Житомирський апеляційний суд
Справа №295/3026/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/60/25
Категорія ч.1 ст.311, ч.2 ст.311, ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК Доповідач ОСОБА_2
15 квітня 2025 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №295/3026/22 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 20.05.2024 відносно
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.311, ч.2 ст.311, ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України,
зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.311 ч.1, 311 ч.2, 307 ч.1 307 ч.2 КК України і призначено йому покарання за цими законами:
- за ст.311 ч.1 КК України - 2 роки обмеження волі;
- за ст.311 ч.2 КК України - 3 роки позбавлення волі;
- за ст.307 ч.1 КК України - 4 роки позбавлення волі;
- за ст.307 ч.2 КК України - 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
На підставі ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді - 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
Початок строку покарання обраховано з дня затримання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 08.09.2021 по 17.09.2021 з розрахунку день за день.
Після набрання вироком законної сили заставу в сумі 166 530 грн. внесену за ОСОБА_8 , вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_9 .
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов'язані з проведенням судових експертиз в сумі 29847грн. 25 коп.
Скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 15.09.2021.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, не пізніше червня 2021 у непрацюючого мешканця м. Житомира ОСОБА_8 , який мав досвід злочинної діяльності у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, виник злочинний умисел на незаконне виготовлення, зберігання та збут психотропної речовини з метою отримання незаконного прибутку, придбання і зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення амфетаміну.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, 10.06.2021 близько 18 год. 57 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні поштового відділення № 10 ТОВ «Нова Пошта» за адресою: м. Житомир, проспект Миру, 37, використовуючи абонентський номер мобільного оператора НОМЕР_1 , який перебував у його користуванні, одержав раніше замовлену посилку за експрес-накладною №20450398873702 від 09.06.2021, в якій містився прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, - фенілнітропропен, масою не менше 0,26402 г (вага зразка, відібраного у ході огляду та виїмки кореспонденції), придбавши таким чином прекурсор для подальшого виготовлення психотропних речовин, який незаконно зберігав упродовж достовірно невстановленого слідством періоду.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 11.08.2021 близько 15 год. 32 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні поштового відділення №10 ТОВ «Нова Пошта», яке розташоване за адресою: м. Житомир, проспект Миру, 37, використовуючи абонентський номер мобільного оператора НОМЕР_1 , який перебував у його користуванні, одержав раніше замовлену посилку за експрес-накладною № 20450425383317 від 10.08.2021, в якій містився прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, - 1-феніл-2-нітропропен, масою не менше 0,1614 г (вага зразка, відібраного у ході огляду та виїмки кореспонденції), повторно придбавши таким чином прекурсор для подальшого виготовлення психотропних речовин.
Одразу після цього, придбаний за вказаних вище обставин прекурсор, ОСОБА_8 , зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав до моменту його використання 02.09.2021 для виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну.
02.09.2021 у період з 11 год. 30 хв. по 12 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , використовуючи заздалегідь придбаний прекурсор, хімічний лабораторний та мірний посуд, пластикові картки, скло, електронні ваги, оцтову кислоту, сірчану (сульфатну) кислоту, гідроксид лужних металів, соляну (хлорідну) кислоту, ізопропан (ізопропіловий спирт), фольгу, діючи умисно, з метою подальшого збуту, незаконно виготовив психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою не менше 0,6455 г.
Цього ж дня близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою отримання незаконного прибутку, збув ОСОБА_10 , анкетні дані якого змінені, раніше виготовлену ним психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,6455 г, яку до моменту збуту незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.
З метою припинення протиправної діяльності, у період із 21 год. 36 хв. 08.09.2021 по 02 год. 13 хв. 09.09.2021 працівниками поліції проведено обшук приміщення квартири АДРЕСА_2 та особистий обшук присутнього у вказаній квартирі ОСОБА_8 , за результатами яких серед іншого виявлено та вилучено: фрагмент скла округлої форми, пластикові картки, згортки із фольгованого паперу, 13 фрагментів полімерних трубок, скляні чарку та стакан із нашаруванням психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну, загальною масою 0,02434 г., зіп-пакет, у якому містилась психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 2,1221 г., та фольговий згорток із вмістом психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну, масою, 0,2931 г.
