21 квітня 2025 року м. Київ № 640/14481/19
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого-судді Панової Г.В., при секретарі судового засідання Любенко Д.І.,
за участю представників сторін:
від позивача - Марушевський Д.Л.,
від відповідача - Фесюк О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіо "Континент"
до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів
про визнання протиправним та скасування рішення,
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Радіо "Континент" до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, в якому просило суд (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 10.09.2019) визнати протиправним та скасувати рішення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 0001 від 29.01.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів реклами Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіо "Континент".
В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що оскаржуване рішення про накладення штрафу є протиправним та підлягає скасуванню, з тих підстав, що рішення ґрунтується лише на висновку експертизи, проведеного Громадською організацією «Українська Асоціація Маркетингу» 01.10.2018 № 31/09-2018, однак, експертний висновок має рекомендаційний характер і не може лягати в основу прийнятого рішення про накладення штрафу. У вказаному експертному висновку наводиться обґрунтування порушення не ч. 3 ст. 7 та ст. 8 Закону України «Про рекламу», а п. 5.2.9 ст. 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статті» - СОУ 21708654-002-2011. Крім того, позивач наголошує на тому, що відповідачем в оскаржуваному рішенні та у протоколі засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 20.12.2018 не наведено, які конкретно етичні, гуманістичні, моральні норми, правила пристойності недотриманні та яким способом такі правила порушені рекламою радіостанції «Максимум 94,2 FМ».
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.08.2019 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, розпочато підготовку справи до судового розгляду.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2019 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Радіо «Континет» про призначення експертизи та призначено комплексну експертизу в адміністративній справі № 640/14481/19, а саме: судово - психологічну та судово - мистецтвознавчу. Зупинено провадження у справі № 640/14481/19 до одержання результатів комплексної експертизи.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.09.2021 поновлено провадження у справі.
На виконання положень пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 2825-ІХ, Окружним адміністративним судом міста Києва скеровано за належністю матеріали цієї справи до Київського окружного адміністративного суду
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, на підставі розпорядження керівника апарату Київського окружного адміністративного суду проведено автоматизований розподіл адміністративної справи № 640/14481/19, яку передано на розгляд головуючій судді Пановій Г.В.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 27.06.2024 прийнято справу до провадження, у хвалено здійснювати розгляд за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 05.08.2024.
До суду від Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів надійшов відзив на позовну заяву, в якому, представник відповідача, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, вказав на те, що оскаржуване рішення було прийнято у відповідності до норм Закону України «Про рекламу». Крім того, в оскаржуваному рішенні відсутнє посилання на експертний висновок Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 01.10.2018 № 31/09-2018. Також, оскаржуване рішення приймалося на підставі матеріалів справи та протоколу засідання. На переконання відповідача, експертний висновок Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 01.10.2018 № 31/09-2018 стосується предмету доказування, оскільки містить інформацію, що має значення щодо предмета доказування, є належним та допустимим доказом. Водночас, рекламний контент позивача (зовнішня реклама (на білборді) радіостанції демонструє споживачу реклами зображення трьох оголених людей: двох жінок, зображених зі спини та одного чоловіка, зображеного фронтально до поясу та розміщеного по центру експозиції. Через всю рекламу проходить червона стрічка з написом, яка частково прикриває оголені жіночі сідниці. Назва радіостанції та частина слова «Музика» надрукована в режимі «Сарs lock» з метою привернення уваги споживачів рекламного контенту. Тому, рекламний контент позивача містить зображення оголених тіл (двох жінок та чоловіка), яке нічим не пов'язане з рекламованим товаром, та не має прямих асоціацій із рекламованим товаром, а зображення не має жодного відношення до об'єкту реклами, дана рекламна продукція є такою, що порушує стандарти недискримінаційної реклами, з огляду на що, рішення від 29.01.2019 про накладення штрафу на ТОВ «Радіо «Континент» за порушення законодавства про рекламу було винесено з урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а відтак, є правомірним.
Стороною позивача до суду подано відповідь на відзив, в якому наголошено на тому, що, доводи відповідача, покладені в основу відзиву на позовну заяву є необґрунтованими та не спростовують позицію товариства, викладену в позовній заяві, при цьому, вказано на те, що зовнішня реклама радіостанції не містить зображення, що порушує етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтує правилами пристойності, а також твердження, які є дискримінаційними за ознакою статі.
Від відповідача до суду надійшли заперечення, за змістом яких, пояснення, міркування та аргументи позивача, викладені у відповіді на відзив, не спростовують аргументів відповідача. Відповідач наполягає на тому, що у рекламі забороняється вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками статі.
