79014, місто Львів, вулиця Личаківська, 128
14.04.2025 Справа № 914/2891/24
Господарський суд Львівської області у складі судді Мазовіти А.Б. за участю секретаря судового засідання Чорної І.Б., розглянув матеріали позовної заяви
за позовом: фізичної особи-підприємця Кухарської Юліанни Іванівни, с. Дмитровичі, Львівська область
до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів
про: визнання недійсним рішення
за участю представників:
від позивачів: не з'явився;
від відповідача: Оленюк С.Л. - представник
Обставини розгляду справи.
22.11.2024 на розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця Кухарської Юліанни Іванівни, с. Дмитровичі, Львівська область до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів про визнання недійсним рішення.
Ухвалою суду від 27.11.2024 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 19.12.2024.
16.12.2024 через канцелярію суду від Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву (вх. №30426/24 від 16.12.2024).
Ухвалою від 19.12.2024 суд відклав підготовче засідання на 16.01.2025.
У зв'язку із тим, що суддя Мазовіта А.Б. 16.01.2024 перебував у відпустці, суд ухвалою від 30.12.2024 призначив підготовче засідання на 23.01.2025.
Ухвалою від 23.01.2025 суд продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів, відклав підготовче засідання на 10.02.2025.
Ухвалою від 10.02.2025 суд відклав підготовче засідання на 06.03.2025.
06.03.2025 через канцелярію суду від фізичної особи-підприємця Кухарської Юліанни Іванівни надійшло клопотання про долучення документів (вх. №5918/25 від 06.03.2025).
З огляду на те, що за результатами підготовчого провадження було вирішено усі необхідні завдання, сторонами подані усі докази, які доводять обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, ухвалою від 06.03.2025 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 24.03.2025.
Ухвалою від 24.03.2025 суд відклав судове засідання на 14.04.2025.
Суть спору та правова позиція сторін.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішенням Адміністративної колегії Західного МОТВ АМК України від 17.10.2024 №63/124-р/к у справі №63/4-01-04-2024 визнано дії ФОП Кухарської Ю.І., ФОП Іванчишина П.Л. та ФОП Максим'як Н.І. порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів аукціонів. Позивач вважає рішення незаконним та прийнятим з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, не доведенням обставин, які свідчать про вчинення ФОП Кухарською Ю.І. спільно з ФОП Максим'як Н.І. узгоджених дій у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктом господарювання, що стосуються спотворенням результатів аукціону, а також прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Позивач ствердив, що наведені висновки відповідача в оскаржуваному рішенні не відповідають критеріям термінів «узгоджені дії» та «антиконкурентні узгоджені дії», що визначаються Законом України «Про захист економічної конкуренції», а вчинення останніх в дійсності не мало місця. В оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з ціновою складовою пропозицій, зроблених ФОП Кухарською Ю.І. та ФОП Максим'як Н.І., а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності цих учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них поданих ними пропозицій; результат торгів залежить, зокрема, від вартості пропозиції, яка може суттєво відрізнятися від поданої пропозиції внаслідок проведення аукціону, що мало місце в торгах, а тому, на думку позивача, саме конкурсна пропозиція і в першу чергу, повинні були б досліджені відповідачем.
Крім того, позивач зазначив, що переможцем аукціону, який подав найвищу цінову пропозицію, стала ФОП Максим'як Н.І., з якою було укладено договір оренди нерухомого майна, що належить до державної власності № 13 від 25.01.2017. В оспорюваному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між ФОП Кухарською Ю.І. та ФОП Максим'як Н.І. не досліджувалися; в оскаржуваному рішенні відсутні будь-які посилання на дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з виникненням між ФОП Кухарською Ю.І. та ФОП Максим'як Н.І. господарських відносин; за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ФОП Кухарська Ю.І. та ФОП Максим'як Н.І. зареєстровані за різними юридичними адресами; в оскаржуваному рішенні не обґрунтувано і не підтверджено доказами, в чому полягає спотворення результатів торгів, при наявності дійсно конкурентного середовища під час проведення аукціону.
