Постанова від 31.03.2025 по справі 910/3320/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" березня 2025 р. Справа№ 910/3320/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Коробенка Г.П.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Басараба К.Ю.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 31.03.2025,

розглянувши апеляційні скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» та Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2025 (повний текст рішення складено 03.02.2025)

у справі №910/3320/21 (суддя В.П. Босий)

за позовом 1) Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»;

2) Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У березні 2021 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (далі, позивач-1 або АТ «ОГС «Житомиргаз») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі, відповідач, АМКУ або Комітет) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення АМКУ від 24.12.2020 №810-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №128-26.13/104-19 в частині, що стосується АТ «ОГС «Житомиргаз», а також пункту 5 названого рішення АМКУ про накладення на АТ «ОГС «Житомиргаз» штрафу за вказане у пункті 2 рішення АМКУ порушення.

Також у березні 2021 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» (далі, позивач-2 або АТ «ОГС «Закарпатгаз») звернулось до Господарського суду міста Києва у межах справи №910/4020/21 з позовом до Антимонопольного комітету України (далі, відповідач, АМКУ або Комітет) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення АМКУ від 24.12.2020 №810-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №128-26.13/104-19 в частині, що стосується АТ «Закарпатгаз», а також пункту 6 названого рішення АМКУ про накладення на АТ «ОГС «Закарпатгаз» штрафу за вказане у пункті 2 рішення АМКУ порушення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.04.2021 у справі №910/4020/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів рішення вирішено об'єднати в одне провадження справи №910/4020/21 та №910/3320/21, присвоєно об'єднаній справі номер 910/3320/21.

Позовні вимоги АТ «ОГС «Житомиргаз» та АТ «ОГС «Закарпатгаз» обґрунтовані тим, що рішення АМКУ №810-р від 24.12.2020 винесено відповідачем при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи; відповідачем не доведено обставини, які визнано ним встановленими; викладенні у рішенні висновки не відповідають обставинам справи; зазначене рішення прийнято з порушенням норм матеріального права.

Короткий зміст оскаржуваного рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.01.2025 у справі №910/3320/21 у задоволенні позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» та Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» відмовлено повністю.

Рішення суду мотивоване тим, що дії Групи суб'єктів господарювання в особі AT «Дніпропетровськгаз», AT «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», AT «Запоріжгаз», AT «Київоблгаз», AT «Дніпрогаз», AT «Дніпропетровськгаз», AT «Криворіжгаз», AT «Миколаївгаз», AT «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», AT «Івано-Франківськгаз», AT «Харківгаз», AT «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», AT «Чернівцігаз», AT «Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», правомірно визнано Комітетом зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації. Хоча відсутність протоколу за РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб'єктів господарювання та було б неможливим за умов існування значної конкуренції. Відтак органами Комітету за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накладено штраф на позивачів відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін. За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального та процесуального права, є законними та обґрунтованими.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнення їх доводів

Не погодившись із прийнятим судовим рішенням, 17.02.2025 через підсистему «Електронний суд» Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2025 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги, що стосуються Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз», задовольнити. Визнати недійсним та скасувати пункти 1, 2 та 6 Рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 №810-р в частині Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз».

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача-2 зводяться до такого:

- оскаржуване рішення не містить належних та достатніх обґрунтувань неправомірності вимог відповідача в антимонопольній справі щодо протоколу випробувань. Висновок Комітету у цій частині базується лише на припущеннях і жодним чином не ґрунтується на положеннях закону. З цього приводу АТ «Закарпатгаз» надавало пояснення Комітету (лист від 08.10.2018 №ZК 01.1-Лв-2878-1018), якими достатньо, із посилання на нормативні документи та роз'яснення органів виконавчої влади обґрунтована правомірність дій організатора торгів щодо пропозицій про надання учасниками закупівель протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 на підтвердження технічних та якісних характеристик запропонованих ними побутових лічильників;

- процедура закупівлі лічильників газу позивачем проводилась у відповідності до вимог чинного законодавства - Закону України «Про публічні закупівлі»;

- твердження Комітету про те, що вимоги до лічильників, які встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №163, є виключними (пункти 331 - 339 Рішення), нічим не обґрунтовані, та абсолютно помилкові. Оскаржуване рішення не містить жодного конкретного правового висновку/роз'яснення компетентного органу/установи про те, що вимога позивача щодо протоколу випробувань неправомірна чи суперечить чинному законодавству;

- Комітетом не вказано чиїх конкретно суб'єктів господарювання ущемлені інтереси, в чому конкретно проявилось це ущемлення саме через дії АТ «Закарпатгаз» при закупівлях, які давали б підстави для кваліфікації дій позивача за статтею 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- існувала об'єктивна необхідність висування в технічній документації вимоги щодо обов'язкової наявності протоколу випробування РМ 081/39.434-2014. Випробування лічильника газу саме в реальних умовах експлуатації (РМ 081/39.434-2014) надає найбільш достовірні дані щодо роботи лічильники в умовах експлуатації, що зумовило пред'явлення вимоги до учасників закупівель щодо наявності Протоколу випробувань РМ 081/39.434-2014;

- матеріалами проведеної у справі судової експертизи чітко підтверджено, що впливу саме АТ «Закарпатгаз» на оборот лічильників не вбачається, оскільки кількість придбаних та встановлених Товариством в 2016-2018 роках побутових лічильників не перевищує 3,7 % від

загальної кількості. Висновком експертизи чітко підтверджено, що матеріали справи АМКУ не містять узагальненого дослідження щодо впливу встановлення та використання тарифу на розподіл природного газу, а частку ринків оптового, роздрібного продажу на надання послуг з встановлення побутових лічильників Групою РГК та окремо АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз»; платоспроможного попиту на побутові лічильники Групи РГК та окремо АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз». Таким чином, вплив саме АТ «Житомиргаз» та АТ «Закарпатгаз» на оборот лічильників не вбачається, оскільки кількість придбаних Товариством в 2016-2018 роках побутових лічильників не перевищує 3,6% та 3,7 % від загальної кількості придбаних лічильників в досліджуваний період. Єдиним доводом як Комітету, так і суду першої інстанції є те, що протягом 2016-2018 років група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу.

Разом із тим, у своєму ж рішенні суд першої інстанції фактично сам собі суперечить, оскільки зазначив, що відповідальність за порушення антимонопольно-конкурентного законодавства має індивідуальний характер. У матеріалах справи чітко встановлено відсутність будь-яких юридичних наслідків у вигляді ущемлення прав та інтересів інших виробників лічильників газу за результатами проведених тендерів, один з яких взагалі не відбувся, а в іншому переможець відмовився укласти договір.