Загалом за місцем свого проживання за вказаною вище адресою ОСОБА_8 до моменту вилучення незаконно повторно зберігав із метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, загальною масою 2,43954 г., що відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом МОЗ України 01.08200 № 188 є великим розміром.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а своїм рішенням призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст.23, 94 КПК не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного рішення, з незрозумілих причин всупереч вимог ст.2 КПК зайняв позицію сторони обвинувачення викладену в обвинувальному акті, і на її основі обґрунтував своє рішення доказами, які здобуто незаконним шляхом, не врахувавши доводи захисту та не навівши обґрунтованих мотивів залишення їх без уваги. Наголошує, 08.04.2022 стороною захисту подано відповідне клопотання, у якому просили кримінальне провадження №2022060000000104 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 311, ч.ч. 1,2 ст. 307 КК України закрити на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 КПК України, однак, ухвалою від 13.04.2022 Богунським районним судом м. Житомира у задоволенні клопотання захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч.1 ст. 284 КПК України відмовлено, хоча звернення до суду з обвинувальним актом відбулося на 9-й день після його складення та затвердження - поза межами процесуальних строків, що не відповідає вимогам процесуального закону та має місце грубе порушення прав ОСОБА_8 . Вважає, що в порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд був проведений стосовно особи, яка не набула статусу обвинуваченого в порядку, передбаченому Законом. Звертає увагу, що на підставі результатів судового слідства, і особливо показань свідка ОСОБА_10 захист стверджував, про вчинення провокації злочину і організацію узгодженої передачі грошових коштів ОСОБА_8 за відсутності до того будь-яких підстав, що знайшло своє підтвердження в судовому засіданні, то саме сторона обвинувачення зобов'язана була спростувати обставини, які свідчать про наявність провокування обвинуваченого на вчинення злочину. Звертає увагу і на те, що постанова прокурора винесена після звернення ОСОБА_10 до органів поліції, після залучення свідка ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва та проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 (на суму 500 грн.). Крім того, внесення до ЄРДР відомостей про явно завищений злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, давало можливість правоохоронцям проводити негласні слідчі (розшукові) дії у формі спеціального слідчого експерименту, оскільки відповідно до вимог статті 271 КК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Наголошує, що стороною захисту подано клопотання у порядку статей 84 - 89, 94, 350, 358 КПК України, яким просив визнати постанову прокурора від 01 вересня 2021 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки недопустимим доказом, однак, у оскаржуваному вироку від 20.05.2024 рішення про задоволення чи відмову у задоволенні вказаного клопотання судом першої інстанції не прийнято. Також, органом досудового розслідування відносно обвинуваченого, який будучи затриманою особою в розумінні вимог ст.209 КПК України, порушено його права та особисті свободи у зв'язку із неналежним процесуальним оформленням його фактичного затримання, яке тривало з 21.36 год. 08.09.2021 до 02.56 хв. 09.09.2021, що призвело до істотного порушення прав та свобод підозрюваного. Знову ж таки, на підставі вказаних доводів сторона захисту 28.12.2023 подала клопотання у порядку статей 84 - 89, 94, 350, 358 КПК України, яким просив визнати протокол обшуку від 08.09.2021 та протокол затримання підозрюваного ОСОБА_8 від 09.09.2021 недопустимими доказами, разом із тим, у оскаржуваному вироку від 20.05.2024 рішення про задоволення чи відмову у задоволенні вказаного клопотання судом першої інстанції також не прийнято.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.
За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції дотримані.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.311, ч.2 ст.311, ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.
В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.311, ч.2 ст.311 КК України визнав частково, за ст. ч. 1 ст.307, ч. 2 ст.307 КК України вину не визнав. Надав показання, що у період з червня 2021 по вересень 2023 користувався мобільним номером телефону НОМЕР_2 та за яким 10.06.2021, 11.08.2021 замовляв поштовим зв'язком посилки - матеріали для афінажу: азотну кислоту, соляну кислоту, селітру. Також замовляв фенілнітропопен, при цьому не розумів, що це прекурсор, за допомогою якого виготовляються психотропні речовини, замовляв виключно для цілей афінажу. Заперечив, що придбавав прекурсор для виготовлення амфетаміну, використовував фенілнітропропен для осаду золота, експериментував. Також показав, що з легендованої особою був знайомий тривалий час, у зв'язку із спільним вживанням психотропних речовин, а також по питаннях ремонту автомобіля. Більше року з ним не бачився, не спілкувався. За півроку до події легендована особа почав йому телефонувати та писати, але він уникав з ним спілкування. 02.09. легендована особа за домовленістю прийшов до нього додому по питанню ремонту автомобіля. Вони розмовляли, при цьому він займався виготовленням шпаклівки для велосипеда, а потім шпаклював та красив його. Також вони розмовляли і щодо ремонту автомобіля, у свою чергу він погодився допомогти. Коли легендована особа пішов, він йому нічого не передавав, як і нічого від нього отримував, як опинилися гроші в його квартирі йому невідомо. Зазначені гроші знайшов в квартирі через тиждень перед обшуком. 08.09.2021 у вечірній час працівники поліції виламали його вхідні двері, вдягли на руки кайданки та щоб до нього не застосовували фізичну силу ліг сам на підлогу. В кайданках перебував близько 20 хвилин, в послідуючому їх зняли. Слідчий йому повідомив про те, що на підставі ухвали суду в квартирі будуть проводити обшук, щось роз'яснював, а він у свою чергу висловив, що напевно може скористатися послугами адвоката, на що слідчий ніяк не відреагував. Потім провели його особистий обшук та обшук в квартирі. Предмети, які вилучені в квартирі, належать йому. Ствердив, що легендованій особі амфетамін не збував, які і не виготовляв. Посуд, який вилучений в його квартирі використовувався ним лише для афінажу, цей посуд на прохання надавав і своїм знайомим, але що останні виготовляли йому невідомо. Амфетамін, який вилучили в його квартирі, його пригостили, шляхом обміну за раки, але хто саме не пам'ятає. Вилучений бупренорфін також належить йому. Зазначив, що в розмовах із знайомими використовував слово «одиниця», маючи на увазі раки чи рибу, а не психотропні речовини. Підтвердив, що слідчий роз'яснив йому права та обов'язки. При цьому, мав намір скористатися допомогою адвоката, але на прохання залучити захисника слідчий не відреагував, з адвокатом зустрівся лише вночі, коли був у відділі поліції, після проведення обшуку. Припускає, що легендовану особу використали працівники поліції та останній погодився на співпрацю з ними, щоб не бути притягнутим до кримінальної відповідальності.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який критично оцінив позицію обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до збуту наркотичних засобів та часткове визнання вини за ч.1 ст.311, ч.2 ст.311 КК України, оскільки як вважає апеляційний суд, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв'язку.