В спростування обставин, встановлених відповідачем у оскаржуваному рішенні щодо використання позивачем та ФОП Максим'як Н.І. спільних IP-адрес, номерів телефонів, електронної пошти при подачі податкової звітності, позивач зазначив, що мати позивача надає послуги бухгалтерського обліку ФОП Максим'як Н.І. Водночас ФОП Максим'як Н.І. ніколи не використовувала з позивачем спільну IP-адресу, дистанційного самообслуговування «Клієнт банк», не здійснювала оплат з одного PAN, не використовувала одну й ту ж електронну адресу, що і позивач. Господарську діяльність позивач та ФОП Максим'як Н.І. здійснюють за різними адресами, початкові цінові пропозиції, а також інші дії на авторизованому майданчику здійснювали в різні дати, що спростовує висновки п. 4.1.1. оскаржуваного рішення про синхронність дій.
Таким чином, рішення №63/124-р/к, прийняте 17.10.2024 Адміністративною колегією Західного МОТВ АМК України у справі №63/4-01-04-2024 необхідно визнати недійсним та скасувати.
В судових засіданнях представник відповідача проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Зокрема, відповідач зазначив, що синхронні дії учасників аукціону в часі, а саме вхід на модуль аукціону, подання цінових пропозицій, формування витягів з ЄДР, вхід до авторизованої системи дистанційного самообслуговування не можуть вважатись випадковим збігом. Учасники здійснювали дії для участі в аукціоні послідовно, що свідчить про координацію їх дій під час підготовки та участі у аукціоні. В ході розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено використання ними спільних телефонних номерів, однієї електронної поштової скриньки для надсилання податкової звітності та оплати запитів на отримання витягів, наявність господарських відносин між ФОП Максим'як Н.І. та матір'ю ФОП Кухарської Ю.І.. Таким чином позовні вимоги є безпідставними, а тому в задоволенні слід відмовити.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, у процесі розгляду справи суд встановив наступне.
Фізична особа-підприємець Кухарська Юліанна Іванівна, фізична особа-підприємець Максим'як Наталія Іванівна та фізична особа-підприємець Іванчишин Петро Любомирович подали заявки на участь у аукціоні з продовження договору оренди державного нерухомого майна за предметом закупівлі: «Частина нежитлового приміщення, загальною площею 6,0 кв.м, що знаходиться на першому поверсі будівлі «Б-3» - новий аеровокзал за адресою: м. Львів, вул. Любінська, 168, та перебуває на балансі ДП «Міжнародний аеропорт «Львів» імені Данила Галицького» (04000000-8 Нерухоме майно)», який проводився Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях, ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro.Sale» LLP001-UA-20220131-02022.
Відповідно до реєстру пропозицій свої пропозиції подали ФОП Максим'як Н.І.: первинна пропозиція - 13 733,69, остаточна пропозиція - 14 020,00; ФОП Кухарська Ю.І.: первинна пропозиція - 13 900,00, остаточна пропозиція - 13 900,00; ФОП Іванчишин П.Л.: первинна пропозиція - 13 800,00, остаточна пропозиція - 13 800,00;
Згідно з протоколом про результати електронного аукціону №LLP001-UA-20220131-02022 від 23.02.2022, переможцем аукціону, який подав найвищу цінову пропозицію, визнано ФОП Максим'як Н.І., з якою було укладено договір оренди нерухомого майна, що належить до державної власності №13 від 25.01.2017 (нова редакція).
Згідно з розпорядженням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.01.2024 №63/4-рп/к розпочато розгляд справи №63/4-01-04-2024 за ознаками вчинення фізичною особою-підприємцем Кухарською Юліанною Іванівною, фізичною особою-підприємцем Максим'як Наталією Іванівною та фізичною особою-підприємцем Іванчишиним Петром Любомировичем порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону.