Також, не погодившись із рішенням суду 24.02.2025 через підсистему «Електронний суд» Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2025 у справі №910/3320/21 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Позивач-1 не погоджується з прийнятим судом першої інстанції оскаржуваним судовим рішенням по суті спору, вважає його необгрунтованим, безпідставним, таким, що не враховує ані дійсних обставин справи, ані норм законодавства України та норм господарського судочинства України, що має мати наслідком його скасування та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача-1 зводяться до такого:

- у зв'язку з тим, що Комітет не дослідив всіх обставин та перетинів ринків, Комітет неправильно визначив товарні, територіальні (географічні), часові межі ринку, на якому встановлюється порушення, і не мав підстав для встановлення факту зловживання монопольним (домінуючим) становищем позивача саме на ринку розподілу природного газу;

- матеріали антимонопольної справи не містять звіту за наслідками поглибленого дослідження ринку;

- взяті Комітетом при визначені товарних меж ринку підходи тлумачення послуги «розподіл природного газу» суперечать Закону України «Про ринок природного газу», Закону України «Про комерційний облік природного газу», Постанові НКРЕКП №2498 від 30.09.2018, якою затверджено Типовий договір розподілу природного газу, суті взаємовідносин суб'єктів ринку природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу дійсно є однією з функцій Оператора ГРМ (підпункт 3 пункту 3 глави 2 Розділу І Кодексу ГРМ), однак слід розуміти зміст цієї функції. Здійснюючи комерційний облік природного газу, оператор ГРМ забезпечує, перш за все, облік - тобто визначення обсягів природного газу, переданого через газорозподільні системи до побутового споживача. Встановлення засобів обліку природного газу перебуває на межі цієї функції, а придбання лічильників для такого встановлення - може бути обов'язком оператора ГРМ лише в рамках наявних для цієї мети коштів в тарифах на розподіл. Вірніше говорити, що виконання функції комерційного обліку залежить від придбання та встановлення лічильників природного газу, однак у послугу розподілу природного газу таке придбання не може включатись, оскільки залежить і від побутового споживача, і від інших суб'єктів господарювання, які діють на відповідних ринках;

- факт включення частини витрат на закупівлю побутових лічильників до тарифу на розподіл природного газу не свідчить про те, що придбання побутових лічильників газу є складовою послуги з його розподілу, а лічильники як товар - ознаки взаємозамінності з фізичним переміщенням природного газу. Комітетом не враховані зазначені особливості та невірно зроблено висновок про те, що закупівля лічильників для встановлення населенню дорівнює функції комерційного обліку і є складовою саме послуги розподілу природного газу, здійснюється виключно за рахунок тарифних коштів операторів ГРМ. Лічильники природного газу є товаром (який Товариство купує), в той час як розподіл природного газу - послугою, яку Товариство надає. Відтак, поєднання та дослідження їх в товарних межах одного ринку, на якому встановлюються наявність порушення, є нелогічним та суперечить Методиці №49-р. Такий підхід робить фактично неможливим коректне визначення географічних меж ринку, його учасників, основних покупців та продавців товару, частки суб'єкта господарювання на ринку тощо. Таким чином, лічильник газу є окремим товаром господарського обороту і входить до товарних меж окремого ринку - ринку лічильників природного газу, на якому Товариство виступає покупцем, а заявники у справі №128-26.13/104-19 (ДП «Генератор» та ДП «Візар») - виробниками товару;

- на думку АМКУ зловживанням монопольним становищем на ринку розподілу природного газу з боку АТ «Житомиргаз» та інших операторів ГРМ є «дії Відповідача, які полягають у висуванні додаткових вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу» - п.386 та п.2 Резолютивної частини Рішення. У той же час, інкриміноване АТ «Житомиргаз» порушення законодавства про захист економічної конкуренції (висунення додаткових умов при здійсненні закупівель лічильників) стосується діяльності АТ не на ринку послуги з розподілу природного газу, а на ринку купівлі-продажу лічильників;

- територіальні межі ринку необхідно визначати не тільки з огляду на мережу газорозподільної системи Товариства, а і виходячи з території, на якій Товариство може придбавати лічильники газу;

- судом не надано оцінку висновку за результатами проведеної у справі судової експертизи. При цьому, відповіді у висновку експертів від 05.09.2024 №1203/22-71/1204/22-53 за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи, дають категоричні та абсолютно ствердні відповіді, суть яких зводиться до недоведеності всіх критеріїв, які були предметом дослідження інкримінованих відповідачем позивачу-1, порушень.

Узагальнені доводи та заперечення відповідача

Заперечуючи проти доводів апеляційних скарг, представник відповідача у відзиві на апеляційні скарги, поданому до суду апеляційної інстанції 17.03.2025, зазначив, що АМКУ повно та всебічно встановлено обставини, які мають значення для справи, рішення АМКУ прийняте з дотриманням вимог законодавства, а рішення суду першої інстанції в даній справі є законним та обґрунтованим, прийнятим судом першої інстанції з дотриманням норм матеріального та процесуального права на підставі повно та всебічно з'ясованих обставин у даній справі, які були досліджені з наданням оцінки всім доказам, які містяться в матеріалах справи, а підстави для визнання недійсними пунктів 1, 2, 6, 20 рішення АМКУ та скасування рішення в цій частині у суду відсутні.

Відповідач у відзиві на апеляційні скарги наголошує, що хоча відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників в оголошеннях Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу.

Стосовно посилання позивачів на відсутність ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, то таке не відповідає фактично встановленим Комітетом у рішенні обставинам. Відповідач зазначає про те, що позивачі мали здатність визначати та суттєво вливати на умови обороту побутових лічильників, зокрема, мали здатність диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників та обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробовування з позитивними висновками РМ.

Наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги. Забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов'язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу. Таким чином, забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу. Отже, товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу. Визначення товарних меж ринку здійснено Комітетом відповідно до фактичних обставин справи та згідно діючих норм чинного законодавства.

Щодо визначення обсягів товару, який обертається на ринку, та встановлення монопольного (домінуючого) становища, то враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на суміжному ринку побутових лічильників газу.

