Дата документу 22.04.2025 Справа № 335/2345/24
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/342/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/2345/24Суддя-доповідач у 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.336 КК України
22 квітня 2025 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участі секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 16 жовтня 2024 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Гуляйполе Пологівського району Запорізької області, який зареєстрований у АДРЕСА_1 , зареєстрований як ВПО та фактично мешкає у АДРЕСА_2 ),
визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_8 , перебуваючи на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , як військовозобов'язаний, за результатами медичного огляду, проведеного 02.01.2024 року військово-лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнаний придатним до військової служби.
На виконання Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022, Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» №574/2022 від 12.08.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» №2916-ІХ від 07.02.2023 року, ч.9 ст.1, ст. 39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» ОСОБА_8 02.01.2024 року належним чином був проінформований про необхідність прибуття 03.01.2024 року о 09-00 год. до ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшого проходження військової служби під час мобілізації.
За відсутності передбачених ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав для відстрочки від призову, ОСОБА_8 , усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, не прибув у вказаний час та дату до ІНФОРМАЦІЯ_3 , таким чином відмовився від відправки у складі команди НОМЕР_1 для проходження військової служби у військовій частині, тим самим умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ст.336 КК, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період. Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вирішено питання про початок строку відбування покарання.
В апеляційній скарзі захисник просила вирок змінити, на підставі ст.75 КК звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Свої вимоги мотивувала тим, що при призначенні покарання судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений раніше не судимий, повністю визнав свою винуватість, щиро покаявся, сприяв досудовому розслідуванню, страждає на ряд захворювань, вчинив нетяжкий злочин, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає його особі.
Обвинувачений у своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Аргументуючи свою позицію обвинувачений зазначив, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд дав невірну оцінку акту, який складено саме у зв'язку з його відмовою отримувати повістку, а не свідчить про його попередження про відповідальність за ухилення від мобілізації. Вину в ухиленні від призову за мобілізацією він не визнає. 02.01.2024 року він пройшов медичну комісію, проте відмовився від підписання попередження про кримінальну відповідальність та акту про кримінальну відповідальність за відмову підписання попередження про відповідальність за ухилення від мобілізації, оскільки законом це не передбачено. Повістку йому вручено не було, він її не бачив і не відмовлявся від її отримання. Наявні в матеріалах провадження документи також не вказують на його відмову в отриманні повістки, що свідчило би про його відмову від призову за мобілізацією. Не вказує на дані обставини і наявна в матеріалах провадження копія повістки, при тому, що оригінал вказаної повістки з незрозумілих причин відсутній, оскільки він не був вручений йому, навіть за обставин відмови ним відповідно до пред'явленого обвинувачення від її отримання. Будь-яких інших доказів його вини сторона обвинувачення не надала. Отже за відсутності даних про вручення йому повістки, а у разі його відмови у її отриманні - про фіксування цієї відмови у передбаченому законом порядку, відсутні і підстави вважати доведеною його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК.
Заслухавши доповідь судді, з'ясувавши позицію обвинуваченого, який наполягав на задоволенні своєї скарги, його захисника, яка повністю підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого та наполягала на задоволенні своєї скарги в частині, що не суперечить доводам і вимогам скарги обвинуваченого; прокурора, який заперечив проти скарг та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За змістом ст.94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно зі ст.91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 дотримано в повному обсязі.
Так, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК, та правильність кваліфікації його дій за цією нормою кримінального закону суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви.
Зокрема, приймаючи рішення про доведеність вини ОСОБА_8 судом першої інстанції були перевірені та оцінені показання свідків, які були безпосередньо допитані судом.
Так, свідок ОСОБА_9 (головний спеціаліст командування ІНФОРМАЦІЯ_3 ) пояснила, що 02.01.2024 року у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_8 , який був визнаний придатним до військової служби, вручалась повістка про з'явлення 03.01.2024 року на 09-00 годину на відправку до військової частини, у зв'язку з призовом під час мобілізації. Проте ОСОБА_8 відмовився отримувати повістку, про що було складено акт про відмову від отримання повістки на відправку. Будь-яких нових документів про свій стан здоров'я ОСОБА_8 не надав. 03.01.2024 року ОСОБА_8 за повісткою до місця відправки не з'явився, поважних причин неявки не зазначив.