17.10.2024 Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за №63/124-р/к у справі №63/4-01-04-2024, яким постановлено визнати, що фізична особа-підприємець Кухарська Юліанна Іванівна, фізична особа-підприємець Іванчишин Петро Любомирович та фізична особи-підприємець Максим'як Наталія Іванівна, узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі в аукціоні з продовження договору оренди державного нерухомого майна 04000000-8 Нерухоме майно - частина нежитлового приміщення, загальною площею 6,0 кв.м, на першому поверсі триповерхової будівлі терміналу літ «Б-3» новий аеровокзал за адресою: м. Львів, вул. Любінська, 168 , що перебуває на балансі Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Львів» імені Данила Галицького», ідентифікатор аукціону - LLP001-UA-20220131-02022, замовником якого було Регіональне відділення Фонду державного майна України по Львівській, Закарпатській та Волинській областях, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів аукціонів.
На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на фізичну особу-підприємця Кухарську Юліанну Іванівну накладено штраф у розмірі 68 000 грн, на фізичну особу-підприємця Максим'як Наталію Іванівну накладено штраф у розмірі 35 844 грн.
Вказане рішення відповідача обґрунтовується наступними обставинами.
1. Використання спільних ІР-адрес під час синхронного подання початкових цінових пропозицій та інших дій на авторизованому електронному майданчику. Як з'ясовано відповідачем, відповідно до інформації, яка міститься у листі Державного підприємства «Прозорро.Продажі» від 27.02.2023 за вих. №113-07/2023, початкові пропозиції для участі в Аукціоні ФОП Максим'як Н.І., ФОП Іванчишин П.Л. та ФОП Кухарська Ю.І подавали з авторизованого електронного майданчика «Е-тендер». Згідно з інформацією, наданою ДП «Прозорро.Продажі» листом від 27.02.2023 за вих. №113-07/2023, ФОП Максим'як Н.І. заходила на модуль аукціону з ІР-адреси - НОМЕР_1 .
Відповідно до інформації, отриманої від Державного підприємства «Національні інформаційні системи» листом від 15.12.2023 за вих. №5835/19.1-09, ФОП Кухарська Ю.І. формувала запит на витяг з ЄДР з ІР-адреси НОМЕР_2 .
Відповідно до інформації, наданої ТзОВ «Е-тендер» листом від 16.03.2023 за вих. №84-23, ФОП Кухарська Ю.І., ФОП Іванчишин П.Л. та ФОП Максим'як Н.І. здійснювали подання своїх початкових цінових пропозицій, а також інші дії на авторизованому електронному майданчику з використанням спільних ІР-адрес: ІР-адреси - НОМЕР_2 , з якої ФОП Кухарська Ю.І. формувала запит на витяг з ЄДР та ІР-адреси - НОМЕР_1 , з якої ФОП Максим'як Н.І. входила до модуля електронного аукціону.
Відповідачем також встановлено, що ФОП Кухарська Ю.І. та ФОП Максим'як Н.І. здійснювали дії на авторизованому електронному майданчику 11.02.2022 з різницею в 5 хв 30 с, 16.02.2022 з різницею в 28 с, 17.02.2022 з різницею в 1 хв 3 с, 21.02.2022 з різницею в 25 с.
Відповідачем встановлено, що ІР-адреса НОМЕР_1 належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Алберді». Відповідно до інформації, наданої ТзОВ «Алберді» листом від 27.06.2024 за вих. №1, ІР-адреса НОМЕР_1 встановлена на сервері трансляції ІР адрес (NAT), тобто не була закріплена за жодним з абонентів, а використовувалась динамічно для надання послуг з доступу до мережі Інтернет.
