.2018 №260 «Про затвердження порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» з 10.02.2023.
Згідно з п.5 наказу командира військової частини №8 від 16.02.2023 «Про результати службового розслідування» наказано начальнику групи персоналу військової частини НОМЕР_1 вивести в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_1 , у зв'язку з непокорою.
Не погоджуючись із фактом призначення службового розслідування, з обґрунтованістю та повнотою його проведення та обставинами, зафіксованими в акті службового розслідування, вважаючи протиправним пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 10.02.2023 №40 «Про призначення службового розслідування за фактом непокори» та пункти 3, 4, 5 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 16.02.2023 №8 «Про результати службового розслідування у військовій частині», позивач ініціював даний спір.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності пункту 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 16.02.2023 №8 «Про результати службового розслідування у військовій частині», оскільки усунення від виконання службових обов'язків не може бути підставою для призупинення виплати грошового забезпечення.
У зв'язку з чим, суд першої інстанції дійшов висновку, що належним способом захисту порушеного права позивача буде визнання протиправним та скасування пункту 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 16.02.2023 №8 «Про результати службового розслідування у військовій частині».
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування пункту 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 10.02.2023 №40 «Про призначення службового розслідування за фактом непокори» та пунктів 3, 5 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 16.02.2023 №8 «Про результати службового розслідування у військовій частині», суд першої інстанції виходив з їх правомірності.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову не оскаржується, отже, в межах розгляду цієї справи надається правова оцінка рішенню суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову.
Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції в оскаржуваній позивачем частині, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст.17 Конституції України оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб, правил внутрішнього порядку у військовій частині визначено Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджено Законом України від 24.03.1999 №548-XIV (далі по тексту - Статут №548-XIV).
Відповідно до ст.3 Статуту №548-XIV військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов'язаній із захистом України.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно зі ст.9 Статуту №548-XIV військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ст.9 Статуту №548-XIV необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Положеннями ст.ст. 26, 27 Статуту №548-XIV передбачено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від інших видів відповідальності за ці правопорушення.
Відповідно до ст.49 Статуту №548-XIV військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.
Спеціальним нормативним актом в сфері регулювання відносин при проходженні військової служби є Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі по тексту - Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Статтею 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно зі ст.ст. 83-85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).
Відповідно до ч.1 ст.86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 №608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України.
Пунктом 1 розд. II Порядку №608 передбачено випадки, коли може призначатися службове розслідування.
Передбачено також, що службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.
Пунктом 3 розд. II Порядку №608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв'язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.
Відповідно до п.1 розділу IV Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, зобов'язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об'єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з'ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.
Згідно з п.1 розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
Відповідно до п.5 розділу V Порядку №608 акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.
Пунктом 6 розд. V Порядку № 608 встановлено, що після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.
Пунктом 1 розд.VI Порядку №608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Крім того, слід вказати, що відповідно до ст.87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.
Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.
Частиною 3 ст.85 Дисциплінарного статуту передбачено, що службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Згідно з абз. 2 п. 3 розд. ІІІ Порядку №608 днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акту службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.
Із матеріалів справи встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №40 від 10.02.2023 призначене службове розслідування за фактом непокори, а саме відкритої відмови виконати наказ начальника, вчиненої в умовах воєнного стану, старшим стрільцем 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, старшим солдатом ОСОБА_1 .
Пунктом 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №40 від 10.02.2023 вирішено на час проведення службового розслідування старшого стрільця 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, старшого солдата ОСОБА_1 , усунути від виконання службових обов'язків.
Позивач не погоджується з пунктом 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №40 від 10.02.2023 та зазначає, що підставою для усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків може бути лише невиконання (неналежне виконання) службових обов'язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настанню таких наслідків. Позивач міг бути відсторонений з посади в порядку, встановленому КПК України, а не усунутий від виконання службових обов'язків.
Колегія суддів звертає увагу, що пунктом 4 розділу ІІІ Порядку №608 передбачено, що службове розслідування у випадках, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, може проводитись з усуненням військовослужбовця, дисциплінарне правопорушення якого підлягає розслідуванню, від виконання службових обов'язків, про що видається наказ із зазначенням причин усунення.