Твердження про невірне визначення Комітетом територіальних меж ринку та визначення бар'єрів вступу на ринок є наслідком неправильного розуміння апелянтами товарних меж ринку, з урахуванням специфіки складових надаваної останнім послуги.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційних скарг

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.02.2025 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2025 у справі №910/3320/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Коробенко Г.П.

Згідно протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (суді-доповідачу) (складу суду) від 25.02.2025 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2025 у справі №910/3320/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Коробенко Г.П.

Судом установлено, що апеляційні скарги були подані скаржником безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2025 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3320/21; відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

27.02.2025 матеріали справи №910/3320/21 надійшли до суду апеляційної інстанції та були передані судді-доповідачу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2025 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2025 у справі №910/3320/21, апеляційні скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» та Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» у справі №910/3320/21 об'єднано в одне апеляційне провадження, справу №910/3320/21 призначено до розгляду на 25.03.2025.

20.03.2025 через підсистему «Електронний суд» до Північного апеляційного господарського суду від представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» надійшла заява про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2025 заяву представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» про участь його у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

21.03.2025 через підсистему «Електронний суд» до Північного апеляційного господарського суду від представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» надійшла заява про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.03.2025 заяву представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» про участь його у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

Суд у судовому засіданні 25.03.2025 розпочав розгляд справи по суті, заслухавши пояснення представника позивача-1.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2025 у розгляді апеляційних скарг Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» та Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2025 у справі №910/3320/21 оголошено перерву до 31.03.2025.

28.03.2025 через підсистему «Електронний суд» позивач-2 подав клопотання про призначення у даній справі комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи.

Колегія суддів, заслухавши у судовому засіданні думку представників учасників справи з приводу заявленого клопотання про призначення судової експертизи, дійшла таких висновків.

Згідно частини 2 статті 258 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній скарзі має бути зазначено, зокрема, нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції; клопотання особи, яка подала скаргу.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 267 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції у порядку підготовки справи до розгляду за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача.

За змістом статті 262 Господарського процесуального кодексу України про відкриття апеляційного провадження у справі суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу. В ухвалі про відкриття апеляційного провадження зазначається строк для подання учасниками справи відзиву на апеляційну скаргу; якщо разом з апеляційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття апеляційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Колегія суддів зазначає, що відповідне клопотання про призначення у справі судової експертизи позивачем-2 разом з апеляційною скаргою заявлене не було.

Водночас, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2025 про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою АТ «ОГС «Закарпатгаз» було встановлено учасникам строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також для надання можливості сторонам скористатися правами, наданими статтею 267 Господарського процесуального кодексу України, протягом 10-ти днів з дня вручення даної ухвали про відкриття провадження у справі. Попереджено учасників справи, що заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду у відповідності до частини 2 статті 207 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з частиною 2 статті 169 Господарського процесуального кодексу України заяви, клопотання і заперечення подаються в тільки в письмовій формі.

Колегією суддів встановлено, що копія вказаної ухвали Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2025 була отримана позивачем-2 та його представником в електронному суді 05.03.2025 о 22 год. 40 хв., відповідно, строк на подання відзивів, заяв, клопотань закінчився 17.03.2025.

За змістом статті 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до частини 2 статті 207 Господарського процесуального кодексу України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

З огляду на зазначене, подане позивачем-2 28.03.2025 клопотання про призначення у даній справі комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи підлягає залишенню судом без розгляду як таке, що подане із пропуском встановленого законом та судом строку. Заяв про поновлення пропущеного процесуального строку на подачу вказаного клопотання позивачем-2 разом із клопотанням подано не було.

У судовому засіданні 31.03.2025 за результатами заслуховування пояснень представників сторін по суті спору суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників учасників справи

У судове засідання 31.03.2025 з'явилися представники позивачів та відповідача.

Представники позивачів у судовому засіданні підтримували доводи апеляційних скарг, просили рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційних скарг із підстав, викладених у відзиві на апеляційні скарги, просив їх відхилити, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

АМКУ, розглянувши матеріали справи №128-26.13/104-19 про порушення Групи РГК в особі АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровська», АТ «Криворіжгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», та подання Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства № 128-26.13/104-19/561-спр від 26.11.2020, постановив Рішення №810-р від 24.12.2020 (далі, Рішення), яким:

- визнав, що Група суб'єктів господарювання в особі АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» протягом 2016- 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області [з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Курилівці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сіл Пилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області]; Волинської області; міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області; Закарпатської області; міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району); Київської області; міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області; Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області; міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області; міста Миколаїв та Миколаївської області; міста Рівне та Рівненської області; міста Суми та Сумської області; міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано-Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано-Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 до № 32) села Діброва Монастириського району Тернопільської області; Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області); міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова-2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області; міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району); Чернівецької області; міста Чернігів та Чернігівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100 % (пункт 1);

- дії Групи РГК, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 до 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «Prozorro», що призвели до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах зазначених територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації (пункт 2);

- за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, наклав на АТ «Житомиргаз» штраф у визначеному розмірі (пункт 5);

- за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, наклав на АТ «Закарпатгаз» штраф у визначеному розмірі (пункт 6).

Обґрунтовуючи прийняте рішення, АМКУ вказував, що Група РГК протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації. Наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги. Забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов'язком оператора газорозподільної системи, функції якого виконують, зокрема, суб'єкти господарювання, які входять до складу Групи РГК, при наданні послуги з розподілу природного газу. Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем побутових лічильників природного газу. У період з 2016 року до 2018 року у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог Групи РГК до учасників торгів була наявність протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком. При цьому програма РМ 081/39.434-2014 не є обов'язковим документом згідно із законодавством України. Отже, висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «Prozorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою РМ 081/39.434-2014, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку послуги з розподілу природного газу.

За результатами розгляду справи №128-26.13/104-19 АМК визнав дії Групи РГК, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 до 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «Prozorro», зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Не погоджуючись з Рішенням №810-р, позивач звернувся із позовною заявою до Господарського суду міста Києва про скасування вказаного рішення в частині позивача.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач вказував, що спірне рішення Комітету є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з'ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Позивач зазначає, що Комітетом невірно визначено товарні межі ринку розподілу природного газу, незаконно включено до нього купівлю-продаж побутових лічильників для комерційного обліку, оскільки, на думку позивача, територіальні межі ринку необхідно визначати не тільки з огляду на мережу газорозподільної системи товариства, а і виходячи з території, на якій товариство може придбавати лічильники газу.