Так, будучи допитаним в суді першої інстанції легендована особа свідок ОСОБА_10 повідомив, що обвинуваченого знає давно, мав спільних знайомих, з якими разом вживали наркотики. Випадково зустрівся з ОСОБА_11 , з яким домовився про придбання амфетаміну. В послідуючому був залучений працівниками правоохоронних органів до конфіденційного співробітництва, а саме приймав участь у негласних слідчих (розшукових) діях - здійснював оперативну закупку психотропної речовини у ОСОБА_8 . Співпрацював з працівниками поліції з власної ініціативи. З ОСОБА_11 зв'язувався за допомогою месенджера «Viber», чи використовувалися інші додатки вже не пам'ятає, домовилися про зустріч в квартирі останнього. В присутності понятих йому було вручено грошові кошти, після чого пішов до ОСОБА_11 . Як ОСОБА_11 виготовляв амфетамін безпосередньо не бачив, оскільки перебував у іншій кімнаті, останній повідомив, що готує амфетамін. В квартирі знаходився близько 30-40 хвилин. Після цього ОСОБА_11 передав йому близько 5 грам амфетаміну, а він передав кошти отримані від працівників поліції. Вийшов з квартири та повернувся до працівників поліції, де в присутності понятих видав придбаний амфетамін, про що було складено протокол. Ствердив, що примусу працівники правоохоронного органу до нього не застосовували, він добровільно погодився на співпрацю. Також зазначив, що жодних провокативних дій відносно ОСОБА_11 не вчиняв.
Свідок ОСОБА_12 пояснив суду, що 08.09.2021 року його та ОСОБА_13 працівники поліції запросили бути понятими під час проведення слідчої дій - обшук. Обшук проводився в квартирі в районі вулиці Романа Шухевича. Під час проведення обшуку також був присутній спецназ. Перед початком проведення слідчої дії слідчий роз'яснив їм права та обов'язки. Потрапили до квартири шляхом вибивання вхідних дверей, обвинуваченого одразу затримали, одягли кайданки та роз'яснили причину проникнення до квартири. Через 10 хвилин після початку обшуку кайданки з обвинуваченого зняли. В ході проведення обшуку було відшукано та вилучено амфетамін, телефони, банківські картки, пляшки з рідиною. Психотропні речовини знайшли в маленькій кімнаті та портфелі. В портфелі було знайдено два пакети з речовиною білого кольору. Обвинувачений стверджував, що наркотики йому підкинули. Всі вилучені предмети були упаковані та опечатані. Ознайомився з протоколом проведення обшуку, до протоколу зауважень не мав.
З показань свідка ОСОБА_13 , слідує, що він надав аналогічні показання. Зазначив, що при проведенні обшуку вони постійно були в квартирі, нікуди не відлучалися, предмети, які в послідуючому вилучалися, були виявлені в їх присутності. З протоколом обшуку був ознайомлений, який підписав, будь-яких зауважень не було.
Свідок ОСОБА_14 ствердив у судовому засіданні, що у вересні 2021 був запрошений працівниками поліції в якості понятого, на що погодився. В приміщенні ГУНП особі, чоловічої статі було вручено грошові кошти, як пояснили для придбання заборонених речовин. В послідуючому, вони всі разом поїхали до місця, де мала відбутися закупка. Чоловік пішов і повернувся через годину та видав пакунок, в якому був порошок білого кольору. Також зазначив, що був і ще один понятий. Складалися документи, які він підписав, зауважень не було.
Вище зазначені показання свідків ОСОБА_10 (легендована особа), ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 які, на думку суду апеляційної інстанції, є послідовними за відсутності обґрунтованих сумнівів у їх достовірності, спростовують твердження захисника ОСОБА_15 про непричетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, в тому числі щодо до збуту психотропної речовини та підтверджені іншими наявними в провадженні доказами, а саме даними:
- інформації наданої ТОВ «Нова Пошта» від 03.08.2021 року на виконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, згідно якої на абонентський номер мобільного оператора НОМЕР_1 , на ім'я ОСОБА_8 оформлено посилку за експрес-накладною № 20450398873702 від 09.06.2021 року, яку ОСОБА_8 отримав 10.06.2021 року у відділені №10 ТОВ «Нова пошта» за адресою: м.Житомир, проспект Миру, 37 (а.п.99 т.1);
- протоколу огляду та вручення грошових коштів від 02.09.2021 року, відповідно до якого за участю понятих оглянуто та ідентифіковано грошові кошти в сумі 500 грн, які у подальшому передані ОСОБА_10 , анкетні дані якого змінено для проведення оперативної закупки (а.п.109-111 т.1).