Тривалість усунення від виконання службових обов'язків не повинна перевищувати строк проведення службового розслідування та час, необхідний для прийняття відповідного рішення командиром (начальником) за результатами розгляду акта службового розслідування.
Військовослужбовець, якого на період проведення службового розслідування усунуто від виконання службових обов'язків і стосовно якого за результатами службового розслідування прийнято рішення про продовження ним військової служби на займаній посаді, приступає до виконання службових обов'язків за посадою на підставі відповідного наказу.
Витяги з наказів про усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків на період проведення службового розслідування та про поновлення виконання службових обов'язків долучаються до матеріалів службового розслідування.
Відповідно до абзаців 1, 2, 4 пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, або військове адміністративне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питання подальшого проходження військової служби.
Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 Кримінального процесуального кодексу України.
Пункт 4.32 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, встановлює, що порядок і тривалість усунення від виконання службових обов'язків та відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців визначаються Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Статтею 47 Дисциплінарного статуту передбачено, що невиконання (неналежне виконання) службових обов'язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настанню таких наслідків, є підставою для усунення такого військовослужбовця від виконання службових обов'язків.
Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків приймається прямим командиром (начальником).
Про цей факт видається у триденний строк із дня прийняття посадовою особою такого рішення письмовий наказ про проведення службового розслідування.
Тривалість усунення від виконання службових обов'язків не повинна перевищувати тривалості службового розслідування та часу, необхідного для прийняття командиром (начальником) відповідного рішення за результатами такого розслідування.
Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави для прийняття такого рішення не підтвердилися або прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності.
У разі відмови або ухилення від обов'язкового медичного огляду, а також появи на службі у стані сп'яніння усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків може здійснити безпосередній або прямий начальник, про що негайно доповідається в порядку підпорядкованості із зазначенням причин і обставин усунення.
Командир (начальник), який усунув підлеглого від виконання службових обов'язків без достатніх підстав, несе за це відповідальність.
За наслідком системного аналізу наведених вище правових положень військовослужбовець може бути: 1) усунений від виконання службових обов'язків за невиконання військовослужбовцем службових обов'язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків; 2) відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира лише у випадку вчинення військовослужбовцем корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення (КУпАП) і стосовно такого військовослужбовця складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. Натомість, у разі наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення, здійснюється відсторонення від посади за правилами, встановленими КПК України.
Такі висновки викладені Верховним Судом у постановах від 30.03.2020 у справі №806/1819/18, від 24.01.2023 у справі №500/1490/22.
Судом встановлено, що службове розслідування за фактом непокори позивача, а саме відкритої відмови виконати наказ начальника, вчиненої в умовах воєнного стану, призначено на підставі рапорту командира 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_4 від 10.02.2023, в якому зазначено, що 09.02.2023 старший стрілець 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти старший солдат ОСОБА_1 відмовився виконувати бойовий наказ командира про рух на марш, що виразилося в залишенні у розташуванні на ППД і відмови від погрузки до транспорту для переміщення на марші.
Колегія суддів звертає увагу, що відмова виконувати бойовий наказ командира про рух на марш в умовах воєнного стану становить суспільну небезпеку через негативний вплив на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу. Такі дії, на переконання суду, безумовно створюють загрозу настання тяжких наслідків для військової частини та становлять небезпечний прецедент, з огляду на що відповідачем правомірно усунуто позивача від виконання службових обов'язків на час проведення службового розслідування.
У даному випадку, приймаючи рішення про усунення старшого солдата ОСОБА_1 від виконання службових обов'язків на час проведення службового розслідування, відповідач діяв в межах наданих йому Дисциплінарним статутом Збройних сил України та іншими нормативно-правовими актами повноваженнями, не порушував прав позивача, а тому позовні вимоги у цій частині задоволенню не підлягають.
