06 травня 2025 року
м. Хмельницький
Справа № 686/22459/24
Провадження № 11-кп/820/312/25
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №62024240010000354 від 25.06.2024, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2025 року, -
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2025 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, військовослужбовця, паспорт НОМЕР_1 , виданий 30.10.2007 Харківським РУ ГУ МВС України в м. Києві, ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 408 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту вступу вироку в законну силу.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час його попереднього ув'язнення з 01.07.2024 до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
За вироком суду, ОСОБА_7 , проходячи військову службу на посаді курсового офіцера факультету безпеки державного кордону ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_3 ), будучи призваним на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, вчинив дезертирство, тобто нез'явлення до місця служби у разі переведення з метою ухилитися від військової служби, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.
Так, відповідно до наказу ректора ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_2) від 09.05.2024 № 477-ОС молодшого лейтенанта ОСОБА_7 , призваного 09.05.2024 ІНФОРМАЦІЯ_3 та призначеного на посаду курсового офіцера факультету безпеки державного кордону, зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення з 09.05.2024.
Відповідно до положень п. 3 ч. 9 ст. 1, п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовослужбовцем є особа, яка проходить військову службу, а початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, є день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
Відтак, з моменту відправлення з ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби у військову частину НОМЕР_3 молодший лейтенант ОСОБА_7 набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов'язку - проходження військової служби.
ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем Державної прикордонної служби України, у військовому званні «лейтенант», відповідно до вимог ст.ст. 11, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України зобов'язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, а також твердо знати та зразково виконувати свої службові обов'язки, бути дисциплінованим, поводитись з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Вимоги ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» зобов'язують кожного громадянина України захищати Вітчизну, суверенітет, незалежність та територіальну цілісність України.
Положення статей 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а також необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов'язків, зобов'язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).
Крім того, статті 131, 216 Статуту передбачають, що військовослужбовці зобов'язані постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місця служби в службовий час і не залишати їх без дозволу командира (начальника).
24.02.2022 Президент України видав Указ «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022, відповідно до якого з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 на території України введено воєнний стан, строком на 30 діб. Цього ж дня Верховною Радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», який набрав чинності 24.02.2022.
В подальшому Президент України видавав Укази «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», в тому числі 06.05.2024 за № 271/2024, відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 14 травня 2024 року строком на 90 діб.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною радою України приймає Президент України. Відповідних рішень Президентом України не приймалось, а відтак в період з 24.02.2022 і дотепер на території України діє воєнний стан і лейтенант ОСОБА_7 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення в умовах воєнного стану.
Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 17.05.2024 № 859-ОС лейтенант ОСОБА_7 зарахований у розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 . Останньому надано час для здачі справ та посади терміном однієї доби та направлено для подальшого проходження служби у розпорядження начальника НОМЕР_4 прикордонного загону ДПС України з 15.06.2024.
Поряд із цим лейтенант ОСОБА_7 , проходячи службу на посаді курсового офіцера факультету безпеки державного кордону ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_3 ), призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, зарахований у розпорядження начальника НОМЕР_4 прикордонного загону ДПС України, у порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 127, 128, 129, 130, 131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, маючи намір ухилитись від несення обов'язків військової служби назавжди, в умовах воєнного стану, 14 червня 2024 року о 08 год. 30 хв. самовільно, без поважних причин та дозволу командування, не з'явився на шикування у відділі забезпечення навчального процесу курсу підвищення кваліфікації «Військовослужбовців, які приймають участь у заходах підготовки офіцерів за призовом осіб під час мобілізації, які надходять на доукомплектування органів (підрозділів) Державної прикордонної служби України» ІНФОРМАЦІЯ_2, що у місті Хмельницькому, а вибув у невідомому напрямку та проводив службовий час на власний розсуд, не пов'язаний із проходженням військової служби до 01.07.2024, коли близько 00 год. 20 хв. був виявлений військовослужбовцями НОМЕР_5 прикордонного загону ДПС України на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » на околиці смт Цебрикове Роздільнянського району Одеської області неподалік державного кордону України.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.4 ст.408 КК України на ч.5 ст.407 КК України та призначити мінімальне покарання, яке передбачено санкцією даної статті.