Відповідачем встановлено, що IP-адреса НОМЕР_2 належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Бізнес і технології». Відповідно до інформації, отриманої від ТОВ «Бізнес і технології» листом від 28.12.2023 за вих. №149, ІР-адреса НОМЕР_2 в період з 01.09.2021 по 31.08.2022 була закріплена за ОСОБА_1 . Згідно з інформацією, наданою ОСОБА_1 листом від 22.04.2024 №22/04, ФОП Кухарська Ю.І. є його дочкою та проживала з ним у 2021 та 2022 рр.
2. Використання спільних ІР-адрес під час синхронного входу ФОП Максим'як Н.І. та ФОП Кухарською Ю.І. до авторизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт банк». Як з'ясовано відповідачем, відповідно до інформації, наданої ТОВ «Е-тендер» листом від 16.03.2023 за вих. №84-23, ФОП Максим'як Н.І. та ФОП Кухарська Ю.І. здійснювали перерахування коштів задля участі в аукціонах з рахунків Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк».
Згідно з інформацією, наданою АТ КБ «Приватбанк» листом від 26.10.2023 за вих. №20.1.0.0.0/7-231018/12564, ФОП Максим'як Н.І. та ФОП Кухарська Ю.І. у період 01.01.2022-28.02.2022 з IP-адреси НОМЕР_2 та з IP-адреси НОМЕР_1 входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт банк» для здійснення платежів (розрахунків). Відповідачем встановлено, що ФОП Кухарська Ю.І. та ФОП Максим'як Н.І. входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт банк» для здійснення платежів (розрахунків) 14.02.2022 з різницею в 10 хв 45с, 26.02.2022 з різницею в 15 хв 39 с та 28.02.2022 з різницею в 2 год. 22 хв 16 с.
3. Використання спільних ІР-адрес під час входу ФОП Максим'як Н.І. та ФОП Кухарською Ю.І. до електронної поштової скриньки. Як з'ясовано відповідачем, відповідно до інформації, отриманої від ГУ ДПС у Львівській області листом від 24.05.2023 за вих. №5760/5/1301540105, ФОП Кухарська Ю.І. протягом 01.01.2021 - 30.09.2022 р.р. надсилала податкову звітність з електронної скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1
Згідно з інформацією, наданою ФОП Максим'як Н.І. листом від 23.12.2023, ФОП Максим'як Н.І. використовувала електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_1
За інформацією Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРНЕТ», наданої листом від 04.06.2024 за вих. №390/01/01-08, вхід в електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснювався з IP-адрес: НОМЕР_2 та 188.191.42.32.
4. Використання ФОП Максим'як Н.І. та ФОП Кухарською Ю.І. спільних телефонних номерів. Як з'ясовано відповідачем, згідно з інформацією, наданою ТзОВ «Е-тендер» листом від 16.03.2023 за вих. №84-23, ФОП Кухарська Ю.І. для реєстрації на авторизованому електронному майданчику зазначила телефонний номер НОМЕР_3 , а ФОП Максим'як Н.І. - НОМЕР_4 .
Згідно з відомостями, що містяться в ЄДР, в інформації про здійснення зв'язку у ФОП Кухарської Ю.І. зазначено телефонний номер: НОМЕР_3 .
Відповідно до інформації, наданої Головним управління Державної податкової служби у Львівській області листом від 24.05.2023 за вих. №5760/5/1301540105, ФОП Кухарська Ю.І. у податковій декларації платника єдиного податку зазначала телефонний номер НОМЕР_4 .
Згідно з інформацією, наданою ФОП Максим'як Н.І. листом від 23.12.2023, ФОП Максим'як Н.І. використовувала номер телефону НОМЕР_4 .
Згідно з інформацією, наданою Приватним акціонерним товариством «Київстар» листом від 11.04.2024 за вих. №11176/01, між номерами телефонів НОМЕР_4 та НОМЕР_3 були здійснені телефонні дзвінки. Встановлено, що 23.02.2022 (дата проведення аукціону) між абонентськими номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 відбулось 6 телефонних з'єднань, одне з яких тривалістю 22 с (за 12 хвилин до початку проведення аукціону), та одне з'єднання 334 с (55 хвилин після початку проведення аукціону).