Із показів свідка ОСОБА_10 було встановлено, що ОСОБА_8 під час проходження медичної комісії був оглянутий спеціалістами, була встановлена патологія у окуліста, встановлено, що перенесений туберкульоз, однак вказані хвороби не є забороною для проходження військової служби, у зв'язку з чим комісією зроблено висновок про придатність до військової служби. Свідок пояснила, якщо особа має додаткові скарги на стан здоров'я, або спеціаліст має сумніви, призначаються додаткові обстеження, однак захворювання, які були виявлені у ОСОБА_8 , не потребували додаткових обстежень. Комісією був проведений огляд, досліджені надані документи та на підставі цього зроблено висновок про придатність до військової служби. Обвинувачений ніяких заяв про повторне проходження або оскарження висновку не направляв.
Свідок ОСОБА_11 (головний спеціаліст командування ІНФОРМАЦІЯ_3 ) пояснив, що 02.01.2024 року до нього звернувся спеціаліст іншого відділу з повідомленням про те, що особа відмовляється від отримання повістки, у зв'язку з чим ними було складено акт про відмову ОСОБА_8 від отримання повістки на відправку. Якби ОСОБА_8 оскаржував висновок комісії та надав про це докази, «бойова» повістка була б скасована, однак на час вручення повістки він про ці обставини не повідомляв. ОСОБА_8 був попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від призову під час мобілізації, однак 03.01.2024 року до місця відправки не з'явився, про поважні причини неявки не зазначав.
Крім того, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 в ухиленні від призову за мобілізацією підтверджуються відомостями, які містяться в досліджених судом довідці військово-лікарської комісії від 02.01.2024 року про придатність ОСОБА_8 до військової служби; акті про відмову від отримання ОСОБА_8 повістки про відправку від 02.01.2024 року; копії повістки на відправку на ім'я ОСОБА_8 , відповідно до якої його зобов'язано з'явитися 03.01.2024 року на 09-00 год. за відповідною адресою.
Крім того, під час судового розгляду сам обвинувачений, частково визнаючи свою вину, підтвердив, що йому дійсно вручали повістку про необхідність явки 03.01.2024 року, проте він від отримання повістки відмовився та 03.01.2024 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 не з'явився.
За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суд дослідив і з'ясував усі обставини, передбачені у ст.91 КПК, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв'язку безсумнівно доводять вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК. Адже з огляду на те, що у ОСОБА_8 , як у громадянина України, наявний військовий обов'язок, для його виконання він мав з'явитися до ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшого проходження військової служби під час мобілізації у порядку, визначеному відповідно до діючого законодавства. При цьому, у разі наявності підстав для відстрочки чи звільнення від проходження такої служби, він мав подати відповідні документи, чого ним зроблено не було. Отже, ОСОБА_8 усвідомлював протиправний характер своїх дій, умисно ухилився від призову за мобілізацією, без поважних причин не з'явився у вказаний у повістці день та час, а саме 03.01.2024 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 .
У своїй апеляційній скарзі обвинувачений стверджував про те, що суд надав невірну оцінку акту, який складено саме у зв'язку з його відмовою отримувати повістку, а не свідчить про його попереджання про відповідальність за ухилення від мобілізації.
Проте колегія суддів критично ставиться до таких заперечень обвинуваченого. Адже даним актом засвідчено факт відмови ОСОБА_8 від отримання повістки на відправку та в цьому акті додатково зазначено про попередження ОСОБА_8 про відповідальність за ухилення від призову під час мобілізації. Особи, які склали зазначений акт, були допитані судом першої інстанції, та підтвердили обставини зазначені в цьому акті, а також підтвердили факт попередження ОСОБА_8 про кримінальну відповідальність за ухилення від призову під час мобілізації. Відтак факт попередження ОСОБА_8 про кримінальну відповідальність засвідчений належним чином показами допитаних свідків.
Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що повістку йому вручено не було, він її не бачив і не відмовлявся від її отримання є безпідставними. Адже, по-перше, сам обвинувачений під час судового розгляду підтвердив, що йому вручали повістку про необхідність явки 03.01.2024 року, проте він відмовився від її отримання, після чого йому було оголошено зміст повістки та складено акт про відмову від отримання цієї повістки. Зазначене свідчить про те, що обвинувачений безумовно був обізнаний про зміст повістки, яку він відмовився отримати. По-друге, ці обставини поза розумним сумнівом доведено показами допитаних свідків, а також актом про відмову від отримання повістки на відправку від 02 січня 2024 року, а також копією самої повістки. Отже факт відмови обвинуваченого від отримання повістки зафіксовано у встановленому порядку. З цих же підстав колегія суддів визнає неприйнятними доводи обвинуваченого про те, що наявні в матеріалах провадження документи не вказують на його відмову в отриманні повістки.
Що стосується доводів обвинуваченого про відсутність в матеріалах провадження оригіналу повістки, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, частина 3 статті 99 КПК дійсно містить загальну норму про зобов'язання сторони кримінального провадження, потерпілого надати суду оригінал документа як джерела доказів.
Разом з тим, у цьому кримінальному провадженні було встановлено, що документи, які мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у справі, перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_3 . У зв'язку з чим слідчий у відповідності до положень ст.160 КПК звернувся до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до документів. Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 25 січня 2024 року було надано дозвіл на тимчасовий доступ та можливість вилучити копії документів, завірених належним чином, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_3 .
При цьому з матеріалів кримінального провадження вбачається, що усі вилучені копії документів, в тому числі і копія повістки на ім'я ОСОБА_8 , завірені підписом службової особи та відбитком мокрої печатки відповідного органу.
Отже, з урахуванням того, що стороною обвинувачення надані достатні відомості на підтвердження змісту зазначених документів, в тому числі і повістки, то завірена копія повістки, яка містить відомості щодо предмету доказування, передбаченим ст.99 КПК критеріям допустимості письмових доказів не суперечить.
Крім цього, колегія суддів зазначає, що при вирішенні питання допустимості як доказу певного документу, який наданий суду в копії, врахуванню підлягають не лише формальні аспекти щодо виготовлення та/або належного завірення такої копії, але й наявність чи відсутність в учасників провадження обґрунтованих сумнівів у відповідності даних, які містяться у копії документу, його оригіналу.
Між тим, жодних сумнівів у відповідності даних, які містяться у копії повістки на ім'я ОСОБА_8 , стороною захисту під час судового розгляду не висловлювалось, як і не ставилося питання про витребування і дослідження оригіналу даної повістки. Клопотання про повторне дослідження доказів апеляційним судом обвинувачений не заявляв.
З цих підстав колегія суддів не встановила правових підстав сумніватися як у достовірності наданих стороною обвинувачення доказів, так і в їх допустимості.
У контексті наведених обставин колегія суддів не може визнати переконливими та достатніми доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, про необхідність скасування вироку на зазначених у скарзі підставах.
Більш того, вимагаючи у скарзі скасувати вирок та призначити новий розгляд, обвинувачений не зазначив визначених ст.ст.412, 415 КПК обставин, які були б підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Не встановлено таких підстав і колегією суддів.
Що стосується доводів захисника про суворість призначеного судом першої інстанції обвинуваченому покарання через те, що його належить відбувати реально, то вони є неспроможними.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, захід примусу повинен бути адекватним характеру вчинених діянь, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання беруться до уваги обставини, які його пом'якшують та обтяжують.
За змістом ст.75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з огляду на тяжкість кримінального правопорушення, дані про особу винного та інші обставини кримінального провадження виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства.
Таким чином, справедливість покарання законодавець пов'язує не тільки з даними про особу винуватця, пом'якшуючими обставинами та класифікацією кримінальних правопорушень (ст.12 КК), а й з обставинами кримінального провадження і суспільною небезпечністю конкретних діянь, а також із метою попередження вчинення засудженим та іншими особами нових кримінальних правопорушень.
Обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 захід примусу, зокрема вирішуючи питання про порядок його відбування, суд першої інстанції дотримався наведених законодавчих положень.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції відповідно до ст.65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що належить до категорії нетяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, одружений, має неповнолітню дитину, під наглядом лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває. Зважив суд і на відсутність як пом'якшуючих покарання обставин, так і обставин протилежного змісту.