За твердженнями позивача жоден покупець лічильників, його вплив на обсяг ринку лічильників, окрім операторів ГРМ не досліджувався Комітетом, як і не визначено часові межі ринку побутових лічильників, зокрема закупівель шляхом тендерних процедур. Позивач стверджує, що наявність чи відсутність випробувань лічильників за протоколом РМ ніяк не впливала на конкуренцію між виробниками лічильників і ця вимога не є вирішальною для надання якоїсь неконкурентної переваги лічильникам ТМ «Самгаз» чи ТМ «Галлус».

Також, позивач вказує, що випробування лічильників в робочих умовах експлуатації природним газом перебуває в сфері регулювання законних інтересів учасників ринку засобів вимірювальної техніки і не заборонено чинним законодавством, обґрунтоване фактичними потребами оператора ГРМ та його обов'язками щодо поведінки на ринку. На думку позивача, програма РМ перебуває в межах правового поля та може бути використана виробником для проведення випробувань, а покупцем - для вибору товару на ринку. Її неправомірність не доведена Комітетом.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечень на них, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін із таких підстав.

Згідно зі статтею 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Частина 1 статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у редакції, чинній станом на дату прийняття Рішення Комітетом, передбачала, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Як унормовано пунктами 4, 11 частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку (у сфері медіа - за методиками, погодженими з Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення), а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на відповідному ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

За змістом частини 1 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, зокрема якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (частина 2 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Згідно усталеної судової практики господарські суди у розгляді таких справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема й Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ №49-р від 05.03.2002 (далі, Методика). Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК і передбачені статтями 3 ,7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №910/6999/17 та від 19.06.2018 у справі №910/3047/17.

Відповідно до Закону України «Про природні монополії» природна монополія - стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги) (далі - товари).

Згідно з частиною 2 статті 5 Закону України «Про природні монополії» зведений перелік суб'єктів природних монополій ведеться Антимонопольним комітетом України на підставі реєстрів суб'єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, а в інших сферах, в яких діють суб'єкти природних монополій, - національними комісіями регулювання природних монополій у відповідній сфері або органами виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначених комісій.

Відповідно до частин 1 - 3 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: 1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; 2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин; 3) обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; 4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям; 5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; 6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин; 7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

На Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що на них покладено обов'язок з доведення у суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов'язок доведення наявності у діях суб'єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб'єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, стаття 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

Таким чином, під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем, та в чому конкретно (дія/бездіяльність) воно (зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку) полягало/виявилось.

Здійснення кваліфікації дій суб'єкта господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку має узгоджуватись з частинами першою та другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і відноситься до виключних (дискреційних) повноважень органів Антимонопольного комітету України.

Будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не у повній мірі фактах та обставинах, що стали підставою для ухвалення певного рішення.

Водночас, суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного урядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

При цьому, Верховний Суд звернув увагу на те, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Крім того, зазначив, що підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень.

Близька за змістом позиція викладена Верховним Судом у постанові від 10.09.2020 у справі №910/23375/17.

Відповідно до частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається зі змісту позовних заяв та апеляційних скарг, позивачі в обґрунтування наявності підстав для скасування рішення АМКУ посилаються на те, що АМКУ не досліджено всіх обставин та перетинів ринку, неправильно визначені товарні, територіальні та часові межі ринку, у зв'язку з чим невірно кваліфіковано дії позивачів як зловживання монопольним становищем, невірно застосовано спеціальне законодавство, що регулює діяльність з розподілу природного газу та фактичні умови її здійснення.

Місцевий господарський суд, приймаючи рішення в даній справі, дійшов висновку, що Комітетом дотримано вимоги Закону України «Про захист економічної конкуренції», всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін та, як наслідок, правильно зроблено висновок, що Групи суб'єктів господарювання, серед яких АТ «ОГС «Житомиргаз» та АТ «ОГС «Закарпатгаз», у період з 11.11.2016 по 10.07.2018 висували додаткові необґрунтовані вимоги щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», що є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Групи ГРК.

Колегія суддів погоджується з такими висновками Господарського суду міста Києва та відхиляє доводи апеляційних скарг позивачів з огляду на таке.

Зокрема, позивач-1 в апеляційній скарзі стверджує, що відповідачем не проведено належним чином дослідження ринку, за результатами якого складається «Звіт про результати проведення дослідження», який відсутній в матеріалах справи.

Як уже зазначалося, пунктом 11 частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку (у сфері медіа - за методиками, погодженими з Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення), а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на відповідному ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Отже, під час розгляду справи за ознаками порушення, Комітет проводить розслідування та приймає рішення, зокрема про притягнення особи до відповідальності за наявності складу порушення, при цьому таке рішення приймається за результатом розгляду справи, в якій Комітет має повноваження проводити дослідження ринку.

Так, відповідно до інформаційного листа Комітету №60-01 від 02.04.2012 завданнями дослідження ринків є: з'ясування стану конкурентного середовища на ринку; виявлення і визначення наявних на ринку проблем, які перешкоджають розвиткові конкуренції; підготовка пропозицій щодо вдосконалення розвитку конкуренції та функціонування ринків; виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У розділі 4 вказаного листа зазначено, що матеріали дослідження ринку формуються у справи згідно з номенклатурою справ разом із відповідними документами, які були підставою для дослідження ринку, та звітом, складеним за результатами дослідження, та в терміни, передбачені номенклатурою справ, передаються до архіву. Якщо за результатами дослідження ринку, проведеного структурним підрозділом Комітету, складено подання про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідні документи, які були підставою для проведення дослідження, та матеріали самого дослідження ринку, у разі необхідності, передаються структурному підрозділу Комітету, до функціональних повноважень якого належить проведення розслідувань у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, з відповідною кваліфікацією дій та останнім передаються до архіву після завершення розгляду справи. Якщо за результатами дослідження ринку, проведеного структурним підрозділом територіального відділення, складено подання про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідні документи, які були підставою для проведення дослідження, у разі необхідності, підшиваються до матеріалів справи і передаються до архіву після завершення розгляду справи.

Тобто, наслідком дослідження ринку може бути складання подання про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не прийняття рішення про притягнення до відповідальності, при цьому документи, які були підставою для проведення дослідження та матеріали самого дослідження ринку, передаються структурному підрозділу Комітету, підшиваються до матеріалів справи і передаються до архіву після завершення розгляду справи у разі необхідності.