Протокольною ухвалою від 28.01.2025 судом закрито підготовче провадження у справі та призначено до розгляду по суті.
Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.
У судовому засіданні представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував у повному обсязі.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з такого.
Як вбачається з матеріалів справи, фахівцем Головного управління було проведено контроль за дотриманням законодавства про рекламу на території м. Переяслав-Хмельницький Київської області та виявлено розповсюдження зовнішньої реклами (біг-борд) такого змісту: «FM радіо Максимум. DR ALBAN, ICE MC, МУЗИка на МАКСИМУМ 94,2 FM», при цьому, у рекламі є зображення чоловіка і жінок, що порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.
20.12.2018 було складено протокол засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, яким вирішено направити матеріали до Держпродспоживслужби для прийняття рішення по справі, оскільки сума очікуваних штрафних санкцій перевищує 300 неоподатковувавних мінімумів доходів громадян, та попередити рекламодавця, що повторне вчинення порушення протягом року тягне за собою накладення штрафу у подвійному від передбаченого за ці порушення розмірі (а.с. 14-16).
За позицією відповідача, у рекламі позивача встановлено дискримінацію, яка полягає в тому, що оголені тіла чоловіка та жінок виконують роль стоперів, головне завдання яких привернути увагу споживачів до рекламного контенту. Це прагнення підсилюється тим, що чоловічі ролі відведені медійним особистостям, орієнтованим на абсолютно різні цільові аудиторії. Встановлено порушення ч. 3 ст. 7 та ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу».
Рішенням Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 0001 від 29.01.2019 на підставі матеріалів справи та протоколу засідання від 11.10.2018, встановлено, що ТОВ «Радіо «Континент» не дотримано встановлених законом вимог щодо змісту реклами, яка розповсюджувалась, а саме, зовнішня реклама радіостанції «Максимум 94,2 FM» містить зображення, яке порушує етичні, моральні норми, нехтує правилами пристойності, а також твердження, які є дискримінаційними за ознаками статі, чим порушено вимоги ч. 3 ст. 7 та абз. 3 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу», керуючись ст. 27 Закону України «Про рекламу», вирішено накласти на ТОВ «Радіо «Континент» штраф у розмірі 1375000 грн.
Позивач вважає рішення про накладення штрафу протиправним та таким, що підлягає скасуванню, що і стало підставою для звернення до суду з даним позовом.
При вирішенні спору, суд виходить з такого.
Відповідно до норм ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877), державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Відповідно до норм ч. 4 ст. 4 Закону № 877, виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.
Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, є Закон України «Про рекламу» від 03.07.1996 № 270/96-ВР (далі - Закон № 270/96-ВР).
Відповідно до положень п. 1 ч.1 ст. 26 Закону № 270/96, контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.
Згідно з п.1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 667 від 02.09.2015 (далі - Положення), Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику (окрім іншого), у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.
Відповідно до ч. 4 п. 9 Положення, одним і основних завдань Держпродспоживслужби є здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, та прийняття рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, а також про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.
Частиною 2 ст. 26 Закону № 270/96, передбачено, що на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Крім того, відповідний орган державної влади має право: вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень; приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження; приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.
Органи державної влади зобов'язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п'ять робочих днів до дати розгляду справи.
Відповідно до приписів ч. 4 ст. 27 Закону № 270/96, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на: - рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдженої реклами; - виробників реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 2 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості виготовлення реклами; - розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження реклами.
Отже, Законом № 270/96 Кабінету Міністрів України надано повноваження встановлювати порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про рекламу», реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
Згідно приписів ч. 3 ст. 7 Закону України «Про рекламу», реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.
