02 травня 2025 року м. Дніпросправа № 340/3551/24
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Чабаненко С.В. (доповідач),
суддів: Юрко І.В., Білак С.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 16.10.2024 в адміністративній справі №340/3551/24 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та зобов'язати вчинити певні дій,-
До Кіровоградського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просив суд:
- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо незвільнення позивача з військової служби під час мобілізації з підстав, визначених підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу";
- зобов'язати військову частину НОМЕР_1 звільнити позивача з військової служби під час мобілізації на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", шляхом прийняття відповідного наказу.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 16.10.2024 в адміністративній справі №340/3551/24 в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення суду, та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування вимог скарги посилається на те, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, не взяв до уваги, що за відсутності затвердженої форми первинної облікової документації заклад охорони здоров'я/лікар надає необхідну інформацію довідкою довільного зразка або листом, при цьому під час складання довідок довільного зразка заклади охорони здоров'я дотримуються Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях, затверджених наказом Мінюсту від 18.06.2015 № 1000/5.
Вказує, що на особу не може перекладатись тягар доведення правдивості, достовірності, чи відповідності формі медичних документів. Пацієнт не відповідає за правильність наданих медичних документів та не повинен контролювати її складання та відповідність формі.
Також, з зазначених вище підстав, просить долучити до матеріалів справи Висновок № 3 від 19.11.24 форми № 080-2/о про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, у наслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає у м. Долинська Кропивницького району Кіровоградської області.
На підставі Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року "Про загальну мобілізацію" ОСОБА_1 у березні 2022 року призваний на військову службу по мобілізації та проходить її у складі військової частини НОМЕР_1 .
Позивач є онуком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає у с. Гурівка Кропивницького району Кіровоградської області.
Лікарсько-консультована комісія комунального некомерційного підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги Гурівської сільської ради" видала ОСОБА_2 довідку №42 від 30.05.2023 року про те, що вона потребує постійного стороннього догляду.
Рішенням опікунської ради при виконавчому комітеті Гурівської сільської ради №2 від 16.11.2023 року "Про встановлення піклування над ОСОБА_2 ", затвердженим рішенням виконавчого комітету Гурівської сільської ради №100 від 07.12.2023 року, ОСОБА_1 за його заявою призначено піклувальником над громадянкою ОСОБА_2 , яка потребує постійного стороннього догляду.
У січні 2024 року позивач подав командиру військової частини НОМЕР_1 рапорт від 30.01.2024 року, в якому просив про звільнення його з військової служби за п. "г" ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 .
Командир військової частини НОМЕР_1 розглянув вказаний рапорт та надав позивачу відповідь №719 від 26.03.2024 року, у якій повідомив про відсутність підстав для його звільнення, оскільки довідка лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я згідно нормативних документів не є підставою для звільнення з військової служби по догляду за бабусею ОСОБА_2 .
Не погодившись з такою відповіддю, позивач 29.05.2024 року звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відносини між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України від 25.03.1992 № 2232-XII "Про військовий обов'язок і військову службу" (далі - Закон № 2232, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Частинами першою та другою статті 2 Закону № 2232 передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", а у частині 4 цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період: 1) під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), 2) під час воєнного стану.
Зокрема, у підпункті "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у редакції, яка діяла з 21.07.2023 року по 18.05.2024 року) були передбачені такі підстави звільнення військовослужбовців через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема,
- у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Згідно з частиною 7 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Згідно з пунктами 12.11 розділу ХІІ, пункту 14.10 розділу XIV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.
Звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Спір у цій справі виник у зв'язку з відмовою відповідача у звільненні позивача з військової служби через сімейні обставини на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" - за сімейними обставинами, а саме у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Відповідно до обставин справи, позивач у рапорті зазначив, що його бабуся ОСОБА_2 є особою похилого віку, не здатна до самообслуговування, за висновком ЛКК потребує постійного догляду. Він призначений піклувальником ОСОБА_2 і повинен здійснювати за нею постійний догляд. Інші особи, які можуть здійснювати такий догляд, відсутні, оскільки його батько ОСОБА_3 (син ОСОБА_2 ) є пенсіонером і постійно хворіє, проживає в іншому населеному пункті.
На підтвердження наявності підстав для звільнення з військової служби надав такі документи:
- довідку ЛКК, видану КНП "Центр первинної медико-санітарної допомоги Гурівської сільської ради" №42 від 30.05.2023 року, відповідно до якої ОСОБА_2 , яка досягла 80-річного віку, потребує постійного стороннього догляду,
- рішення опікунської ради при виконавчому комітеті Гурівської сільської ради №2 від 16.11.2023 року "Про встановлення піклування над ОСОБА_2 ",
- виписку з медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_4 від 05.01.2024 року та його пенсійне посвідчення,
- свідоцтва, які підтверджують родинні зв'язки з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 ,
- довідку про місце проживання та склад сім'ї ОСОБА_2 .