Вказує, що в період з 07.05.2024 р. по 08.05.2024 ОСОБА_7 примусово утримувався в ІНФОРМАЦІЯ_6 , де на нього здійснювався фізичний та психологічний тиск, а 08.05.2024, без будь-якої можливості надати медичні документи, пройшов ВЛК, яка здійснювалась формально та 09.05.2024 відповідно до наказу №293 був призваний та направлений для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_6 (НАДПСУ).
Зазначає, що обвинувачений пояснював, що у НАДПСУ військова підготовка здійснювалась не належно, станом на 15.06.2024 (день направлення для проходження служби у розпорядження начальника НОМЕР_4 прикордонного загону ДПС України) остання завершена не було.
Посилається і на те, що згідно висновку експерта №554 від 17.07.2024 (а.с. 202-203) вбачається, що під час перебування у військовій частині обвинуваченому та іншим військовослужбовцям показували, як підриваються на мінах, лишаються без кінцівок, їх тримали у невідомості, ніхто не казав, де вони мають служити, його розподіли у військову частину, де один з таких направлених загинув через шість днів під того, як попав у цю частину, а ОСОБА_7 налякався і тимчасово залишив місце служби, рятувати своє життя.
На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги та не надав оцінки рішенню Вінницького окружного адміністративного суду від 17.12.2024 у справі № 120/9797/24, яким було задоволено позов ОСОБА_7 до військово-лікарської комісії при ІНФОРМАЦІЯ_6 про визнання протиправною та скасування довідки від 08.05.2024 №514 та в супереч вимогам процесуального закону щодо всебічного та об'єктивного судового розгляду, відхилив вказаний письмовий доказ сторони захисту вказавши, що сторона захисту не надала завіреної копії вище вказаного судового рішення.
Звертає увагу на те, що в ході судового розгляду у суді першої інстанції, ОСОБА_7 , неодноразово заявляв про бажання продовжити проходження військової служби, у тому числі у АДРЕСА_2 (військова частина НОМЕР_3 ), та 23.12.2024 звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_7 (військова частина НОМЕР_3 ) із проханням надати згоду на продовження військової служби, на що АДРЕСА_2 (військова частина НОМЕР_3 ) надала відповідь (т.3 а.с.3) із змісту якої вбачається, що ОСОБА_7 слід добровільно прибути не пізніше 1 січня 2025 року до ІНФОРМАЦІЯ_8 (військової частини НОМЕР_3 ) та безпосередньо висловити готовність до продовження військової служби».
Оскільки, ОСОБА_7 , перебував під вартою, що у свою чергу унеможливлювало можливість останнього звернутись до ІНФОРМАЦІЯ_7 (військова частина НОМЕР_3 ) для безпосереднього висловлення готовності до продовження військової служби та реалізації наданого йому законом права на таке продовження, останній 30.12.2024 звернувся із клопотанням про зміну запобіжного заходу, застосованого ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03.07.2024 та продовженого ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 13.12.2024, на альтернативний. Вказане клопотання, всупереч ч.4 ст.201 КПК України, Хмельницький міськрайонним судом Хмельницької області було розглянуто лише 15.01.2024, у його задоволені було відмовлено та фактично позбавлено можливості безпосередньо з'явитись у військову частину для проходження військової служби.
В свою чергу, 20.01.2025 Хмельницький міськрайонний суд звернувся до НАДПСУ із запитом (т.3 а.с. 23) в якому зазначив, що згідно ч. 5 ст. 401 КК України особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо зона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.
Повідомляв, що ОСОБА_7 висловлює готовність на проходження військової служби, в свою чергу, не можу висловити її безпосередньо, а тому просив повідомити чи наявна згода НАДПСУ на проходження ним військової служби.
В свою чергу, у наданні такої згоди листом від 28.01.2025 (т.3 а.с.31) НАДПСУ було відмовлено.