5. Використання однієї електронної поштової скриньки для надсилання податкової звітності та оплати запитів на отримання витягів ФОП Кухарської Ю.І. та ФОП Максим'як Н.І. Як з'ясовано відповідачем, відповідно до інформації, отриманої від ГУ ДПС у Львівській області листом від 24.05.2023 за вих. №5760/5/1301540105, ФОП Кухарська Ю.І. протягом 01.01.2021 - 30.09.2022 р.р. надсилала податкову звітність з електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1
Відповідно до інформації наданої ДП «НАІС» листом від 15.12.2023 за вих. №583 5/19.1-09 ФОП Кухарська Ю.І. здійснювала оплату запита на отримання витягу через платіжну систему uapay.ua.
Згідно з інформацією, наданою ФОП Максим'як Н.І. листом від 23.12.2023, ФОП Максим'як Н.І. використовувала електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_1
Згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія ЮАПЕЙ» листом від 31.05.2024 за вих. №05/2024-251к, ФОП Кухарська Ю.І. здійснювала оплату запита на отримання витягу з електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1
Згідно з інформацією, наданою ТзОВ «УКРНЕТ» листом від 04.06.2024 за вих. №390/01/01-08, електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1 створена 06.10.2008, ім'я користувача: ОСОБА_2 , дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно з інформацією, наданою Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Львівській області Управління державної реєстрації Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції листом від 16.08.2024 за вих. №1109/09.4-06-33, ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 є мамою ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 .
6. Наявність господарських відносин між ФОП Максим'як Н.І. та матір'ю ФОП Кухарської Ю.І. Як з'ясовано відповідачем, згідно з інформацією, наданою АТ КБ «Приватбанк» листом від 26.10.2023 за вих. №20.1.0.0.0/7-231018/12564, між ФОП Максим'як Н.І. та ФОП Дмитришин О.М. було здійснено 2 банківські операції (оплата коштів за меблі). Як зазначалося вище, ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 є мамою ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Дослідивши представлені суду докази, заслухавши пояснення представника сторони, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання, крім випадків, передбачених Законом України «Про медіа».
Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно ч. 1. ст. 6 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).
Частиною 1 ст. 59 «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Згідно ч. 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Згідно ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Відповідно до п. 5 ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України наділена повноваженнями при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Позивач обґрунтовує наявність спільних ІР - адрес, поштової скриньки та телефонних номерів тим, що вона проживає спільно за однією адресою із своєю матір'ю Дмитришин Ольгою Михайлівною, яка займається господарською діяльністю, зокрема у сфері надання бухгалтерських послуг. Позивачем з'ясовано, що між ФОП Максим'як Н.І. (замовник) та ФОП Дмитришин О.М. (виконавець) 01.01.2021 було укладено договір про надання послуг по веденню бухгалтерського обліку №2/2021. Для надання відповідних послуг ФОП Дмитришин О.М. і використовувалися ІР - адрес, поштова скринька, які також використовуються позивачем.
Водночас, як встановлено судом, п. 4.1. вищевказаного договору передбачено, що замовник здійснює оплату послуг виконавця згідно виставленого рахунку і акту виконаних робіт, шляхом перерахування грошових коштів на рахунок виконавця.
Позивачем на підтвердження факту надання послуг ФОП Дмитришин О.М. долучено лише акти виконаних робіт, які, на думку позивача підтверджують факт надання послуг згідно договору.
З умов договору №2/2021 від 01.01.2021 та долучених актів не вбачається, що ФОП Дмитришин О.М. від імені та за рахунок ФОП Максим'як Н.І. готує та подає документацію щодо аукціону LLP001-UA-20220131-02022, а також використовує власну (особисту) ІР - адресу, поштову скриньку, телефонні номери тощо під час підготовки відповідної документації для такого аукціону.