Отже, судом не встановлено обов'язкової наявності звіту за результатами дослідження ринку в матеріалах справи, а позивачем-1 не наведено обґрунтованих підстав та не надано належних і допустимих доказів на підтвердження висновку про наявне порушення щодо дослідження ринку, яке призвело до прийняття неправильного рішення.

Стосовно тверджень скаржників про невірне визначення товарних меж ринку колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року за №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01 квітня 2002 року за №317/6605 (далі - Методика), товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Законом України «Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG для забезпечення споживача природним газом.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи):

- побутовий споживач - фізична особа, яка придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;

- розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;

- оператор газорозподільної системи - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (далі - Оператор ГРМ).

Згідно зі статтею 40 Закону України «Про ринок природного газу» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

Кодекс газорозподільних систем затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 30.09.2015 №2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за №1379/27824 (зі змінами та в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) (далі - Кодекс ГРМ).

Кодекс ГРМ визначає взаємовідносини Оператора ГРМ із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку, природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу.

Дія Кодексу ГРМ поширюється на Операторів ГРМ, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам'ятовування та відображення об'єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Згідно з пунктом 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ основними функціями Оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в газорозподільній системі.

Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільних систем для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільних систем якого підключений об'єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2498 та в редакції, що діяла у період вчинення позивачами дій, що є предметом розгляду справи (далі - Типовий договір розподілу природного газу).

Згідно з главою 3 розділу VI Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об'єкти яких в установленому порядку підключені до/через газорозподільну систему, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.

При цьому, здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

Отже, потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об'єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь-яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу, а відтак послуга з розподілу природного газу не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України.

Умовами Типового договору розподілу природного газу передбачено, що визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та цим Договором. Визначені за умовами цього Договору об'єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов'язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником.

Постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб'єктів ринку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ забороняється здійснювати приймання-передачу природного газу до/з газорозподільної системи без організації в точці вимірювання комерційного обліку, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з пунктом 1 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного вузла обліку газу інформації про об'єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб'єктами ринку природного газу.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передача (розподіл, споживання) природного газу до/з газорозподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу.

Побутові споживачі у разі відсутності лічильника газу споживають природний газ за нормами споживання.

Отже, наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

При цьому, відповідно до пункту 7.1 розділу VII Типового договору розподілу природного газу Оператор ГРМ зобов'язується забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу.

Умови здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу до 16 лютого 2017 року визначалися Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 13.01.2010 №12, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 15 січня 2010 р. за №29/17324 (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 1).

Згідно з положеннями підпункту 2.1 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №1, провадження господарської діяльності з розподілу газу можливе при виконанні, зокрема, такої умови: забезпечення обліку протранспортованого розподільними трубопроводами газу спільно із замовниками, газотранспортними та газопостачальними підприємствами.

Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 було затверджено нові Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі - Ліцензійні умови з розподілу №2).

Згідно з положеннями підпункту 2.5 пункту 2 Ліцензійних умов з розподілу №2, ліцензіат зобов'язаний забезпечити комерційний, у тому числі приладовий облік природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (у редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи в редакції від 01.10.2015) суб'єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов'язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується.

Тобто, забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов'язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (в редакції, що діяла в період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи), фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок, зокрема коштів суб'єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Статтею 4 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (в редакції, що діяла в період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) визначено, що виконавцями робіт із встановлення вузлів обліку природного газу є, зокрема, суб'єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Розрахунок тарифу на послуги з розподілу природного газу здійснюється відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №236, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за №1434/29564.

Так, планування витрат, що включаються до планової тарифної виручки, що є складовою тарифу на розподіл природного газу, здійснюється в рахунку на рік, виходячи з обґрунтованих потреб суб'єкта господарювання з розподілу природного газу у плановому періоді, з урахуванням необхідних обсягів робіт при обслуговуванні, утриманні та експлуатації газорозподільних мереж, у тому числі кількості вузлів обліку природного газу, зокрема комерційних вузлів обліку.

Виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Таким чином, забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, у зв'язку із чим визначення товарних меж ринку здійснено Комітетом відповідно до фактичних обставин справи та згідно діючих норм чинного законодавства.

Відповідно до пункту 6.1. Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Згідно з частиною 1 статті 9 Закону України «Про ринок природного газу» (у редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) господарська діяльність на ринку природного газу, пов'язана з розподілом природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.

Відповідно до положень абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу №1, територія провадження ліцензіатом господарської діяльності з розподілу газу - територія, межі якої та схема розподільних газопроводів, що перебувають у власності чи користуванні ліцензіата, нанесені на географічну карту місцевості.

Пунктом 3.4.12. розділу III Ліцензійних умов з розподілу №1 встановлено, що ліцензіат зобов'язаний здійснювати облік газу, що надходить до газорозподільних мереж ліцензіата та транспортується розподільними газопроводами ліцензіата відповідно до укладених договорів. Засоби вимірювальної техніки газу повинні бути повірені органами з уповноваження на проведення державних випробувань та повірки засобів вимірювальної техніки.

Відповідно до положень абзацу другого пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 2, місце провадження господарської діяльності - територія адміністративно-територіальної одиниці (область, район, місто, село тощо), де знаходиться газорозподільна система ліцензіата, до якої підключено не менше 50 000 точок приєднання суб'єктів ринку природного газу, щодо якої НКРЕКП прийнято рішення про надання права ліцензіату в її межах здійснювати господарську діяльність з розподілу природного газу.

Згідно з пунктом 1.5. розділу І Ліцензійних умов з розподілу №2 до заяви про отримання ліцензії здобувачем надаються, зокрема, відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та електронні копії документів на електронному носії, що підтверджують перебування на законних підставах у власності чи користуванні здобувача ліцензії газорозподільних систем.

Відповідно до положень пункту 2.2. розділу II Ліцензійних умов з розподілу №2 при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема, провадити ліцензовану діяльність лише за допомогою засобів та місць провадження діяльності ліцензіата, зазначених у документах, що додаються до заяви про отримання ліцензії (з урахуванням змін до документів, поданих ліцензіатом до НКРЕКП).

Тобто, послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ.

Інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, наведена в додатку 2 до Рішення.

Враховуючи викладене, територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, у зв'язку із чим твердження про невірне визначення Комітетом територіальних меж ринку є наслідком неправильного розуміння позивачами товарних меж ринку, з урахуванням специфіки складових надаваної останніми послуги.