- протоколу огляду місця події від 02.09.2021 року, яким встановлено, що ОСОБА_10 з лівої кишені своїх джинсів дістав та добровільно видав працівникам поліції фольговий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору, при цьому пояснив, що дану речовину придбав під час проведення слідчих дій за 500 гривень у ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 (а.п.113-116 т.1);
- протоколу обшуку від 08.09.2021 року з додатком у виді електронного носія інформації, згідно з яким в приміщенні квартири АДРЕСА_2 проведено особистий обшук ОСОБА_8 , в ході якого у останнього виявлено та вилучено з кишені штанів: коробку з полімерного матеріалу помаранчевого кольору; паперовий згорток з порошкоподібною речовиною; одну пігулку (таблетку) білого кольору; згорток з фольги з порошкоподібною речовиною рожевого кольору; мобільний телефон «Xiaomi» в корпусі чорного кольору. В подальшому при проведенні обшуку приміщення вищевказаної квартири виявлено та вилучено: скло з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору; банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_3 з нашаруванням речовини білого кольору; пластикову картку мережі магазинів «TARDI» з нашаруванням речовини білого кольору; 26 трубок з полімерного матеріалу різних кольорів із нашаруванням речовини білого кольору; фольговий згорток з нашаруванням речовини рожевого кольору; двоє електронних ваг в корпусі сірого кольору; скляну чарку із нашаруванням речовини білого кольору на внутрішній поверхні; скляний стакан із нашаруванням речовини білого кольору на внутрішній поверхні; пляшечку із полімерного матеріалу сірого кольору із нашаруванням речовини білого кольору на внутрішній поверхні; скляну колбу із написом «Вoro 3.3 200 ml»; картонну коробку із скляним сосудом для відводу газів з нашаруванням речовини на внутрішній поверхні; скляний мірний стакан; поліетиленовий пакет із пляшкою з полімерного матеріалу з етикеткою із написом «Motor Cleaner. Grass» об'ємом 1 літр частково заповнену рідиною; скляну пляшку коричневого кольору з етикеткою з написом «Азотна кислота» частково заповнену рідиною; пластикову прозору пляшку з етикеткою з написом «Електроліт» частково заповнену рідиною; пластикову пляшку з написом фарбою чорного кольору «Кислота соляна» частково заповнену рідиною; пластикову пляшку без написів частково заповнену рідиною закриту кришкою червоного кольору; пляшку із полімерного матеріалу з етикеткою із написом «Motor Cleaner. Grass» частково заповнену рідиною закриту кришкою білого кольору; пластикову пляшку з етикеткою із написом «Моющий состав для очистки Audio-Video головок абсолютизированый изопропиловый спирт» частково заповнену рідиною; паперовий згорток із порошкоподібною речовиною; мобільний телефон марки «LG» моделі Е975 в корпусі чорного кольору; мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі золотистого кольору; мобільний телефон марки «Redmi 8» в корпусі чорного кольору; грошові кошти в сумі 2000 гривень купюрами номіналом по 200 гривень в кількості 10 шт.; банківську картку «Monobank» № НОМЕР_4 ; банківську картку «Monobank» № НОМЕР_5 ; банківську картку «Sportbank» № НОМЕР_6 ; поліетиленовий зіп-пакет з порошкоподібною речовиною рожевого кольору (а.п.119-130 т.1);
- інформації наданої ТОВ «Нова Пошта» від 14.09.2021 року на виконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, згідно якої на абонентський номер мобільного оператора НОМЕР_1 , на ім'я ОСОБА_8 оформлено посилку за експрес-накладною № 20450425383317 від 10.08.2021, яку ОСОБА_8 отримав 11.08.2021 року у відділені №10 ТОВ «Нова пошта» за адресою: м.Житомир, проспект Миру, 37 (а.п.165 т.1);
- протоколу додаткового огляду предмету від 23.02.2022 року, згідно з яким в присутності підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 оглянуто мобільний телефон «Xiomi Redmi 6 pro» ОСОБА_8 , в якому міститься частково видалена переписка між ним та особою « ОСОБА_16 » у «Facebook», при цьому встановлено, що ОСОБА_8 видалив всі відправлені ним свої повідомлення (а.п.198-208 т.1);
- висновку експерта №СЕ-19/106-21/8414-НЗПРАП від 25.08.2021 року, яким встановлено, що кристалічна речовина світло-жовтого кольору, вилучена у ході проведення НСРД із приміщення відділення №1 ТОВ «Нова Пошта», по вул. Гранітній, 16, у м. Житомирі, містить у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен. Маса прекурсору - фенілнітропропену становить 0,26402 г. (а.п.212-216 т.1);
- висновку експерта №СЕ-19/106-21/9005-НЗПРАП від 06.09.2021 року, яким встановлено, що речовина світло-рожевого кольору, яку 02.09.2021 року ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_8 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін. Маса амфетаміну в представленій речовині становить 0,6455 г. (а.п.221-226 т.1);
- висновку експерта №СЕ-19/106-21/9200-НЗПРАП від 09.09.2021 року, відповідно до якого порошкоподібна речовина рожевого кольору, яка виявлена та вилучена у ході особистого обшуку у ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін Маса амфетаміну у перерахунку на загальну масу речовини становить 0,2931 г. (а.п.232-237 т.1);
- висновку експерта №СЕ-19/106-21/10247-НЗПРАП від 15.11.2021 року, згідно з яким у зіп-пакеті порошкоподібна речовина помаранчевого кольору, яка була виявлена та вилучена у ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну становить 2,1221 г. (а.п.10-17 т.2);