Вважає, що вище вказані обставини у своїй сукупності вказують на бажання ОСОБА_7 проходити військову службу та спростовують висновки місцевого суду щодо умисного характеру дій за ч. 4 ст. 408 КК України і створюють вагомі підстави для сумнівів щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого.
Зазначає, що за тих обставин, що:
-сторона обвинувачення не довела, що обвинувачений мав на меті перетнути державний кордон з метою ухилення від проходження військової служби назавжди (дані обставини були виключені судом із обвинувачення);
-обвинувачений показав, що не бажав ухилитись від проходження військової служби назавжди, а тільки не бажав поступати в розпорядження начальника НОМЕР_4 прикордонного загону ДПС України. Після самовільного залишення військової частини планував повернення до ІНФОРМАЦІЯ_2 та не мав намірів виїхати з України;
-в ході судового розгляду обвинувачений неодноразово заявляв про своє бажання продовжити проходження військової служби;
-в матеріалах справи відсутні належні докази, які б могли поза розумним сумнівом ствердно вказати на бажання обвинуваченого ухилитись від проходження військової служби назавжди.
Наявність всіх елементів складу кримінального правопорушення, яке передбачене ч. 4 ст. 408 КК України, відсутнє.
Звертає увагу і на те, що призначаючи реальне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував, наскільки небезпечними є суспільно небезпечні наслідки, які настали; суттєвою обставиною при призначенні покаранні є також і те, що обвинувачений фактично залишив військову частину в якій лише проходив навчання, тобто його дії не були вчинені в бойовій обстановці та не становили загрози життю та здоров'ю інших військовослужбовців, був затриманий без зброї, діяв без змови.
На думку апелянта суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги характеризуючи матеріали обвинуваченого (т.1 а.с.77-85), які містяться в матеріалах справи, не врахував наявність батьків пенсійного віку, наявність нерухомого майна, місця робити, позитивні характеристики, поведінку, форму вини та мотив та безпідставно не призначив мінімальне покарання, яке передбачене ч.5 ст.407 КК України; не визнав в якості обставини, що пом'якшує покарання обвинуваченому, щире каяття, не врахував очевидну відсутність в діях ОСОБА_7 складу такого кримінального правопорушення, як дезертирство.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає за таких підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин вказаних у вироку, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні та належним чином перевіреними в судовому засіданні доказами, яким місцевий суд надав правильну юридичну оцінку.
В судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , який свою вину у пред'явленому обвинуваченні визнав частково та показав, що дійсно він призваний на військову службу за призовому під час мобілізації та проходив службу на посаді курсового офіцера факультету безпеки державного кордону ІНФОРМАЦІЯ_2. Будучи зарахованим у розпорядження начальника НОМЕР_4 прикордонного загону ДПС України, він 14 червня 2024 року о 08 год. 30 хв. самовільно, без дозволу командування, не з'явився на шикування у відділі забезпечення навчального процесу курсу підвищення кваліфікації ІНФОРМАЦІЯ_2, а вибув з м. Хмельницького та в подальшому перебував в смт. Цебрикове Роздільнянського району Одеської області, де 01.07.2024 був затриманий.
Свідок ОСОБА_8 - начальник фахового курсу тактичного рівня відділу професійної військової освіти та підвищення кваліфікації ІНФОРМАЦІЯ_2, в суді першої інстанції показав, що 14.06.2024 о 08 год. 30 хв. під час шикування на території відділу забезпечення навчального процесу курсів підвищення кваліфікації «Військовослужбовців, які приймають участь у заходах підготовки офіцерів за призовом осіб під час мобілізації, які надходять на доукомплектування органів (підрозділів) Державної прикордонної служби України» для розводу на заняття, ним було виявлено факт відсутності слухача курсів ОСОБА_7 13.06.2024 під час шикування для розводу на заняття курсів підвищення кваліфікації ним було доведено, що до 15.06.2024 слухачі курсів повинні розрахуватись з військовою частиною № НОМЕР_3 та вибути до місць проходження служби, відповідно до окремих розпоряджень Адміністрації Державної прикордонної служби України. ОСОБА_7 у відповідності до наказу Голови АДПСУ був зарахований у розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_9 та мав вибути з іншими військовослужбовцями 15.06.2024 року о 08 год. 00 хв. до місця дислокації підрозділів цього загону на службовому транспортному засобі, який повинен був вибувати з території ІНФОРМАЦІЯ_2. 14.06.2024 близько 09 год. 00 хв. ним було організовано пошук ОСОБА_7 по місцю фактичного проживання в м. Хмельницькому, здійснені неодноразові дзвінки на мобільний номер телефону, проте він в мережі не обслуговувався. За результатами пошуку місце знаходження ОСОБА_7 встановлено не було, про що ним здійснено доповідь начальнику відділу професійної військової освіти та підвищення кваліфікації.