Також необґрунтованим є твердження позивачів про невірне визначення Комітетом бар'єрів вступу на ринок послуги з розподілу природного газу, враховуючи викладене та наступне.

Бар'єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема:

- адміністративні обмеження, пов'язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу;

- організаційні обмеження, пов'язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи;

- економічні обмеження, пов'язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи;

- бар'єри, що пов'язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

Водночас, згідно з Методикою наявність хоча б одного бар'єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб'єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб'єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Відповідно до пункту 171 Рішення, товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги з розподілу природного газу.

Згідно з даними реєстру суб'єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, Товариства протягом 2016 - 2018 років виступали суб'єктами природної монополії та були єдиними суб'єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП, тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств, а група РГК є єдиним суб'єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств 1-19, які визначені додатку 2 до Рішення.

Позивачі посилаються на відсутність у Рішенні №810-р будь-яких даних щодо обсягів товару на ринку послуги з розподілу природного газу.

Однак, дане твердження не відповідає фактичним обставинам справи.

Так, Комітетом було встановлено, що Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу, зокрема:

- через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016-2018 років розподілялося близько 60% від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ;

- кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65 % від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України;

- на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70% побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

При цьому, протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу по об'єктах побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78 % від загальної кількості придбаних лічильників газу.

Протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80% від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на суміжному ринку побутових лічильників газу.

Згідно з Законом України «Про природні монополії» природна монополія - це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

Частиною першою статті 5 Закону України «Про природні монополії» передбачено, що даним Законом регулюється діяльність суб'єктів природних монополій, зокрема, у сфері розподілу природного і нафтового газу трубопроводами.

Комітетом встановлено, що:

- наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги (пункт 197 Рішення);

- забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов'язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу (пункт 205 Рішення);

- витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, включаються до тарифу на розподіл природного газу (пункт 217 Рішення);

- забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу (пункт 218 Рішення).

Відповідно до пункту 2.2. глави 1 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1. Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема, особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

За інформацією, зазначеною у звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016 - 2018 роках, ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали:

- на 31.12.2016 - 48 Операторів ГРМ;

- у 2017 році та 2018 році - 46 Операторів ГРМ.

Крім цього, на офіційному вебсайті НКРЕКП розміщений реєстр суб'єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики.

Враховуючи зазначене, Комітетом не складалися окремі переліки суб'єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу.

Разом із тим, у матеріалах антимонопольної справи наявні копії вимог Комітету як до суб'єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та входять до Групи РГК, так і до суб'єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та не входять до Групи РГК.

За результатами аналізу відповідей на зазначені вимоги, Комітетом було встановлено, що:

- протягом 2016 - 2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу за об'єктами побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78% від загальної кількості придбаних лічильників газу;

- протягом 2016 - 2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80% від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

Відтак Група РГК, будучи значним покупцем побутових лічильників природного газу та займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги розподілу природного газу, може визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

Відповідно до пункту 7.1. Методики часові меж ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

З матеріалів вбачається, що Комітет досліджував дії Групи РГК, які полягали у висуванні додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» у період з 2016 по 2018 роки (підрозділ 1 Рішення).

Тому в підрозділі 4.3. Рішення визначено конкретні часові межі, в яких Комітетом встановлено висування Товариствами вимоги щодо обов'язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у таких закупівлях.

При цьому, додатки 3-21 до Рішення містять також інформацію щодо проведених Групою РГК з 2016 по 2018 роки закупівель побутових лічильників газу, де відсутня вимога щодо обов'язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014.

Період, в якому Комітетом не встановлено висування Товариствами додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», не враховано при встановленні безпосередньо періоду порушення.

Враховуючи те, що дії, які є предметом розгляду справи, вчинені групою РГК у складі Товариств, період порушення визначався датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання Протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера.

Також позивачі вказували, що наявність чи відсутність випробувань лічильників за протоколом РМ ніяк не впливала на конкуренцію між виробниками лічильників, і ця вимога не є вирішальною для надання неконкурентної переваги лічильникам ТМ «САМГАЗ» чи ТМ «ГАЛЛУС», однак, як вбачається із матеріалів справи, відсутність у виробників побутових лічильників газу протоколу випробувань за РМ 081/39.434-2014 було перешкодою для участі у тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, проведених Групою РГК, враховуючи наступне.

Так, у ході розгляду справи Комітетом встановлено, що Програма РМ 081/39.434-2014 розроблена у 2014 році ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ» на замовлення AT «Дніпрогаз» і вказана програма не є обов'язковим документом згідно із законодавством України та розроблена виключно для добровільного застосування.

При цьому було встановлено те, що:

- випробування лічильників згідно з РМ 081/39.434-2014 проводяться протягом року;

- неможливо ознайомитись із самою Програмою без відповідного дозволу її власника (AT «Дніпрогаз»), тому інші суб'єкти господарювання, зокрема, Заявники, були обмежені в можливості провести випробування за Програмою РМ 081/39.434-2014 та отримати позитивний висновок.

ПАТ «Харківміськгаз» згідно з Програмою випробувань РМ 081/39.434-2014 в період з 07.12.2014 по 06.12.2015 на власному полігоні провело випробування лічильників ТОВ «Самгаз» (типу САМГАЗ RS/2001-22, САМГАЗ RS/2001-2, САМГАЗ з електронікою «Радміртех») (далі - лічильники Самгаз) та ПАТ «Айтрон-Укргаз метерс компані» (типу GALLUS-2000) (далі - лічильники GALLUS). За результатами випробувань ПАТ «Харківміськгаз» було складено протокол випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 від 23.12.2015.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Крім цього, позивачами у період з 2016 року по 2018 рік під час виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг із розподілу природного газу, було штучно створено неконкурентні переваги лічильникам Самгаз та лічильникам GALLUS порівняно з лічильниками інших виробників.

Водночас, хоч і відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що спростовує доводи позивачів про те, що висуваючи вимогу до проведення випробувано за програмою РМ, ними не вчинено дій, які заборонені чинним законодавством. Чинне законодавство не забороняє операторам ГРМ відшукувати на ринку побутових лічильників той товар, виробник чи продавець якого заявляє про відповідність його товару вимогам допущених до застосування в Україні.