Крім того, позивачем не долучено до матеріалів справи інших документів, необхідних за фактом виконання договору, зокрема договорів доручення на представництво інтересів ФОП Максим'як Н.І., рахунків та доказів оплати послуг, зафіксованих в таких актах.
Наведене викликає у суду обгрунтовані сумніви що реальності договірних відносини між ФОП Максим'як Н.І. та ФОП Дмитришин О.М., а тому такі доводи позивача не беруться судом до уваги.
Оспорюваним рішенням встановлено, що ФОП Максим'як Н.І. та ФОП Кухарська Ю.І. заходили в модуль аукціону, подавали свої початкові цінові пропозиції, входили до авторизованої системи дистанційного самообслуговування, формували витяги в ЄДР, входили до електронної поштової скриньки з ІР - адрес: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 . Вказані обставини свідчать про наявність спільної точки доступу до мережі Інтернет, а також про наявність умов для обміну інформацією між ними. Такі синхронні дії ФОП Максим'як Н.І. та ФОП Кухарської Ю.І. в часі, а саме: вхід на модуль аукціону, подання цінових пропозицій, формування витягів з ЄДР, вхід до авторизованої системи дистанційного самообслуговування не можуть вважатись випадковим збігом. Таким чином, ФОП Максим'як Н.І. та ФОП Кухарська Ю.І. здійснювали дії для участі в аукціоні послідовно, що свідчить про координацію їх дій під час підготовки та участі у аукціоні
Суд вважає обґрунтованим висновок, викладений в оскаржуваному рішення про неможливість підключення кінцевого обладнання відповідачів (комп'ютерів, ноутбуків, смартфонів) до одного мережевого пристрою (маршрутизатора (роутера),WI-FI роутера) та використання однієї і тієї ж IP-адреси відповідачами, що мають різне місцезнаходження. Позивачем не спростовано такі висновки оскаржуваного рішення.
Також ФОП Максим'як Н.І. та ФОП Кухарська Ю.І. використовували одну електронну поштову скриньку під час оплати запитів на отримання витягів, що свідчить про ведення спільної господарської діяльності
Рішенням також встановлено факт систематичних телефонних з'єднань між ФОП Максим'як Н.І. та ФОП Кухарською Ю.І. під час підготовки та участі в аукціоні, що свідчить про постійний обмін інформацією між ними та узгодженість їх дій під час участі в аукціоні.
Таким чином, наведені вище обставини наявності між учасниками аукціону спільних інтересів та взаємозв'язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення аукціону свідчать про те, що учасники мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення аукціону, замінивши ризик, який породжує конкуренція на координацію своєї економічної поведінки. Позивачем належними та допустимими доказами фактів, встановлених в оспорюваному рішенні не спростовано.
Отже для визнання відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки до аукціону, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця аукціону.
Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.
Варто зауважити, що вищенаведені позиції узгоджуються з положеннями статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в якій не наведено виключного переліку антиконкурентних узгоджених дій та з якої випливає, що інші антиконкурентні узгоджені дії, які не зазначені у вказаній статті, можуть визнаватись такими, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Верховний Суд у постанові від 17.04.2018 по справі №916/1734/17 дійшов висновку, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суди помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.
При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб'єктами дії.
На думку суду сама узгоджена поведінка учасників аукціону ФОП Максим'як Н.І. та ФОП Кухарської Ю.І. не відповідає суті аукціону. Правове значення у даному випадку має фактична відсутність аукціону внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах аукціону.
Координація (узгоджені дії) суб'єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб'єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об'єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб'єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, які створили вказаний суб'єкт, або між ними і новоствореними суб'єктами господарювання.
При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб'єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.
Слід зазначити, що змагальність учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця на принципах прозорої конкурентної процедури.
Таким чином, узгодження учасниками аукціону своїх пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.