Свідок ОСОБА_9 - начальник курсу з підготовки військовослужбовців для проходження військової служби за кордоном ІНФОРМАЦІЯ_2, в суді першої інстанції показав, що вранці 14.06.2024 отримав вказівку організувати пошукові заходи лейтенанта ОСОБА_7 , останній за місцем проживання був відсутній, номер телефону в мережі не обслуговувався, встановити інформацію про місце його перебування не вдалось.
Відповідно до повідомлення про виявлення ознак кримінального правопорушення 19.06.2024 сектором внутрішньої та власної безпеки (з м.д. ІНФОРМАЦІЯ_2) Головного відділу внутрішньої та власної безпеки «Центр» Державної прикордонної служби України, виявлено ознаки вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану з боку військовослужбовця Державної прикордонної служби України, слухача курсу підвищення кваліфікації «Військовослужбовців, які приймають участь у заходах підготовки офіцерів за призовом осіб під час мобілізації, які надходять на доукомплектування органів (підрозділів) Державної прикордонної служби України)» ІНФОРМАЦІЯ_2 лейтенанта ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_10 . Так, о 08 год. 30 хв. 14.06.2024 під час шикування на відділі забезпечення навчального процесу академії курсу підвищення кваліфікації було виявлено що ОСОБА_7 не прибув на шикування та відсутній на території військової частини № НОМЕР_3 , в зв'язку із чим організовано пошукові заходи, проте результатів вони не принесли. Станом на 19.06.2024 лейтенант ОСОБА_7 до військової частини не прибув, за результатами проведення пошукових заходів місце його знаходження не встановлено.
Згідно з наказами ректора Національної академії Державної прикордонної служби України імені Богдана Хмельницького «Про особовий склад»:
-09 травня 2024 року ОСОБА_7 , який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_6 , зараховано в списки особового складу у розпорядження ректора Національної академії, призначено курсовим офіцером факультету безпеки державного кордону (наказ № 477-ОС від 09.05.2024);
- виключено ОСОБА_7 зі списків особового складу, призваного на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, який наказом Голови Державної прикордонної служби України від 17 травня 2024 року № 859-ОС зарахований у розпорядження начальника НОМЕР_4 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (наказ № 558-ОС від 24.05.2024);
- звільнено ОСОБА_7 з посади курсового офіцера факультету безпеки державного кордону, згідно з підпунктом 8 пункту 127 Положення (коли більше десяти днів відсутні відомості про місцезнаходження військовослужбовця), та призупинено військову службу з 25 червня 2024 року (накази № 702-ОС від 25.06.2024 та № 716-ОС від 26.06.2024).
За даними книги обліку тимчасово відсутнього й тимчасово прибулого до органу Держприкордонслужби особового складу обвинувачений ОСОБА_7 значиться як особа, яка самовільно залишила місце служби 14.06.2024.
Згідно з відомостями проведення інструктажу з військовослужбовцями, військовослужбовцями які приймають участь у заходах підготовки офіцерів за призовом осіб під час мобілізації, які надходять на доукомплектування органів (підрозділів) Державної прикордонної служби України, від 26.04.2024 та 11.05.2024 обвинувачений ОСОБА_7 пройшов такий інструктаж 10 та 11 травня 2024 року відповідно.