Продовжуючи апеляційний розгляд справи, колегія суддів враховує, що згідно акту службового розслідування військової частини НОМЕР_1 від 16.02.2023, 10.02.2023 від командира 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , старшого лейтенанта ОСОБА_4 , надійшов рапорт про те, що 09.02.2023 року старший стрілець 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, старший солдат ОСОБА_1 відмовився виконувати бойовий наказ командира на марш.
Відповідно до рапорту та наданих пояснень, підрозділ, в якому проходив службу мобілізований старший солдат ОСОБА_1 , отримав бойовий наказ на марш. Бійцям підрозділу було доведено бойовий наказ шляхом його віддання безпосереднім прямим командиром, старшим лейтенантом ОСОБА_4 . Старший солдат ОСОБА_1 відмовився виконувати отриманий бойовий наказ, що виразилося в залишенні в розташуванні на ППД і відмови від погрузки в транспорт для переміщення на марші. Свою відмову він пояснив тим, що він нездатний виконувати бойові задачі за станом здоров'я. Про свою відмову він повідомив відкрито в присутності інших військовослужбовців підрозділу та надавши письмовий рапорт на ім'я командира військової частини НОМЕР_1 .
З рапорту старшого солдата ОСОБА_1 від 09.02.2023 на ім'я командира військової частини НОМЕР_1 та доданих до нього консультативних висновків слідує, що 02.01.2023 та 25.01.2023 ОСОБА_1 був на консультативних прийомах лікаря у приватному медичному центрі та отримав послуги з КТ діагностування. Діагнози його ймовірного захворювання викладено в консультативних висновках або коментарях лікаря. Про наявність будь-яких витягів з картки хворого (амбулаторного/стаціонарного) чи епікризу хвороби, ОСОБА_1 не зазначається та до рапорту не долучено.
У своєму письмовому поясненні від 15.02.2023 старший солдат ОСОБА_1 повністю підтвердив обставини, викладені ним у рапорті від 09.02.2023, також заявив клопотання про опитування в межах службового розслідування медика 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, медика 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , командира 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 . У своїх поясненнях старший солдат ОСОБА_1 саме 09.02.2023 при передислокації підрозділу на нові бойові позиції відчув погіршення стану здоров'я та а не мав змоги тимчасово виконувати бойове завдання. Тому залишився на ППД в м. Харків, про що повідомив безпосередніх командирів, ротного медика та подав рапорт на ім'я командира в/ч НОМЕР_1 .
З письмових пояснень від 15.02.2023 головного сержанта 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, сержанта ОСОБА_5 слідує, що 09.02.2023 командиром 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 , старшим лейтенантом ОСОБА_4 було віддано особовому складу підрозділу бойовий наказ про рух на марш для виконання бойового розпорядження. Старший солдат ОСОБА_1 в присутності інших військовослужбовців відмовився виконувати наказ та подав рапорт на ім'я командира в/ч НОМЕР_1 про відмову від виконання наказу. Дана обставина йому відома особисто, оскільки він був присутній під час доведення наказу особовому складу підрозділу, а також був присутній під час ознайомлення старшого лейтенанта ОСОБА_4 з поданим старшим солдатом ОСОБА_1 рапортом. Під час отримання бойового наказу ОСОБА_1 не просив його уточнювати або роз'яснювати. Наказ було оголошено та сформульовано чітко та зрозуміло.
З письмових пояснень від 15.02.2023 водія 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, молодшого сержанта ОСОБА_6 слідує, що 09.02.2022 на ППД «Основа» командиром 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 , старшим лейтенантом ОСОБА_4 було віддано особовому складу підрозділу бойовий наказ про рух на марш для виконання бойового розпорядження. В присутності інших військовослужбовців старший солдат ОСОБА_1 відмовився виконувати бойовий наказ, посилаючись на незадовільний стан здоров'я. З вимогою роз'яснення або уточнення бойового наказу старший солдат ОСОБА_1 до командира взводу не звертався. Відданий бойовий наказ був сформульований чітко та зрозуміло. Відмова старшого солдата ОСОБА_1 була виражена і в поданому ним на ім'я командира в/ч НОМЕР_1 рапорту, про який йому особисто стало відомо від командира підрозділу, старшого лейтенанта ОСОБА_4 .