- висновку експерта №КСЕ-19/106-21/10760 від 11.11.2021 року, відповідно до якого на поверхнях предметів: фрагментів скла округлої форми, банківської карти «ПриватБанку», пластикової карти «TARDI», згортку з офольгованого паперу та 13 (тринадцяти) фрагментів полімерних трубок, скляній чарці, скляному стакані, пластиковій пляшечці виявлено нашарування речовини білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін загальною масою 0,02314г. Надана на дослідження безбарвна прозора рідина, яка містилася у пляшці із безбарвного прозорого полімерного матеріалу, на якій наклеєна етикетка з написом «Электролит» містить сірчану (сульфатну) кислоту, масова частка якої у досліджуваній рідині становить 33,0 %. Надана на дослідження рідина жовтого кольору, яка містилася у пляшці із полімерного матеріалу білого кольору містить соляну (хлоридну) кислоту, масова частка соляної (хлоридної) кислоти у досліджуваній рідині становить 22,0 %. Надані на дослідження предмети не мають спеціального хіміко-технологічного призначення, відносяться до хімічного лабораторного посуду загального призначення, мірного посуду, які є важливою частиною хімічної лабораторії та можуть використовуватись як предмети лабораторного посуду у процесі перетворення наркотичних засобів, психотропних речовин на готові до використання форми наркотичних засобів чи психотропних речовин, зокрема амфетаміну, та предметів збуту. Плоскодонна колба відноситься до хімічного лабораторного посуду загального призначення, використовується для роботи, пов'язаної з органічним синтезом: для приготування розчинів, фільтрування, випарювання. Скляний циліндр відноситься до мірного посуду - для вимірювання точного об'єму рідини для приготування розчинів. Скляний предмет для відводу газів відноситься до хімічного лабораторного посуду загального призначення, використовується для роботи, пов'язаної з органічним синтезом: для відводу газів, що утворюються в процесі синтезу (а.п.59-112 т.2);
- висновку експерта № СЕ-19-21/39600-БД від 19.01.2022 встановлено генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_8 , які збігаються з генетичними ознаками клітин, виявлених у змиві із згортку фольги з порошкоподібною речовиною, що вилучений під час обшуку від 08.09.2021 за адресою: АДРЕСА_1 (а.п.120 т.2);
- акту спеціальної медичної комісії з проведення медичних оглядів Д-3 від 01.11.2022 року, згідно якого ОСОБА_8 встановлено діагноз психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання стимуляторів (амфетаміну)(а.п.164 т.2);
- протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 13.07.2021 року, 22.10.2021 року та долучених до них компакт-дисків з аудіорозмовами, якими зафіксовано зміст телефонних розмов обвинуваченого із невстановленими особами щодо придбання-продажу певних речей, при цьому сторони розмов, вживаючи заходи конспірації, уникають назви товару та одиниць виміру, використовуючи завуальовані терміни. Зокрема, ОСОБА_8 розповідає особі на ім'я ОСОБА_17 про обставини придбання прекурсору, який співрозмовники називають терміном «жолтый». ОСОБА_17 розповідає ОСОБА_11 : «Узнавал за жолтый… Сказали за сотку баксов можна там 120 грам… У відповідь ОСОБА_8 : «Не сижу сложа руки… Должны сегодня отправить». Зазначена розмова відбулася за день отримання ОСОБА_8 прекурсору 10.06.2021. Співрозмовник також запитує у ОСОБА_8 : «Слышь, у тебя есть там маленькая какая-то», у відповідь ОСОБА_8 : « ОСОБА_18 только так сразу, ты ж понял». Також, 05.06.2021 на запитання особи: «Можно? Надо будет единица», обвинувачений відповідає «Давай, через час». 09.06.2021 ОСОБА_8 завуальовано вказує на неможливість продажу заборонених в обігу речовин та на наполегливу зустріч відповідає: « ОСОБА_19 ». В цей же день інший абонент запитує: «Любик, слушай, могу к тебе обратиться по старому вопросу?...Я это вот за целую нормально. Нужен один». 17.06.2021 абонент після початку розмови каже: «Я по мелочи», на що ОСОБА_8 відповідає: «Да есть». В цей же день на запитання іншого абонента: «Шо ти, еще что-то делал», ОСОБА_8 : «Ну да», абонент: «Порешаем ? А как можна порешать», ОСОБА_11 : «По желанию», абонент: «Побольше 5 не возьму ?», ОСОБА_8 : «Надо было курсовать, я ж тебе говорил. Полюбому порешаем» та в подальшому обговорюють ціну. Аналогічні розмови задокументовано у протоколі про результати проведення НСРД від 22.10.2021, при цьому в цій розмові ОСОБА_8 повідомляє співрозмовника, що може продати: «…хоть на миллион», після чого домовляються про ціну в 1000 грн. Крім того, в своїй розмові ОСОБА_8 та абоненти, з якими мав спілкування, використовує завуальовані терміни «медленный», «почесать морду», які відомі із загальнодоступної пошукової системи Інтернет, що це процеси прийому заборонених у обігу речовин та його виду (а.п.179-187, 215-221 т.2);
- протоколу огляду і виїмки кореспонденції від 10.06.2021 року, відповідно до якого у відділенні «Нової пошти» №1 оглянуто поштову кореспонденцію на ім'я ОСОБА_20 . При відкритті вказаного кур'єрського пакету виявлено прозорий поліетиленовий зіп-пакет з кристалічно-подібною сипучою речовиною жовтого кольору з специфічним запахом, здійснено її зважування - 52,7 г та відібрано зразок речовини вагою 1,0 г. В послідуючому пакет з вмістом вищевказаної речовини упаковується у відповідності його розпакування, поміщається до кур'єрського пакету та запаковується (а.п.188-190 т.2);
- протоколів огляду і виїмки кореспонденції від 06.09.2021 року та від 24.09.2021 року, згідно з якими у відділенні «Нової пошти» №1 оглянуто поштові кореспонденції на ім'я ОСОБА_20 . При відкритті кур'єрських пакетів виявлено кристалічно-подібну сипучу речовину жовтого кольору з специфічним запахом, здійснено її зважування - 125,1 г. та відібрано зразок речовини вагою 0.4 г. В послідуючому пакет з вмістом вищевказаної речовини упаковується у відповідності його розпакування, поміщається до кур'єрського пакету та запаковується (а.п.203-205, 206-208 т.2);