За даними службової характеристики обвинувачений ОСОБА_7 за час проходження навчання на курсі підвищення кваліфікації «Військовослужбовців, які приймають участь у заходах підготовки офіцерів за призовом осіб під час мобілізації, які надходять на доукомплектування органів (підрозділів) Державної прикордонної служби України») зарекомендував себе задовільно.
Згідно з рапортом начальника фахового курсу тактичного рівня Відділу професійної військової освіти та підвищення кваліфікації Національної академії ОСОБА_8 за період навчання лейтенанта ОСОБА_7 на курсі підвищення кваліфікації жодних звернень, службових записок, рапортів стосовно питань проходження ним військової служби, вчинення щодо нього проявів нестатутних взаємовідносин, переведення до іншого місця служби, наявності об'єктивних причин, які б перешкоджали проходженню ним подальшої служби, в тому числі за станом здоров'я, не відпрацьовував, усно з даних питань не звертався.
Відповідно до довідки військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_11 № 514 від 08.05.2024 обвинувачений ОСОБА_7 визнаний здоровим та придатним до військової служби. За даними витягу з наказу начальника вказаного центру № 293 від 09.05.2024 Про призов військовозобов'язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації, наказано призвати та направити для проходження військової служби за призовом під час мобілізації військовозобов'язаних та резервістів, відповідно до іменного списку, в тому числі ОСОБА_7 , в складі команди НОМЕР_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_8 ).
За даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 01 липня 2024 року обвинувачений ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України фактично затриманий у приміщенні управління НОМЕР_7 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, що у АДРЕСА_3 .
Згідно з протоколом огляду речей та документів від 13.08.2024, а саме інформації, вилученої 23.07.2024 у ПрАТ «Київстар» на підставі ухвал слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09.07.2024 та 16.07.2024 про зв'язки абонента НОМЕР_8 (користувач ОСОБА_7 ) за період з 00:00 год. 13.06.2020 до 23:59 год. 01.07.2024 встановлені з'єднання у зоні дії базових станцій, зокрема: 13.06.2024 до 19 год. 07 хв. в м. Хмельницькому та Хмельницькому районі; 13.06.2024 о 19:12:28 в с. Голосків Летичівського району Хмельницької області; з 13.06.2024 з 19:40:11 на території Вінницької області; 13.06.2024 з 21:11:53 на території Житомирської області; 13.06.2024 о 22:20:58 в с. Калинівка Бучанського району Київської області, що було останнім з'єднанням до 23:59 год. 01.07.2024.
Встановлені судом обставини підтверджуються також: даними військового квитка серії НОМЕР_9 та паспорта громадянина України № НОМЕР_1 , виданих на ім'я обвинуваченого ОСОБА_7 ; висновком службового розслідування щодо неприбуття на службу 14.06.2024 слухача курсу підвищення кваліфікації «Військовослужбовців, які приймають участь у заходах підготовки офіцерів за призовом осіб під час мобілізації, які надходять на доукомплектування органів (підрозділів) Державної прикордонної служби України» лейтенанта ОСОБА_7 .
Всім зібраним доказам у їх сукупності суд дав належну оцінку, вірно кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч.4 ст.408 КК України, як дезертирство, тобто нез'явлення до місця служби у разі переведення з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину).
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Так, судом враховано, що ОСОБА_7 вперше притягається до кримінальної відповідальності, що пом'якшує йому покарання, відсутні обставини, які б обтяжували покарання. Він одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вчинив особливо тяжкий злочин, який за своїм характером представляє особливу суспільну небезпеку, свою вину визнав частково.
Тобто суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував всі обставини на які звернув увагу захисник у поданій апеляційній скарзі, дав їм належну оцінку та призначив обвинуваченому покарання відповідно до санкції статті.
Колегія суддів погоджується з висновком суду про не визнання в якості обставини, що пом'якшує покарання обвинуваченому, щире каяття (про що зазначено в обвинувальному акті), оскільки в силу п.1 ч.1 ст.66 КК України щире каяття передбачає визнання особою факту вчинення злочину, дійсне, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, осуд своєї злочинної поведінки, а таких обставин в ході судового розгляду не встановлено.