З письмових пояснень від 15.02.2023 лікаря медичного пункту в/ч НОМЕР_1 , старшого лейтенанта ОСОБА_7 слідує, що старший солдат ОСОБА_1 у період грудень 2022 року - січень 2023 року за медичною допомогою до лікаря медичного пункту не звертався. У журналі звернень відомості відсутні. Про звернення для обстеження їй, як лікарю медичного пункту в/ч НОМЕР_1 , стало відомо лише під час проведення службового розслідування за фактом відмови військовослужбовця від виконання бойового наказу. Будь-яких обмежень для виконання фізичних чи інших навантажень, несення військової служби, старшому солдату ОСОБА_1 за наявною медичною документацією встановлено не було.
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №3 від 09.03.2022 солдат ОСОБА_1 призначений до в/ч НОМЕР_1 старшим стрільцем 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти.
Своїми діями, що виразилися в залишенні на ППД підрозділу в м. Харків та відмовою від виконання наказу командира про рух на марш, старший солдат ОСОБА_1 , виразив непокору у вигляді відкритої відмови виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану. З відповідальністю за відкриту відмову від виконання наказу командира в умовах воєнного часу і бойової обстановки старший солдат ОСОБА_1 ознайомлений під час доведення наказу. Старший солдат ОСОБА_1 наказ командира як незаконний не оскаржував, а зазначені ним в рапорті підстави, які на його думку не дають йому можливості виконувати бойовий наказ, не є об'єктивними та доведеними.
Під час проведення службового розслідування в своїх письмових поясненнях старший солдат ОСОБА_1 заявляв клопотання про опитування медика 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, медика 1 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 , командира 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 . Клопотання розглянуто, в його задоволенні відмовлено з підстав того, що позиція командира 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти повно та всебічно викладена в рапорті, а в межах розслідування було відібрано пояснення лікаря медичного пункту в/ч НОМЕР_1 .
За висновками службового розслідування, такі дії старшого солдата ОСОБА_1 містять ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України.
В акті службового розслідування військової частини НОМЕР_1 від 16.02.2023 запропоновано: службове розслідування вважати завершеним; старшого стрільця 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, старшого солдата ОСОБА_1 визнати таким, що здійснив непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці; передати матеріали до Територіального управління Державного бюро розслідування для внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування; про вказаний факт повідомити ІНФОРМАЦІЯ_1 , Харківську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №8 від 16.02.2023 «Про результати службового розслідування», старшого стрільця 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, старшого солдата ОСОБА_1 , визнано таким, що здійснив непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинену в умовах воєнного стану. Наказано передати матеріали до Другого слідчого відділу (дислокація у м. Харків) Територіального управління Державного бюро розслідувань м.Полтава про вказаний факт повідомити ІНФОРМАЦІЯ_1 , Харківську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері.
Згідно з п.3 наказу командира військової частини №8 від 16.02.2023 «Про результати службового розслідування» наказано провідному бухгалтеру військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 , не виплачувати премію та додаткову грошову винагороду згідно постанови Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 з 10.02.2023 старшому стрільцю 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, старшому солдату ОСОБА_1 у повному обсязі.
Відповідно до п.4 наказу командира військової частини №8 від 16.02.2023 «Про результати службового розслідування» наказано призупинити виплату грошового забезпечення, на підставі наказу від 07.06.2018 №260 «Про затвердження порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» з 10.02.2023.
Згідно з п.5 наказу командира військової частини №8 від 16.02.2023 «Про результати службового розслідування» наказано начальнику групи персоналу військової частини НОМЕР_1 вивести в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_1 , у зв'язку з непокорою.
Отже, службовим розслідуванням встановлено, що старший стрілець 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, старший солдат ОСОБА_1 здійснив непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці. Свою відмову позивач обґрунтував нездатністю виконувати бойові задачі за станом здоров'я.
Із матеріалів справи вбачається, що у період з 22.05.2022 до 07.06.2022 позивач перебував на стаціонарному лікуванні у Комунальному некомерційному підприємстві «Чутівська центральна лікарня», що підтверджується виписним епікризом №1085, з 06.03.2023 до 13.03.2023 та з 14.03.2023 до 22.03.2023 - у Військово-медичному клінічному центрі Північного регіону, що підтверджується виписками із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №3473, №3899.