- протоколів про результати спостереження за особою від 13.09.2021 року та 24.09.2021 року відповідно до яких, 02.09.2021 року ОСОБА_8 вийшов з дому та біля свого під'їзду зустрівся з чоловіком з умовним псевдонімом «Слон», які в подальшому разом зайшли до квартири АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 і о 13 год «Слон» вийшов з квартири об'єкта та пішов у напрямку проспекту Миру по узгодженню з ініціатором (а.п.209-213 т.2);
- протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відео контроль особи від 22.11.2021 року із флеш-картою, яким зафіксовано, що 02.09.2021 року свідок ОСОБА_10 прийшов до місця проживання ОСОБА_8 , які почали спілкуватись на побутові теми. В ході спілкування, ОСОБА_8 передав ОСОБА_10 фольговий згорток з психотропною речовиною амфетамін. За вказану психотропну речовину, ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 500 грн (а.п.222-224 т.2);
- протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 06.09.2021 ркоу, відповідно до якого ОСОБА_10 в приміщенні кабінету №102 ГУНП в Житомирській області отримав грошові кошти в сумі 500 гривень: дві купюри номіналом 200 грн. та одна купюру номіналом 100 грн. з наступними серіями та номерами: УЕ 8800654, ХА 9479586, СГ 2532200, для викриття злочинної діяльності ОСОБА_8 . Будучи оснащеним технічними засобами для проведення аудіо-, відео- контролю ОСОБА_10 поїхав на попередньо домовлену зустріч до місця проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 . Під час вказаної зустрічі ОСОБА_8 передав ОСОБА_10 психотропну речовину амфетамін, за що отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 500 грн. Після проведення оперативної закупки психотропної речовини ОСОБА_10 приміщення квартири покинув. В подальшому, ОСОБА_10 видав працівникам поліції фольговий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, придбаний останнім у ОСОБА_8 (а.п.233 т.2).
Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено.
Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.311, ч.2 ст.311, ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, колегія суддів не вбачає.
Як вважає апеляційний суд версія подій, яку надала сторона захисту, не доводить наявність розумного сумніву у версії сторони обвинувачення. Більше того, версія сторони захисту не узгоджується з доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження. Будь-яких доказів, які якимось чином підтверджували б версію сторони захисту про провокацію злочину, істотне порушення прав і основоположних свобод обвинуваченого чи версію про придбання прекурсору виключно для цілей афінажу не було надано ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді.
Згідно з ч.1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що із встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження та досліджених доказів по епізоду збуту психотропної речовини, відсутні підстави стверджувати про те, що збут амфетаміну був здійснений внаслідок провокування ОСОБА_8 до вчинення злочину з боку працівників правоохоронних органів через легендованого свідка ОСОБА_10 .
За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.
Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.
У рішенні від 09 червня 1998 року в справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії» Європейський суд з прав людини вказав на те, що підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
На переконання апеляційного суду, у судовому засіданні першої інстанції та апеляційного суду не здобуто і стороною захисту не надано доказів, які хоча б з малою долею вірогідності, враховуючи правову позицію, викладену у рішеннях Європейського суду з прав людини, давали обґрунтовані підстави припускати те, що збут амфетаміну ОСОБА_8 відбувся завдяки провокації чи підбурювання з боку сторонніх осіб.
Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов'язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.
Як вірно встановив суд першої інстанції, на час прийняття прокурором постанови про контроль за вчиненням злочину 01.09.2021 року, у його розпорядженні вже були матеріали НСРД у виді зняття інформації з транспортних (телекомунікаційних) мереж, які проводились відносно ОСОБА_8 . Також на момент винесення постанови у розпорядженні прокурора перебували матеріали, які свідчили про систематичне придбання ОСОБА_8 прекурсорів, які використовуються при виготовленні психотропної речовини. Саме в своїй сукупності зібрані матеріали свідчили про те, що ОСОБА_8 вже здійснює виготовлення та збут психотропних речовин.
Отже, на момент залучення працівниками поліції 27.08.2021 року ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва, в правоохоронних органів були всі підстави підозрювати ОСОБА_8 у придбанні прекурсорів, незаконному виготовленні та збуті психотропних речовин. Однак вони тривалий час обмежувались лише спостереженням за протиправною поведінкою останнього, при цьому жодних обставин, які б свідчили про провокацію злочину, колегія суддів з боку працівників правоохоронних органів чи з боку легендованої особи не вбачає, адже ОСОБА_8 свідомо, з метою збуту, без будь-якого стороннього впливу, в тому числі і без провокацій (умовлянь) самого свідка ОСОБА_10 створив умови для виготовлення та вчинення збуту психотропних речовин.