При цьому, Комітет не зазначав про те, що дії, вчинені Групою РГК, до складу якої входять позивачі, прямо заборонені законом, як про це помилково зазнає позивач-2. Водночас, такі дії призвели до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та водночас штучно створило неконкурентні переваги лічильникам Самгаз та лічильникам GALLUS порівняно з лічильниками інших виробників.

Стосовно тверджень позивачів про те, що вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть вважатися обов'язковими для підприємств Групи.

Дійсно, Товариства, які входять в Групу РГК, не є замовниками в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, Комітет, як орган оскарження публічних закупівель, відмовляв у задоволенні скарг, поданих учасниками тендерів, щодо наявності в тендерній документації закупівель побутових лічильників газу, оголошених товариствами, що входять до складу Групи РГК в електронній системі «ProZorro», дискримінаційної вимоги - протоколу випробування РМ 081/39.434-2014.

Разом із тим, Комітетом встановлено, що на засіданні НКРЕКП 01.09.2016 було прийнято протокольне рішення про неврахування з 01.09.2016 як цільового використання сум коштів, передбачених структурою тарифів на виконання інвестиційних програм та інші матеріальні витрати для забезпечення провадження ліцензійної діяльності, які були витрачені ліцензіатами на закупівлю товару (товарів), послуги (послуг) без дотримання принципів здійснення закупівель, а саме:

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 000 000 грн., а робіт - 5 000 000 грн. без використання електронної системи «ProZorro»;

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше 1 000 000 грн., а робіт - 5 000 000 грн. без використання електронної системи «ProZorro», або шляхом звітування про укладені договори в системі електронних закупівель.

На виконання зазначеного протокольного рішення НКРЕКП, з метою забезпечення комерційного обліку природного газу для побутових споживачів при наданні послуг з розподілу природного газу, Група РГК в особі Товариств, починаючи з вересня 2016 року, здійснювала закупівлю лічильників природного газу з використанням процедур закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

При цьому, Комітетом встановлено, що забезпечення споживачів комерційний обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу, а Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

Відтак дії Товариств, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Таким чином, в даному випадку позивачів притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є відмінним порушенню вимог, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Тобто, твердження позивачів не відповідають чинному законодавству та вказують на неправильне тлумачення позивачем специфіки інкримінованого порушення.

Вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об'єму встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №163 (далі - Технічний регламент).

Згідно з пунктами 13, 14 і 21 Технічного регламенту виробники:

- під час введення засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) в обіг та/або експлуатацію повинні гарантувати, що вони розроблені і виготовлені до суттєвих вимог, установлених у додатку 1, та вимог, установлених у відповідних додатках 3-12 до Технічного регламенту;

- повинні складати технічну документацію, зазначену в пунктах 46 - 50 Технічного регламенту, та проводити відповідну процедуру оцінки відповідності, визначену в пункті 45 Технічного регламенту, або забезпечити її проведення;

- зобов'язані забезпечувати супроводження ЗВТ, який вони вводять в обіг, копією декларації про відповідність, а також інструкціями та інформацією відповідно до пункту 32 додатка 1, що складені відповідно до законодавства про мови. Такі інструкції та інформація, а також будь-яке маркування повинні бути чіткими, зрозумілими та очевидними.

Форма декларації про відповідність встановлена в додатку 13 до Технічного регламенту. Зокрема, у декларації зазначається інформація про відповідність ЗВТ вимогам відповідних технічних регламентів та призначений орган, який провів оцінку відповідності і видав сертифікат, а також інформація про сертифікат.

Крім цього, Комітетом встановлено, що згідно з пунктом 6 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ усі ЗВТ, які входитимуть до складу комерційного вузла обліку газу, повинні бути допущені до застосування в Україні відповідно до законодавства у сфері метрології та метрологічної діяльності та відповідати вимогам цього Кодексу.

У Реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки, розробленому відповідно до Закону України «Про метрологію і метрологічну діяльність» та наказу Мінекономрозвитку від 13.07.2016 №1161 «Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.08.2016 за №1081/29211, міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу. Зокрема, лічильники виробництва ДП «ЖМЗ «Візар» (G4 ВІЗ АР, G6 ВІЗ АР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів Gl,6; G2,5; G4) та ДП «Генератор» (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF-1 OKTAVA, GF-1V OKTAVA, ОКТАВ А-А) внесені до такого Реєстру.

Відтак лічильники виробництва ДП «Візар» та ДП «Генератор» можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами.

При цьому в переліку нормативних документів, що визначають обсяг обов'язкових випробувань лічильників газу, випробування щодо вимог протоколу РМ 081/39.434-2014 відсутні.

Одночасно Комітетом встановлено, що відповідно до пункту 3 статті 11 Закону України «Про технічний регламент та оцінку відповідності» (в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) відповідність продукції вимогам технічних регламентів може бути забезпечена шляхом застосування національних стандартів та/або інших технічних специфікацій, посилання на які містяться у відповідних технічних регламентах. У технічному регламенті зазначається, чи відповідність продукції таким національним стандартам та/або іншим технічним специфікаціям є єдиним способом, чи одним із способів задоволення вимог цього технічного регламенту.

Посилання в технічних регламентах на зазначені національні стандарти можуть мати форму переліків національних стандартів для цілей застосування відповідних технічних регламентів.

Переліки національних стандартів для цілей застосування технічних регламентів не пізніше п'яти робочих днів із дня їх затвердження розміщуються на офіційних вебсайтах відповідних державних органів, а у випадках, визначених частиною третьою статті 8 цього Закону, також на офіційних веб-сайтах міністерств, що затвердили відповідні переліки національних стандартів.

Відповідно до пункту 42 Технічного регламенту відповідність засобів вимірювальної техніки стандартам із переліку національних стандартів або їх частинам надає презумпцію відповідності таких засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим, відповідно, у додатках 3 - 12 Технічного регламенту, які охоплюються такими стандартами чи їх частинами.

Пунктом 43 Технічного регламенту передбачено, що переліки посилань на нормативні документи Міжнародної організації законодавчої метрології (їх частини), що формуються на основі відповідних посилань і переліків, опублікованих в Офіційному віснику Європейського Союзу, відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим у відповідних додатках 3 - 12 Технічного регламенту, розміщуються на офіційному вебсайті Мінекономіки відповідно до закону.

Згідно з Переліком національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженим наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 №1512, посилання на ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 відсутнє.

Отже, проведення випробування лічильників відповідно до ДСТУ OIML R 137-1- 2:2014 не є обов'язковим.