Відповідно до виписного епікризу із медичної карти стаціонарного хворого №1085 КНП «Чутівська центральна лікарня», ОСОБА_1 з 22.05.2022 до 07.06.2022 перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом: «Посттравматична вертеброгенна правобічна люмбоішалгія з больовим та м'язево-тонічним синдромами. Пошкодження зв'язкового апарату правого гомілково-стопного суглобу. Забій м'яких тканин поперекової ділянки зліва».
У виписці із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №3899 Військово-медичного клінічного центру Північного регіону з якої зазначено, що, у період з 14.03.2023 по 22.03.2023, ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом: М42.1 «Міжхребцевий остеохондроз попереково-крижового відділу хребта. Грижа міжхребцевого диску L5-S1 праворуч. Люмбоішіалгія справа».
Із Довідки гарнізонної військово-лікарської комісії №4638 від 02.06.2023 вбачається, що ОСОБА_1 на підставі ст.ст. 23-б, 64-б гр ІІ Розкладу хвороб визнано обмежено придатний до військової служби.
Згідно зі ст.254 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці зобов'язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов'язаний направити хворого до медичного пункту частини.
Статтею 255 Статуту внутрішньої служби передбачено, що амбулаторний прийом проводиться в медичному пункті військової частини лікарем (фельдшером) у години, встановлені розпорядком дня військової частини.
Відповідно до ст.257 Статуту внутрішньої служби висновок про часткове або повне звільнення військовослужбовців строкової військової служби від занять, робіт, несення служби у наряді, а офіцерів та військовослужбовців військової служби за контрактом, - від виконання службових обов'язків дається лікарем, а у військових частинах, де лікар за штатом не передбачений, - фельдшером не більше ніж на шість діб.
У той же час, ст.260 Статуту внутрішньої служби передбачає, що на стаціонарне лікування поза розташуванням військової частини військовослужбовці направляються за висновком лікаря військової частини.
У разі необхідності надання особі екстреної медичної допомоги у відповідності до Закону України «Про екстрену медичну допомогу», кожен громадянин України та будь-яка інша особа мають право звернутися за отриманням екстреної медичної допомоги до найближчого відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги чи іншого закладу охорони здоров'я, який може забезпечити надання такої допомоги.
Отже, у випадках, коли військовослужбовець потребує екстреної (невідкладної) медичної допомоги, він має право самостійно звернутися за медичною допомогою до найближчих закладів охорони здоров'я, в тому числі, зателефонувавши до служби екстреної медичної допомоги за телефоном 103. При цьому військовослужбовець повинен повідомити медичним працівникам про те, що він перебуває на військовій службі у Збройних Силах України та доповісти безпосередньому командиру (начальнику).
Довідкою від 05.02.2024 військова частина НОМЕР_1 надала інформацію, відповідно до якої 02.01.2023, 25.01.2023 та в період до 09.02.2023 ОСОБА_1 зі скаргами про погіршення стану здоров'я або направлення його на військово-лікарську комісію та на госпіталізацію до лікувального закладу не звертався.
Колегія суддів враховує доводи відповідача про те, що позивач не звертався до командира та лікаря військової частини за медичною допомогою до видання командиром наказу про рух на марш 09.02.2023 та лише після видання наказу подав рапорт до командира військової частини НОМЕР_1 з вимогою направити його на ВЛК за станом здоров'я.
Жодних доказів об'єктивної неможливості виконати бойовий наказ про рух на марш за станом здоров'я матеріали службового розслідування не містять.