Сам по собі факт перебування заявника під контролем правоохоронців не свідчить про провокацію, якщо він не діяв шляхом примусу, погроз і т.д., а обвинувачений не був поставлений у такі несприятливі умови, що спонукали до вчинення злочину та діяв на підставі своєї волі. У ході проведення оперативної закупки за конкретних обставин даного провадження легендована особа жодним чином не підбурювала ОСОБА_8 до вчинення злочину, їх розмова йшла на побутові теми не пов'язані із збутом психотропної речовини.
Не заслуговують на уваги апеляційні доводи захисника про те, що протокол огляду мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_8 підтверджує провокування зі сторони ОСОБА_10 , при цьому захисник ототожнює легендовану особу ОСОБА_10 з особою на ім'я ОСОБА_21 , роблячи припущення, що це є одна і та сама особа.
З матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_10 є легендованою особою із зміненими анкетними даними щодо якого вживались заходи безпеки, що унеможливлює його ідентифікацію шляхом розголошення справжніх анкетних даних, змінених на стадії досудового розслідування, а тому чи є ОСОБА_16 , як стверджує захисник, легендованою особою ОСОБА_10 не підтверджено будь-якими доказами, виходить за межі судового розгляду і обґрунтовано не було предметом встановлення в суді першої інстанції.
Що стосується самого протоколу огляду мобільного телефону, то суд першої інстанції правомірно врахував, що з дослідженого вищевказаного протоколу значна частина відповідей ОСОБА_8 видалена ним, що не дає можливості у повній мірі зрозуміти суть розмови і додатково підтверджує те, що обвинуваченому було що приховувати в цій переписці, що і стало підставою для її видалення зі сторони ОСОБА_8 .
Отже, матеріалами НСРД підтверджується, що ОСОБА_10 діяв під контролем працівників правоохоронних органів з метою викриття факту збуту амфетаміну обвинуваченим ОСОБА_8 , але це не впливало на можливість останнього відмовитись від продажу психотропних речовин, чого він не зробив. Обвинувачений був вільний у виборі своїх дій, а тому, з огляду на вищезазначене, немає підстав стверджувати, що цей злочин за інших обставин обвинувачений його не вчинив би.
Важливим фактором є й те, що ОСОБА_8 усвідомлював свої протиправні дії, про що свідчать в тому числі заходи конспірації у яких обвинувачений за допомогою завуальованих висловів обговорює обставини продажу товару. Показання обвинуваченого про те, що він замовляв фенілнітропопен, при цьому не розумів, що це прекурсор, за допомогою якого виготовляються психотропні речовини, виключно для цілей афінажу обґрунтовано відхилено судом першої інстанції та при цьому враховано, що у відкритих загальнодоступних джерелах інформації відсутні будь-які відомості про інше можливе використання фенілнітропропена, окрім як для виготовлення амфетаміну.
Також очевидно надуманими є твердження обвинуваченого про те, що розмови, які зафіксовані в протоколах НСРД стосувалися продажу риби, раків, що не узгоджуєтеся із змістом розмов обвинуваченого із невстановленими абонентами, адже є нелогічним і незрозумілім навіщо тоді завуальовувати їх назви. Будь-яких сумнівів, що в розмовах обвинуваченого мова йде саме про амфетамін, що узгоджується із контекстом спілкування, характером висловлювань, зафіксованих в результатах проведення НСРД, у колегії суддів немає.
Таким чином, суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що згідно з вищенаведеними фактами, які в сукупності доповнюють один одного, і свідчать що поведінка легендованої особи не була визначальною для вчинення ОСОБА_8 злочинів, а надані прокурором докази з очевидністю вказують на відсутність провокування ОСОБА_8 на збут психотропних речовин та беззаперечно доводять, що кримінальна діяльність обвинуваченого ґрунтувалась виключно на його волі й не була наслідком провокації з боку працівників поліції чи їх агента, що також узгоджується з правовими позиціями Європейського Суду з прав людини у справі «Секейра проти Португалії».
Крім того, постанова прокурора відділу прокуратури Житомирської області про проведення негласної слідчої (розшукової дії) у вигляді контролю за вчинення злочину від 01.09.2021 року відповідає вимогам ст.271 КПК України, всупереч апеляційним доводам захисника, містить посилання на обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочин та містить вказівку про те, що для забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування зазначеного провадження та документування факту вчинення злочину ОСОБА_8 залучена особа, яка надала добровільну згоду на участь її у проведенні НСРД зі зміненими анкетними даними згідно з ст.ст.15,20 ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві». Враховуючи викладене, за вищезазначених прихованих дій обвинуваченого, з метою ефективної боротьби з незаконним обігом психотропних речовин, прекурсорів, забезпечення охоронюваних законом інтересів суспільства, з метою належного розкриття вчинення вказаного злочину - виконання цих завдань та реалізації державних заходів протидії можливо було, лише шляхом застосування агентурних методів роботи та проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.