За приписами ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу», у рекламі забороняється: 1) поширювати інформацію щодо товарів, виробництво, обіг чи ввезення на митну територію України яких заборонено законом; 2) наводити твердження та/або зображення, які є дискримінаційними та/або розпалюють ненависть, ворожнечу чи жорстокість до окремих осіб чи груп осіб за ознакою походження людини, її соціального чи майнового стану, віку, расової, етнічної чи національної належності, статі, сексуальної орієнтації, освіти, інвалідності, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовною ознакою, родом і характером занять, місцем проживання, за іншими ознаками, а також такими, що дискредитують товари інших осіб; 3) надавати відомості або закликати до дій, які можуть спричинити порушення законодавства, завдають чи можуть завдати шкоди здоров'ю або життю людини та/або довкіллю, а також спонукають до нехтування засобами безпеки; 4) використовувати засоби і технології, які справляють вплив на підсвідомість споживачів реклами; 5) наводити твердження, дискримінаційні стосовно осіб, які не користуються рекламованим товаром; 6) використовувати або імітувати зображення Державного Герба України, Державного Прапора України, звучання Державного Гімну України, зображення державних символів іноземних держав та міжнародних організацій, міжнародних об'єднань, якщо такі використання або імітація пропагують неповагу до них або вводять споживачів в оману; 7) використовувати офіційні назви державних органів, органів місцевого самоврядування, міжнародних організацій, міжнародних об'єднань, крім випадків, якщо: згадування в рекламі відповідного органу, організації чи об'єднання є вимогою закону; орган, організація чи об'єднання є рекламодавцем відповідної реклами чи таке використання відбувається з його дозволу чи на його замовлення; таке використання передбачено законодавством України про авторське право та суміжні права; 8) рекламувати товари, які підлягають обов'язковій сертифікації, товари, для виробництва чи реалізації яких необхідна наявність спеціального дозволу, ліцензії, у разі відсутності у виробника чи особи, що реалізує товари, відповідного сертифіката, дозволу, ліцензії; 9) використовувати зображення або ім'я фізичної особи без її згоди, наданої в письмовій (електронній) формі, або згоди інших осіб, отриманої у порядку, передбаченому законодавством. Згода на використання зображення фізичної особи не вимагається, якщо фізична особа позувала чи виконувала роль для створення реклами за грошову або іншу винагороду та/або брала участь у створенні (зйомках) аудіовізуального твору, програми, її зображення використовується в рекламі (анонсі) такого аудіовізуального твору, програми, і рекламодавець має обсяг прав інтелектуальної власності на таку рекламу, достатній для обраного виду її розповсюдження. Вимога отримання згоди фізичної особи не поширюється на показ у рекламі грошових знаків із зображенням на них фізичних осіб; 10) імітувати або копіювати текст, зображення, музичні чи звукові ефекти, що використовуються в рекламі інших товарів, якщо інше не передбачено законами України у сфері інтелектуальної власності; 11) рекламувати послуги, пов'язані з концертною, гастрольною, гастрольно-концертною, конкурсною, фестивальною діяльністю, без інформації про використання чи невикористання фонограм виконавцями музичних творів. Така інформація повинна займати на афішах, інших рекламних засобах щодо конкретної послуги не менше 5 відсотків загальної площі, обсягу всієї реклами; 12) розповсюджувати рекламу (включаючи анонси кіно- і телефільмів), що містить елементи жорстокості, насильства, порнографії, цинізму, приниження людської честі та гідності. Анонси фільмів, що мають обмеження щодо глядацької аудиторії, розміщуються лише у час, відведений для показу таких фільмів; 13) розповсюджувати рекламу про спорудження об'єкта житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління: без наявності у замовника будівництва права власності або користування земельною ділянкою, на якій споруджується об'єкт, що рекламується; без наявності у замовника будівництва права на виконання будівельних робіт на конкретному об'єкті, що рекламується, отриманого відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"; без наявності у суб'єкта господарювання, що здійснює будівництво об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва відповідних об'єктів; якщо залучення коштів фізичних та юридичних осіб (у тому числі в управління) для спорудження таких об'єктів здійснюється без дотримання вимог Закону України "Про гарантування речових прав на об'єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому"; без розміщення на веб-сайті замовника будівництва, девелопера будівництва (за наявності), управителя фонду фінансування будівництва (за наявності) інформації, визначеної Законом України "Про гарантування речових прав на об'єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому" (у разі продажу житлових приміщень); 14) рекламувати послуги з ворожіння та гадання; 15) наводити твердження та/або зображення щодо інтелектуальної, фізичної, соціальної чи іншої переваги однієї статі над іншою та/або щодо стереотипних ролей чоловіка та жінки, що пропагують принизливе та зневажливе ставлення; принижувати гідність людини за ознакою статі; демонструвати насильство за ознакою статі; використовувати зображення тіла людини (частини тіла) виключно як сексуального об'єкта з метою привернення уваги споживача та/або посилання (слова, звуки, зображення) на сексуальні стосунки, що не стосуються рекламованого продукту чи способу його споживання. Ця вимога не поширюється на соціальну рекламу, спрямовану на засудження відповідних явищ.
Згідно з ч. ч. 1-4 ст. 27 Закону України «Про рекламу», особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.
Норми цієї статті не поширюються на порушення, зазначені у статті 24-1 цього Закону.
Відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть: 1) рекламодавці, винні: у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами; у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно; 2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами; 3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.
З метою захисту інтересів суспільства, держави, споживачів реклами і учасників рекламного ринку державні органи, зазначені у статті 26 цього Закону, можуть звертатися до суду з позовами про заборону відповідної реклами та її публічне спростування.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на: рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдженої реклами; виробників реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 2 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості виготовлення реклами; розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження реклами.
Повторне вчинення перелічених порушень протягом року тягне за собою накладення штрафу у подвійному від передбаченого за ці порушення розмірі.
Згідно з приписами п. п. 9-18 Порядку № 693, підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою, зокрема, Держспоживінспекції та її територіальних органів.
Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк. За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи. Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи. трок розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці. Посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.
Судом досліджено, що згідно з протоколом засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 20.12.2018, відносно ТОВ «Радіо «Континент» встановлено, що фахівцем Головного управління було проведено контроль за дотриманням законодавства про рекламу на території м. Переяслав-Хмельницький Київської області та виявлено розповсюдження зовнішньої реклами (біг-борд) такого змісту «FM радіо Максимум. DR ALBAN, ICE MC, МУЗИка на МАКСИМУМ 94,2 FM», при цьому, у рекламі є зображення чоловіка і жінок, що порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.
За позицією відповідача, мова йде про дискримінацію. Оголені тіла чоловіка та жінок виконують роль стоперів, головне завдання яких привернути увагу споживачів до рекламного контенту. Це прагнення підсилюється тим, що чоловічі ролі відведені медійним особистостям, орієнтованим на абсолютно різні цільові аудиторії. Встановлено порушення ч. 3 ст. 7 та ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу».
Рішенням Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 0001 від 29.01.2019 на підставі матеріалів справи та протоколу засідання від 11.10.2018, встановлено, що ТОВ «Радіо «Континент» не дотримано встановлених законом вимог щодо змісту реклами, яка розповсюджувалась, а саме, зовнішня реклама радіостанції «Максимум 94,2 FM» містить зображення, яке порушує етичні, моральні норми, нехтує правилами пристойності, а також твердження, які є дискримінаційними за ознаками статі, чим порушено вимоги ч. 3 ст. 7 та абз. 3 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу», керуючись ст. 27 Закону України «Про рекламу», вирішено накласти на ТОВ «Радіо «Континент» штраф у розмірі 1375000 грн.
Слід звернути увагу на те, що за визначенням, наведеним у ст. 1 Закону України «Про захист суспільної моралі», суспільна мораль - система етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, уявлень про добро, честь, гідність, громадський обов'язок, совість, справедливість.
Суд зауважує, що поняття етики, суспільної моралі, пристойності, є оціночним і у кожному випадку порушення (не порушення) має оцінюватися, виходячи з фактичних обставин. Також, варто враховувати й те, що протягом останніх десятиліть у суспільстві змінювалися традиції, культурні цінності, які формують суспільну мораль та етичні норми.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», визначено, що дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними
Статтею 5 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», визначено формами дискримінації, до яких віднесено: пряму дискримінацію; непряму дискримінацію; підбурювання до дискримінації; пособництво у дискримінації; утиск.
У даному випадку, на переконання суду, в рішенні Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 0001 від 29.01.2019 не наведено та не встановлено, які конкретно етичні, гуманістичні, моральні норми, правила пристойності були недотриманні та яким способом такі правила порушені рекламою радіостанції.
З наявних у справі матеріалів вбачається, що на зовнішній рекламі радіостанції зображено чоловічу постать до торсу без одягу (анфас) з накладенням обличчя українського музиканта, позаду якого розташовані дві жіночі постаті без одягу, розвернуті до глядача спиною, на спинах яких розміщені написи, проте, зображені постаті не демонструють інтимних зон тіла, акцентування відбувається лише на загальних обрисах тіла.
Проте, ані в оскаржуваному рішенні, ані у протоколі засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 20.12.2018 не обгрунтовано, чому саме зовнішня реклама радіостанції «Максимум 94,2 FМ» містить твердження, які є дискримінаційними за ознакою статі, що визначено ст.8 Закону України «Про рекламу».