Посилання позивача на те, що в подальшому 02.06.2023 Гарнізонна військово-лікарська комісія військової частини НОМЕР_4 визнала ОСОБА_1 обмежено придатним до військової служби, що підтверджується довідкою №4638 від 02.06.2023, колегія суддів вважає такими, що не впливають на спірні правовідносини, оскільки станом на 09.02.2023 будь-яких обмежень для виконання фізичних чи інших навантажень, несення військової служби, за наявною медичною документацією на момент видання бойового наказу 09.02.2023 встановлено не було.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач при призначенні та проведенні службового розслідування діяв у межах наданих йому повноважень і відповідно до діючого законодавства, обґрунтовано, всебічно та повно дослідив обставини за фактом непокори відносно ОСОБА_1 та дійшов правомірних висновків стосовно порушення позивачем військової дисципліни.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування пункту 3 наказу командира військової частини №8 від 16.02.2023 «Про результати службового розслідування», яким визначено не виплачувати премію та додаткову грошову винагороду згідно постанови Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 з 10.02.2023 старшому стрільцю 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, старшому солдату ОСОБА_1 у повному обсязі, колегія суддів зазначає наступне.
У зв'язку із введенням в Україні воєнного стану Міністр оборони України видав наказ від 01.04.2022 №98, яким доповнив раніше затверджений його наказом від 07.06.2018 №260 Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, новим пунктом 17, та установив, що на період дії воєнного стану виплата грошового забезпечення особам офіцерського, старшинського, сержантського та рядового складу може встановлюватися за окремим рішенням Міністра оборони України.
На виконання пункту 2-1 Постанови №168 та з метою визначення порядку та умов виплати додаткової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України на період дії воєнного стану Міністр оборони України видав окремі рішення у формі директив від 07.03.2022 №248/1217, від 25.03.2022 №248/1298, від 18.04.2022 №248/1529, та Окремого доручення від 23.06.2022 №912/з/29, якими надав тлумачення терміну «безпосередня участь військовослужбовця у бойових діях або забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії в період здійснення зазначених заходів», встановив порядок визначення районів ведення бойових дій; визначив вимоги щодо документального підтвердження безпосередньої участі у бойових діях та заходах, а також обов'язки керівників органів військового управління, штабів угруповань військ, штабів тактичних груп, командирів військових частин щодо організації належного документування участі у бойових діях та заходах та інше.
Отже, Міністр оборони України як очільник відповідного міністерства, реалізував делеговані йому повноваження щодо визначення порядку та умов виплати додаткової винагороди військовослужбовцям відповідного військового формування - Збройних Сил України, та з метою забезпечення реалізації пункту 1 Постанови №168, шляхом прийняття в межах свої повноважень відповідних окремих рішень, визначив на період дії воєнного стану порядок та умови виплати додаткової винагороди, а також документи для підтвердження безпосередньої участі військовослужбовця у бойових діях та заходах.
Так, пунктом НОМЕР_5 окремого доручення Міністра оборони України від 23.06.2022 №912/з/29 визначено не включати до наказів про виплату додаткової винагороди у розмірі 100000 грн або 30000 грн військовослужбовців, які, зокрема: усунені від виконання службових обов'язків, відсторонені від виконання службових повноважень або відсторонені від посади з дня усунення або відсторонення, оголошеного наказом командира; відмовились виконувати бойові накази (розпорядження) - за місяць, у якому здійснено таке порушення.
Крім того, відповідно до приписів пункту 15 розділу XXXIV Порядку №260 до наказів про виплату додаткової винагороди не включаються військовослужбовці, зазначені у пункті 2 цього розділу, які, зокрема: усунені від виконання службових обов'язків, відсторонені від виконання службових повноважень або відсторонені від посади, - з дня усунення або відсторонення, оголошеного наказом командира (начальника), до дня фактичного завершення усунення або відсторонення, оголошеного наказом командира (начальника); відмовились виконувати бойові накази (розпорядження), - за місяць, у якому здійснено таке порушення, оголошене наказом командира (начальника).
З аналізу вищенаведених приписів вбачається, що у разі усунення від виконання службових обов'язків та відмови виконувати бойові накази (розпорядження) військовослужбовцю не виплачується додаткова грошова винагорода, передбачена Постановою №168.