Комітетом встановлено, що Група РГК, до складу якої входять позивачі, є значним покупцем на ринку лічильників природного газу та протягом 2016 - 2018 років під час закупівлі побутових лічильників газу надавала переваги лічильникам виробництва Самгаз та GALLUS.

При цьому Група РГК здійснювала закупівлю побутових лічильників газу Самгаз та Gallus як через електронну систему «ProZorro», так і іншим способом, зокрема, за договорами купівлі-продажу. У разі здійснення закупівлі побутових лічильників газу через електронну систему «ProZorro», Група РГК висувала обов'язкову вимогу щодо наявності протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, випробовування за яким пройшли лише лічильники Самгаз та GALLUS.

При цьому лічильники GALLUS через електронну систему «ProZorro» реалізовувало ТОВ «Айметер», яке також було переможцем у деяких процедурах закупівель побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

Також Комітетом встановлено, що інші Оператори ГРМ, які не входять в Групу РГК, протягом 2016 - 2018 років здійснювали закупівлю побутових лічильників природного газу переважно іншого виробництва, ніж лічильники Самгаз та GALLUS.

Інформація щодо кількості придбаних побутових лічильників газу як Групою РГК, так і Операторами ГРМ, які не входять до складу Групи РГК, наведена у пунктах 370 - 381 рішення №810-р.

Згідно із висновками Комітету, з якими правильно погодився суд першої інстанції, оскільки на суб'єктів господарювання, які здійснюють розподіл природного газу Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» покладено обов'язок із забезпечення встановлення лічильників природного газу для населення, Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу. При цьому висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

Крім того, ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.09.2021 судом було призначено у справі №910/3220/21 комплексну судово-економічну та товарознавчу експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

За результатами проведення у справі комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи судовими експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Денисенко Оленою, Борщевською Юлією та Вікторією Сорокіною, складено висновок експерта №1203/22-71/1204/22-53 від 05.09.2024, в якому встановлено, зокрема, що за даними Операторів ГРМ, наявними в матеріалах справи №128-26.13/104-19, підтверджується, що протягом 2016-2018 років Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснюється операторами газорозподільних мереж, враховуючи наступне:

- Група РГК здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу, яка охоплює 65,4% побутових споживачів від загальної кількості споживачів 40 Операторів ГРМ;

- Групою РГК придбано 79,2% від загальної кількості побутових лічильників, придбаних 39 Операторами ГРМ;

- в межах здійснення господарської діяльності з розподілу газу Групою РГК встановлено 71,9% від загальної кількості побутових лічильників, встановлених 40 Операторами ГРМ.

При цьому, висновок експертизи фактично підтверджує висновки Комітету, наведені у Рішення №810, оскільки Комітет не оцінював дії позивачів на ринку послуг з розподілу природного газу одноособово, а оцінював дії Групи ГРК.

Висновок експерта №1203/22-71/1204/22-53 від 05.09.2024 не містить інформації, яка могла б вплинути на висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову в даній справі.

Антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному товарному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку. Закон спрямований на захист економічної конкуренції не лише на тому ринку, де вже домінує одна чи кільках фірм.

Позивачі є суб'єктами природної монополії та займають монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу.

Відтак, позивачі мали здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, позивачі мали здатність:

- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації на закупівлю побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, виконання яких Заявниками та іншими суб'єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв'язку з неможливістю ознайомлення з Програмою РМ 081/39.434-2014 та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;

- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу Заявників та інших суб'єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю взяття такими суб'єктами господарювання участі в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та після відміни позивачем зазначеної вимоги через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб'єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар'єри вступу на ринок.

Дії Групи суб'єктів господарювання в особі AT «Дніпропетровськгаз», AT «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», AT «Запоріжгаз», AT «Київоблгаз», AT «Дніпрогаз», AT «Дніпропетровськгаз», AT «Криворіжгаз», AT «Миколаївгаз», AT «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», AT «Івано-Франківськгаз», AT «Харківгаз», AT «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», AT «Чернівцігаз», AT «Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Колегія суддів погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що хоча відсутність протоколу за РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювала перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб'єктів господарювання та було б неможливим за умов існування значної конкуренції.

Отже, доводи позивачів, викладені в апеляційних скаргах та позовних заявах, спростовуються зібраними Комітетом доказами під час розгляду антимонопольної справи №128-26.13/104-19.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення АМКУ прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та під час розгляду відповідачем справи було всебічно, повно і об'єктивно розглянуто її обставини, а відтак - у суду відсутні передбачені статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним у відповідних частинах.

Усі інші доводи та міркування скаржників, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог у даній справі.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржниками зроблено не було.

Доводи апеляційних скарг Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» та Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову в даній справі.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційні скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» та Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» та Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2025 у справі №910/3320/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 29.01.2025 у справі №910/3320/21 залишити без змін.

Судовий збір за подання апеляційних скарг покласти на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» та Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз».

Матеріали справи №910/3320/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 29.04.2025.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді Г.П. Коробенко

А.І. Тищенко

Попередній документ

126944784

Наступний документ

126944786

Інформація про рішення:

№ рішення:	126944785
№ справи:	910/3320/21
Дата рішення:	31.03.2025
Дата публікації:	01.05.2025
Форма документу:	Постанова
Форма судочинства:	Господарське
Суд:	Північний апеляційний господарський суд
Категорія справи:	Господарські справи (з 01.01.2019); Справи позовного провадження; Справи у спорах щодо застосування антимонопольного та конкурентного законодавства, з них; щодо захисту економічної конкуренції, з них

Стан розгляду справи:

Стадія розгляду:	Направлено до суду касаційної інстанції (05.06.2025)
Дата надходження:	02.03.2021
Предмет позову:	про визнання недійсним в частині рішення

Розклад засідань:

Минулі засідання (10)

29.03.2021 12:00	Господарський суд міста Києва
30.08.2021 11:50	Господарський суд міста Києва
01.09.2021 12:20	Господарський суд міста Києва
26.10.2021 10:20	Північний апеляційний господарський суд
04.12.2024 10:20	Господарський суд міста Києва
15.01.2025 10:20	Господарський суд міста Києва
29.01.2025 10:20	Господарський суд міста Києва
25.03.2025 12:50	Північний апеляційний господарський суд
31.03.2025 11:20	Північний апеляційний господарський суд
26.06.2025 12:30	Касаційний господарський суд