Командир військової частини НОМЕР_1 відмовив у задоволенні цього рапорту з посиланням на те, що довідка ЛКК не є підставою для звільнення з військової служби згідно з пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у зв'язку з необхідністю постійного догляду за бабусею ОСОБА_2 .
З наданих письмових пояснень відповідача по справі вбачається, що необхідність постійного стороннього догляду за повнолітніми особами має підтверджуватися виключно довідкою МСЕК.
Отже, підставою для відмови у звільненні позивача на думку відповідача є ті обставини, що необхідність постійного стороннього догляду за повнолітніми особами не може бути підтверджена висновком (довідка) ЛКК, та такі обставини має підтверджуватися виключно довідкою МСЕК.
Щодо наведеного, колегія суддів зазначає таке.
Визначення терміну «медичний висновок» наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров'я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров'я» від 18.09.2020 № 2136, та визначено як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров'я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін «медичний висновок» вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров'я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.
У пункті 3 Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін «медичний висновок» визначено як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров'я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров'я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв'язку погіршення стану здоров'я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров'я виконувати роботу.
Отже, медичний висновок - це документ, який містить відомості про стан здоров'я особи та видається з питань, пов'язаних з таким станом здоров'я.
Суб'єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров'я.
Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).
Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія (МСЕК) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акту огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.
Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акту огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов'язкове державне соціальне страхування, виписку з акту огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.
Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
Наведене свідчить, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).
Щодо повноважень ЛЛК і медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров'я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
Медико-соціальна експертиза потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання проводиться після подання акта про нещасний випадок на виробництві, акта розслідування професійного захворювання за встановленими формами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві» («Офіційний вісник України», 2019, № 34, ст. 1217), висновку спеціалізованого медичного закладу (науково-дослідного інституту професійної патології чи його відділення) про професійний характер захворювання, направлення лікувально-профілактичного закладу охорони здоров'я або роботодавця чи профспілкового органу підприємства, на якому потерпілий одержав травму чи професійне захворювання, або територіального органу Пенсійного фонду України, суду чи прокуратури.
Згідно з пунктом 4 Положення № 1317 медико-соціальну експертизу проводять медико-соціальні експертні комісії, з яких утворюються в установленому порядку центри (бюро), що належать до закладів охорони здоров'я при Міністерстві охорони здоров'я Автономної Республіки Крим, управліннях охорони здоров'я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій.
За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків;
- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;
- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім'ї померлого;
- медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.
У наведеному переліку прав та обов'язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду», який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.
Поняття «сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», адже перше вказує на те, ким надається догляд, а друге - коли надається такий догляд. При цьому, «постійний догляд» - це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження - постійно.
Водночас відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 01.06.2021 № 1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров'я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункт 1 розділу III).
За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить: 1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку; 2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності; 3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження; 4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб'єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб'єкта господарювання).
Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи: 1) форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв'язку захворювання з умовами праці, відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»; 2) висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку.
Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров'я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі».
Згідно з пунктами 3, 4 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров'я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі форми первинної облікової документації № 027/о «Виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.
Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров'я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі».
Згідно з пунктами 2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров'я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації №025/о «Медична карта амбулаторного хворого №__», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.
Також повноваження ЛЛК визначені в наказі Міністерства охорони здоров'я України 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання».
Так, у затвердженій вказаним наказом Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров'я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (пункт 1). Висновок ЛКК надається особі, що звернулася із заявою, згідно з формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров'я України від 31.07.2013 № 667, за підписами членів ЛКК, завіреними печаткою закладу охорони здоров'я, у структурі якого перебуває ЛКК (пункт 8).
Аналіз повноважень медико-соціальної експертної комісії, передбачених Положенням № 1317, дає підстави для висновку, що вона визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.
Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров'я нездатні до самообслуговування і потребують постійно стороннього догляду, то такі повноваження віднесені до ЛКК закладу охорони здоров'я, які мають право приймати, зокрема: 1) висновок або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку; 2) висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-4/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг; 3) висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-2/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг; 4) висновок щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу за формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров'я України від 31.07.2013 №667.
Такий правовий підхід відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постановах від 21.02.2024 у справі № 120/1909/23, від 11.04.2024 у справі № 420/16689/23, від 13.06.2024 у справі № 520/21316/23 за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання.
Системний аналіз вищезазначених положень нормативно-правових актів свідчить, що необхідність постійного стороннього догляду може підтверджуватися, крім висновку МСЕК, також відповідним медичним висновком ЛКК в наступних випадках:
- особам з порушенням функцій організму внаслідок невиліковної хвороби, через які вона не може самостійно пересуватися та самообслуговуватися (форма 080-4/о);
- громадянам похилого віку з когнітивними порушеннями, внаслідок яких вони потребують постійного догляду (форма 080-2/о);
- людям з інвалідністю I чи II групи, що виникла внаслідок психічного розладу (за формою, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров'я України від 31.07.2013 № 667).