Також, згідно з пунктом 1 розділу XXIX Порядку №260 грошове забезпечення військовослужбовцям, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усунені від виконання службових обов'язків, відсторонені від виконання службових повноважень або відсторонені від посад, виплачується виходячи з розміру посадового окладу за останньою займаною посадою, окладу за військовим званням і надбавки за вислугу років із дня, наступного після дня усунення від виконання службових обов'язків (відсторонення від виконання службових повноважень або від посади), і до дня повернення до виконання службових обов'язків за посадою.
Підсумовуючи наведене, суд зазначає, що оскільки позивача з 10.02.2023 усунуто від виконання службових обов'язків на час проведення службового розслідування та під час службового розслідування встановлено факт відкритої відмови виконувати наказ начальника, вчинений в умовах воєнного стану, колегія суддів доходить висновку, що у позивача відсутнє право на нарахування та виплату премії та додаткової винагороди у період з 10.02.2023, а тому вимога позивача в цій частині не підлягає задоволенню.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування пункту 5 наказу командира військової частини №8 від 16.02.2023 «Про результати службового розслідування», яким визначено вивести ОСОБА_1 в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , у зв'язку з непокорою, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з абз. 1, 5 пункту 122 Положення №1153/2008 усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовці, відсторонені від посад, зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою). Військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов'язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.
Відповідно до ст.116 Положення №1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, зокрема:
12-1) відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України;
13) якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання.
Згідно з абз. 8, 9 пункту 122 Положення №1153/2008 військовослужбовці, відсторонені від виконання службових повноважень, у разі закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, у зв'язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення поновлюються у виконанні службових повноважень, їм відшкодовується середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Закону України "Про запобігання корупції". Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, а також скасування інших обмежень, пов'язаних із цією постановою.
Військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи або в разі закінчення двомісячного строку відсторонення від посади, якщо строк відсторонення від посади не було продовжено в порядку, визначеному статтею 158 Кримінального процесуального кодексу України.
Таким чином, військовослужбовці, відсторонені від посад, зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою).
Натомість, військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов'язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.
Колегія суддів звертає увагу, що поняття «відсторонення військовослужбовця від посади» та «усунення від виконання службових обов'язків» є різними за своєю суттю та процедурою діями, які застосовуються до військовослужбовця.
Як встановлено вище, пунктом 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 10.02.2023 №40 «Про призначення службового розслідування за фактом непокори» ОСОБА_1 на час проведення службового розслідування усунуто від виконання службових обов'язків.
Відповідно до п.5 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 16.02.2023 №8 «Про результати службового розслідування у військовій частині» позивача виведено в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 у зв'язку з непокорою (фактом відкритої відмови виконати наказ начальника, вчиненої в умовах воєнного стану).
При цьому, матеріали справи не містять доказів відсторонення позивача від посади, що є передумовою зарахування його в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , чи доказів застосування до позивача запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.
Висновок суду про те, що позивач був правомірно відсторонений від посади відповідно до п.2 наказу №40 від 10.02.2023 та правомірно зарахований у розпорядження військової частини НОМЕР_2 , колегія суддів вважає помилковим, оскільки пунктом 2 наказу №40 від 10.02.2023 позивача усунуто від виконання службових обов'язків, а не відсторонено від посади.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів доходить висновку, що зарахування позивача у розпорядження військової частини НОМЕР_2 є протиправним, оскільки позивача не було відсторонено від посади, а отже п.5 наказу №8 від 16.02.2023 «Про результати службового розслідування у військовій частині» підлягає скасуванню, що безпідставно не враховано судом першої інстанції.
Інші доводи і заперечення сторін, з урахуванням наведеного, на висновки суду апеляційної інстанції не впливають.
Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).
Відповідно до ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, та неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до частково неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню.
За цим, апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню.
Судові витрати підлягають розподілу у відповідності до ст. 139 КАС України.
Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.02.2024 по справі № 520/35626/23 скасувати в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування пункту 5 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 16.02.2023 №8 «Про результати службового розслідування у військовій частині».
В цій частині прийняти нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати пункт 5 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 16.02.2023 №8 «Про результати службового розслідування у військовій частині».
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.02.2024 по справі № 520/35626/23 залишити без змін.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 515,33 грн.
Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.
Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) І.С. Чалий І.М. Ральченко