Крім того, відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Ухилення від захисту Батьківщини в період воєнного стану під час військової агресії ворога свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, оскільки створює загрозу для безпеки держави у сфері оборони, може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.
Більш того, у випадку звільнення осіб від покарання з випробуванням, останні підлягають звільненню і з військової служби, що є одним із способів ухилення від мобілізації, що фактично і є у випадку обвинуваченого, а тому застосування до нього ст.75 КК у воєнний час, коли держава перебуває в стадії активних військових дій, колегія суддів вважає таким, що не відповідає вимогам закону та меті покарання.
У зв'язку зі збройною агресією рф проти України захист незалежності та територіальної цілісності держави набув особливого значення для кожного громадянина та має забезпечуватися всіма можливими засобами. Наслідки ухилення осіб від військової служби в цих умовах через призначене їм покарання мають досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. В іншому випадку звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням сформує негативну думку інших військовослужбовців щодо своєї діяльності, матиме вплив на їх бойовий дух та мотивацію, а також жодним чином не сприятиме дотриманню мети та принципів призначення покарання.
Доходячи таких висновків колегія суддів спирається на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові Верховного Суду від 30 квітня 2024 року (справа №669/398/23, провадження №51-6954км23).
Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов до цілком законного висновку про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, адже це не буде достатнім для його виправлення та не відповідатиме суспільному інтересу в державі, яка протистоїть злочинній військовій агресії рф, що в разі такого застосування може стати негативним прикладом для інших осіб. Реальне покарання у виді позбавлення волі за вчинене кримінальне правопорушення гарантуватиме адекватне реагування на загрозу національної безпеки держави та сприятиме досягненню цілей покарання, передбачених статтею 50 КК, а саме: запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим, так і іншими особами, усуне хибне припущення про те, що можна ухилитися від захисту Вітчизни і реального покарання за це не настане.
Що стосується тверджень захисника в апеляційній скарзі про щире каяття обвинуваченого, то вони не можуть вважатися обґрунтованими, оскільки не ґрунтується на реальних діях обвинуваченого.
Так, щирим каяттям є відверта негативна оцінка винною особою своєї кримінально караної поведінки, визнання тих обставин, які їй ставляться в провину, а отже, характеризує її поведінку після вчинення злочину з позицій психологічної переорієнтації, коли вона справді засуджує свій вчинок та визнає його антисуспільний характер, про що мають свідчити відповідні об'єктивні дані.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду обвинувачений лише частково визнав свою вину. Не погодившись із вироком суду обвинувачений оскаржив його в апеляційному порядку вже категорично заперечивши вчинення ним інкримінованого йому злочину. Така поведінка і позиція обвинуваченого вочевидь не свідчить про відвертий осуд ним своєї поведінки та намагання усунути наслідки своїх неправомірних дій.
Не можуть бути взяті до уваги як безпідставні і доводи захисника про сприяння обвинуваченим органу досудового розслідування. Адже за матеріалами кримінального провадження не підтверджено надання обвинуваченим органу досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих йому обставин справи.
Інші обставини, на які посилалася захисник у скарзі, були враховані судом першої інстанції при визначені виду та міри покарання, і дали суду підстави для призначення покарання у мінімальній межі санкції ст.336 КК. Однак вони істотно не знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та не є достатніми для застосування положень ст.75 КК.
За наведених обставин висновок суду першої інстанції про неможливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства є обґрунтованим. Призначений обвинуваченому в мінімальних межах санкції ст.336 КК захід примусу, який належить відбувати реально, відповідає визначеній у ст.50 цього Кодексу меті покарання та узгоджується з принципами справедливості, співмірності й індивідуалізації. Підстав вважати таке обмеження прав і свобод надмірним та явно несправедливим колегія суддів не вбачає.
Отже, оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону й неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би впливали на законність вироку щодо ОСОБА_8 , судом першої інстанції допущено не було, апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а вирок суду - без зміни.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 16 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.
Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4