Отже, суд дійшов висновку про те, що відповідачем не було доведено, а судом не встановлено, що зовнішня реклама радіостанції містить зображення, що порушує етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтує правилами пристойності, а також твердження, які є дискримінаційними за ознакою статі, водночас, зі змісту рішення неможливо визначити, чому саме образ чоловіка/жінки з оголеним торсом на рекламному оголошенні суперечить суспільній моралі/етичним нормам чи є дискримінацією за ознакою статі. Рішення про накладення штрафу не містять жодного аргументу, який би припускав, що суб'єкт владних повноважень подбав про те, щоб детально вивчити питання про сумісність з принципом захисту моральних норм того зображення, яке використовується товариством позивача, як зовнішня реклама радіостанції.
У частині доводів сторони вдіповідача щодо застосування до спірних правовідносин Стандарту СОУ 21708654-002-2011, суд зазначає, що національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов'язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами. Застосування стандартів, кодексів усталеної практики чи їх окремих положень є обов'язковим для: суб'єктів господарювання, якщо обов'язковість застосування стандартів чи кодексів усталеної практики установлено нормативно-правовими актами; учасників угоди (контракту) щодо розроблення, виготовлення чи постачання продукції, якщо в ній (ньому) є посилання на певні стандарти чи кодекси усталеної практики; виробника чи постачальника продукції, якщо він склав декларацію про відповідність продукції певним стандартам чи застосував позначення цих стандартів у її маркуванні. У ході судового розгляду справи, судом не встановлено застосування позивачем у господарській діяльності Стандарту СОУ 21708654-002-2011.
Щодо доводів та посилань сторін на висновок ГО «Українська Асоціація Маркетингу», суд зазначає, що він не був покладений в основу оскаржуваного рішення, при цьому, не є предметом спору.
Згідно з ч. 1 ст. 29 Закону України «Про рекламу», об'єднання громадян та об'єднання підприємств у галузі реклами мають право, з-поміж іншого, здійснювати незалежну експертизу реклами та нормативно-правових актів з питань реклами щодо відповідності вимогам законодавства України та давати відповідні рекомендації рекламодавцям, виробникам і розповсюджувачам реклами.
У постанові Верховного Суду від 29 жовтня 2021 року у справі № 480/85/19, Верховний Суд наголосив, що експертний висновок Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» має оцінюватися судом в сукупності іншими доказами, поданими у справі, зокрема з наявними у матеріалах справи світлинами зображення, щодо якого зроблений експертний висновок, що їх (такі світлини) відповідач надав на підтвердження обставин порушення, як він стверджує, вимог законодавства про рекламу.
Судом враховується, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2019 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Радіо «Континет» про призначення експертизи та призначено комплексну експертизу в адміністративній справі № 640/14481/19, а саме: судово - психологічну та судово - мистецтвознавчу. Зупинено провадження у справі № 640/14481/19 до одержання результатів комплексної експертизи.
Відповідно до ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Так, до суду надійшов висновок експертів за результатами проведення комплексної судової психологічної та судової мистецтвознавчої експертизи у адміністративній српаві № 640/14481/19 від 20.04.2021, в якому експерти про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України були обізнані, що підтверджується відповідними підписами), та за висновком якої, зовнішня реклама радіостанції «Максимум 94,2 FM» не містить зображення, що може порушувати етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтувати правилами пристойності, а також містити твердження, які є дискримінаційними за ознакою статі, чим порушувати вимоги ч. 3 ст. 7 та ст. 8 Закону України «Про рекламу». Рекламні зображення радіостанції «Максимум 94,2 FM» ознак порнографічного, еротичного або сексуального характеру не містять. (а.с. 64-72)
Згідно з приписами ч. ч. 1, 2 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Згідно з приписами ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
З урахуванням наведеного, за наслідком розгляду цього спору, суд дійшов висновку про те, що висновки відповідача про наявність у рекламі радіостанції позивача порушення Закону України «Про рекламу», є суб'єктивними та недоведеними, з огляду на що, рішення № 0001 від 29.01.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів реклами Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіо "Континент" у розмірі 1375000 грн, є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно із ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За наслідком розгляду справи, суд дійшов висновку про те, що оскаржуване рішення про накладення штрафу є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги є обґрунтованими, знайшли своє підтвердження під час судового розгляду та підлягають задоволенню.
Судові витрати підлягають розподілу згідно з нормами ч. 1 ст. 139 КАС України.
Керуючись статтями 77, 90, 139, 241-247, 250, 255, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
1. Адміністративний позов задовольнити повністю.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 0001 від 29.01.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів реклами на Товариство з обмеженою відповідальністю "Радіо "Континент".
3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Радіо "Континент" судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 19210 (дев'ятнадцять тисяч двісті десять) грн 00 коп.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Панова Г. В.
Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 01 травня 2025 р.