Змагальність учасників аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції на аукціоні окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача під час підготовки пропозицій для аукціону
У рішенні №63/124-р/к від 17.10.2024 у справі №63/4-01-04-2024 Відділенням Антимонопольного комітету України встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки.
Вищенаведене свідчить, що суб'єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв'язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії несумісні із конкурентним принципом процедури аукціону.
Суб'єкти господарювання відмовляються від вчинення антиконкурентних узгоджених дій у відкритій формі (укладення угод) на користь неформальних (таємних) угод, що може виключати можливість отримання прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків, тощо), що виражається у формі «інша погоджена конкурентна поведінка (дії або бездіяльність)» відповідно до пункту абзацу 1 частини першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Відмова суб'єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі економічного змагання, тобто конкуренції, розуміється як «узгодження».
За загальним правилом, одним з основних принципів господарського судочинства є змагальність процесу, що закріплена у статті 13 ГПК України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Справам про захист економічної конкуренції притаманний другий стандарт доказування «баланс вірогідностей», який закріплено у статті 79 ГПК України, відповідно до якої наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Таким чином, господарському процесу притаманний стандарт доказування «баланс вірогідностей», який підтверджує доводи відділення про те, що для доведення порушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обов'язково потрібно шукати і знаходити докази контактів господарюючих суб'єктів, щоб обґрунтовувати наявність узгодженості в їхніх діях.
На переконання суду, відповідач правильно та достовірно встановив і з'ясував обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надав їм вірну юридичну оцінку та правильно застосував норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення позивачем не надано, судом не встановлено.
Як встановлено судом, Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №63/124-р/к від 17.10.2024 у справі №63/4-01-04-2024, встановлені наступні ознаки атиконкурентних узгоджених дій: використання спільних ІР - адрес: під час синхронного подання початкових цінових пропозицій та інших дій на авторизованому електронному майданчику; під час синхронного входу ФОП Максим'як Н.І. та ФОП Кухарською Ю.І. до авторизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт банк»; під час входу ФОП Максим'як Н.І. та ФОП Кухарською Ю.І. до електронної поштової скриньки; використання ФОП Максим'як Н.І. та ФОП Кухарською Ю.І. спільних телефонних номерів; використання однієї електронної поштової скриньки для надсилання податкової звітності та оплати запитів на отримання витягів ФОП Кухарської Ю.І. та ФОП Максим'як Н.І.; наявність господарських відносин між ФОП Максим'як Н.І. та матір'ю ФОП Кухарської Ю.І..
Здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, суд погоджується доводами відповідача, що встановлені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об'єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в аукціоні. Матеріали адміністративної справи підтверджують, що ФОП Кухарська Ю.І. діяла не самостійно, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах аукціону. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів аукціону та усуненням конкуренції.
При ухваленні рішення у даній справі, суд бере до уваги позицію Верховного Суду, яка викладена у постановах від 08.07.2021 у справі № 914/938/20; від 13.04.2021 у справі № 921/120/20; від 09.07.2020 у справі № 910/13473/19; від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 22.12.2022 у справі № 914/130/22, від 17.01.2023 у справі № 914/3300/21, від 20.09.2023 у справі № 914/374/22.
За таких обставини суд дійшов висновку, що рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/124-р/к від 17.10.2024 у справі №63/4-01-04-2024 прийнято на підставі повного з'ясування обставин, які мають значення для справи, доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а тому в задоволенні позову слід відмовити.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Частиною 2 статті 86 ГПК України передбачено, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Оскільки спір виник з вини позивача, судові витрати по розгляду справи відповідно до ст. 129 ГПК України необхідно покласти на позивача.
Керуючись ст.ст. 4, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 233, 236, 237, 241, 326 ГПК України, суд -
1. В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
2. Судовий збір залишити за позивачем.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 24.04.2025.
Суддя Мазовіта А.Б.