Отже абзац 8 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" визначає альтернативні документи для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою в цілях підтвердження підстави звільнення військовослужбовця з військової служби: або висновок МСЕК, або висновок ЛКК закладу охорони здоров'я. Такий висновок повинен відповідати встановленій формі, містити всі відомості, притаманні такому медичному висновку, зокрема інформацію про строк, на який він виданий (є дійсним).
Щодо підтвердження необхідності постійного догляду за ОСОБА_2 висновком ЛКК, видану КНП "Центр первинної медико-санітарної допомоги Гурівської сільської ради" №42 від 30.05.2023 року колегія суддів зазначає наступне.
Довідка ЛКК №42 від 30.05.2023 року про потребу ОСОБА_2 у постійному сторонньому догляді складена у довільній формі та не відповідає встановленим формам медичної документації, якими оформлюються медичні висновки на осіб, які за станом здоров'я та за рівнем обмеження життєдіяльності потребують постійного догляду.
При цьому, колегія суддів враховує доводи апеляційної скарги, що за відсутності затвердженої форми первинної облікової документації заклад охорони здоров'я/лікар надає необхідну інформацію довідкою довільного зразка або листом, при цьому під час складання довідок довільного зразка заклади охорони здоров'я дотримуються Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях, затверджених наказом Мінюсту від 18.06.2015 № 1000/5.
Також, на думку колегії суддів на особу не може перекладатись тягар доведення правдивості, достовірності, чи відповідності формі медичних документів. Пацієнт не відповідає за правильність наданих медичних документів та не повинен контролювати її складання та відповідність формі.
Суд першої інстанції, при розгляді даної справи мав можливість скористатись своїм правом на витребування доказів щодо підтвердження або спростування відомостей, викладених у висновку ЛКК, що виданий КНП "Центр первинної медико-санітарної допомоги Гурівської сільської ради" №42 від 30.05.2023 року, що передбачено ч. 4 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.
Так, наданий позивачем до апеляційної скарги висновок ЛКК № 3 про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, у наслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі форми 080-2/о містить визначення потреби у отриманні соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі за ОСОБА_2 - бабусею позивача.
Враховуючи наведене, суд вважає, що наданий позивачем висновок ЛКК № 3 форми 080-2/о складений лікарсько-консультативною комісією, виданий КНП "Центр первинної медико-санітарної допомоги Гурівської сільської ради" відносно ОСОБА_2 , в якому зазначено, що ОСОБА_2 потребує у отриманні соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі є достатньою підставою для висновку, що така особа потребує постійного догляду у розумінні підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону № 2232.
З огляду на вищевикладене колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що позивач надав докази на підтвердження існування підстав для звільнення, визначених підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», тому відмова Військової частини НОМЕР_1 у звільненні з військової служби під час дії воєнного стану ОСОБА_1 за сімейними обставинами у зв'язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за бабусею за викладених відповідачем підстав є протиправною.
Стосовно позовних вимог в частині зобов'язання відповідача звільнити з військової служби позивача, апеляційний суд зазначає наступне.
Вирішення питання про звільнення військовослужбовців з військової служби надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Водночас, адміністративний суд під час розгляду та вирішення публічно-правових спорів перевіряє, чи рішення суб'єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції.
Конкретна норма закону повинна містити досить чіткі положення про рамки і характер здійснення відповідних дискреційних повноважень, наданих органам державної влади. У разі, якщо ж закон не має достатньої чіткості, повинен спрацьовувати принцип верховенства права.
Разом з тим, позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, висловлена у постановах від 04.09.2021 у справі №320/5007/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 у справі №480/4737/19 та від 13.10.2022 у справі №380/13558/21.
Обираючи правильний спосіб захисту порушених прав позивача в цій ситуації колегія суддів враховує, що резолютивна частина рішення не повинна містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та зобов'язання його до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє.
Суд може ухвалити постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб'єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду.
За своєю правовою природою повноваження відповідача щодо звільнення позивача з військової служби є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією уповноваженого органу.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що слід зобов'язати військову частину НОМЕР_1 з урахуванням висновків суду, повторно розглянути рапорт військовослужбовця з приводу звільнення з військової служби через сімейні обставини, та прийняти за результатами його розгляду в установленому порядку рішення, з обов'язковим врахуванням висновків апеляційного суду, наведених в мотивувальній частині цього судового рішення.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 16.10.2024 в адміністративній справі №340/3551/24 скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони щодо незвільнення з військової служби під час мобілізації ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 РНОКПП НОМЕР_2 ) з підстав, визначених підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Зобов'язати військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони повторно розглянути рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 РНОКПП НОМЕР_2 ) з приводу звільнення з військової служби під час мобілізації на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та прийняти за результатами його розгляду в установленому порядку рішення, з обов'язковим врахуванням висновків апеляційного суду, наведених в мотивувальній частині цього судового рішення.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає за виключенням випадків, встановлених цим пунктом.
Головуючий - суддя С.В. Чабаненко
суддя І.В. Юрко
суддя С.В. Білак