Доводи захисника про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.4 ст.408 КК України на ч.5 ст.407 КК України не заслуговують на увагу враховуючи наступне.
Об'єктом злочину, передбаченого ст.408 КК України, є порядок проходження військової служби.
З об'єктивної сторони дезертирство полягає у діях або бездіяльності, які мають дві відповідні форми: 1) самовільне залишення військової частини або місця служби; 2) нез'явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. У першій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб'єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби), а у другій - коли він не з'явився в частину (до місця служби) в установлений строк.
Фактичний термін відсутності військовослужбовця в місці служби при дезертирстві може не перевищувати навіть і однієї доби, але це має значення лише для призначення покарання.
Від злочину, передбаченого ст. 407 КК України, злочин, передбачений ст.408 КК України, відрізняється в основному за своєю суб'єктивною стороною. Обов'язковою ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби протягом не трьох діб, місяця, двох місяців тощо, тобто не тимчасово, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди. При цьому військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають).
Для наявності складу дезертирства не має значення, в який момент у особи виник намір ухилитися від служби - безпосередньо в момент самовільного залишення частини або вже в період незаконного перебування за її межами. Коли військовослужбовець після самовільного залишення частини приймає рішення ухилитися від військової служби, його дії слід кваліфікувати як дезертирство, оскільки будь-яке за способом самовільне залишення частини може виступати і способом дезертирства, а отже, поглинається останнім і не утворює множинності злочинів.
Кваліфікуючими ознаками дезертирства є вчинення його із зброєю або за попередньою змовою групою осіб; вчинення в умовах особливого періоду, крім воєнного стану; вчинення в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.
Аналізуючи докази, що мають значення для встановлення змісту та спрямованості умислу і мети обвинуваченого при вчиненні злочину, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 , будучи призваним на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та зарахованим (переведеним) у розпорядження начальника НОМЕР_4 прикордонного загону ДПС України, діючи умисно, самовільно, без поважних причин та дозволу командування, до місця служби не з'явився, вибув у невідомому напрямку та проводив службовий час на власний розсуд, не пов'язаний із проходженням військової служби до 01.07.2024, коли в порядку ст. 208 КПК України був затриманий неподалік державного кордону України. Тобто, протиправні дії ОСОБА_7 щодо дезертирства були припинені поза його волею. При цьому, мобільний телефон (контактний номер) ОСОБА_7 був вимкнений, до затримання він перебував у невідомому ні службовим особам ІНФОРМАЦІЯ_2, а ні його близьким родичам, місці, про намір повернення на військову службу нікому не повідомляв, а під час судового розгляду вказав, що на військовій службі себе не бачив, воювати не хотів, що свідчить про намір (мету) обвинуваченого ОСОБА_7 ухилитись від військової служби.
Твердження апелянта про незаконність мобілізації ОСОБА_7 на військову службу колегія суддів розцінює як безпідставні, позаяк така проведена на підставі ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», згідно з Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» 24.02.2022 № 64/2022, у відповідності до Указу Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію» та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543-ХІІ від 21 жовтня 1993 року, яким оголошено загальну мобілізацію.
Не можуть бути задоволеними і вимоги апеляційної скарги захисника про неналежну підготовку обвинуваченого в ІНФОРМАЦІЯ_2, а також про застосування до ОСОБА_7 фізичного та психологічного тиску під час мобілізації, оскільки доказів, які б це підтверджували стороною захисту не надано, не встановлено таких і судом.
Посилання захисника про недопустимість довідки військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_11 № 514 від 08.05.2024, оскільки наявне рішення суду про визнання її протиправною та скасування, оскільки належним чином завіреного такого судового рішення чи його копії суду не надано, як і відомостей про набрання ним законної сили.
Сама ж незгода сторони захисту з оцінкою наданих суду доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, у процесі перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не встановила матеріальних чи процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій.
Підстав для скасування або зміни вироку суду, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2025 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3