Надуманими є також твердження захисника, що стороною обвинувачення внесено в ЄРДР відомості про явно завищений злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, що давало можливість правоохоронцям проводити негласні слідчі (розшукові) дії. В першу чергу в цій частині варто зазначити, що в ЄРДР вноситься попередня правова кваліфікація, яка визначається на підставі лише тих фактичних даних, які були отримані й перебували у віданні органу досудового розслідування на той час, по друге за конкретними обставинами даного провадження попередня правова кваліфікація злочинних дій обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України підтвердилась, як в ході досудового розслідування, так і в подальшому в ході судового розгляду.
Не є слушними і доводи сторони захисту про порушення прав ОСОБА_8 як затриманого, в тому числі права на захист та недопустимість як доказів протоку обшуку від 08 вересня 2021 року та протоколу затримання ОСОБА_8 від 09 вересня 2021 року з огляду на наступне.
Проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді був зафіксований за допомогою відеозапису, який долучений до протоколу обшуку, усім учасникам слідчої дії, і ОСОБА_8 зокрема, було роз'яснено їх права та обов'язки, в тому числі право на користування правовою допомогою, однак останній не заявив про необхідність залучення захисника, лише зазначив, що йому його право на захист зрозуміло. В послідуючому, було повідомлено Центр надання правничої допомоги про затримання ОСОБА_8 та забезпечено участь захисника при складанні протоколу затримання, його допиту. Зазначені обставини підтвердили допитані в судовому засіданні поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Колегія суддів звертає увагу, що положення ст.236 КПК України не містить обов'язку слідчого, прокурора чи іншої службової особи для забезпечення присутності під час проведення обшуку захисника чи адвоката. Натомість закон передбачає лише те, що «слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов'язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення».
Отже, хоча законодавець створює умови для участі осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, а також захисника чи адвоката під час проведення обшуку, він не передбачає, що така участь є суворо обов'язковою з огляду на специфіку цієї слідчої дії, що узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у справі № 404/2409/20, постанова від 26 вересня 2023 року.
Таким чином, підстав вважати, що при вказаній слідчій дії були порушені норми кримінального процесуального закону, у колегії суддів немає.
Більше того, Верховний Суд у своїй постанові від 15.06.2021 року у справі №204/6541/16-к акцентує увагу на тому, що Суд не вважає виправданим беззастережно поширювати підходи, що застосовуються до оцінки показань, на оцінку допустимості речових доказів. Підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються. Під час кримінального процесу вживаються всі можливі заходи, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу, особливо з боку зацікавлених осіб. Ці заходи включають несподівані обшуки, невідкладне фіксування доказів під час огляду місця події, детальні правила збереження речових доказів і навіть тримання особи під вартою для перешкоджання впливу на докази. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи негайно після її затримання.
Таким чином, фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу. Саме такий підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, Верховний Суд сформулював у низці своїх рішень (постанови від 18 лютого 2021 року у справі № 193/375/19; від 25 червня 2019 року у справі №423/1766/16; від 8 грудня 2020 року у справі №686/19218/17; від 29 жовтня 2019 року у справі № 464/7974/15-к).
З огляду на вищевикладене, за обставин цієї справи в колегії суддів немає підстав вважати, що виявлення та вилучення під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 та його затримання речових доказів стало наслідком порушення прав обвинуваченого ОСОБА_8 в значенні ч. 1 ст. 87 КПК, оскільки такі властивості цього доказу не залежали від волі особи.
Безпідставними є і доводи захисника про порушення органом досудового розслідування прав та особистих свобод ОСОБА_8 у зв'язку із неналежним процесуальним оформленням його фактичного затримання, яке тривало з 21:36 год 08.09.2021 року до 02:56 год 09.09.2021 року.
Стаття 208 КПК України не вимагає складання протоколу затримання негайно в ході затримання, як про це зазначає у своїй апеляційній скарзі захисник. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про це свідчить і вказівка у ч.5 ст.208 КПК України про те, що в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положень ст.209 цього Кодексу.
Так, як вбачається з протоколу затримання ОСОБА_8 , останній фактично був затриманий 08 вересня 2021 року о 21:36 і після закінчення обшуку за місцем його проживання був доставлений до відділку поліції, де 09 вересня 2021 року у період з 02 год 56 хв до 03 год 15 хв уповноваженою на те особою, у присутності захисника, де йому було повідомлено підстави затримання та у вчиненні якого кримінального правопорушення він підозрюється, а також роз'яснено права, зокрема мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти себе та інші процесуальні права та обов'язки передбачені цим Кодексом. При цьому затриманий ОСОБА_8 лише зазначив, що не згоден з підставами затримання, однак не заявляв про наявність будь-яких доповнень чи зауважень, про необхідність додаткового роз'яснення змісту прав, що дає підстави для висновку про належне, повне і зрозуміле роз'яснення прав підозрюваного.
Окрім цього, за наслідками складення протоколу затримання заяв, зауважень чи клопотань ні від кого не надійшло. Протоколи підписані усіма учасниками цієї процесуальної дії, зокрема, обвинуваченим, його захисником ОСОБА_22 .
Разом з цим, колегія суддів акцентує увагу на тому, що затримання в порядку статей 207 або 208 КПК України, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначає, що складання відповідного протоколу, яке відбулося не в момент фактичного затримання ОСОБА_8 , а вже після його доставки до відділення поліції, не свідчить про порушення органом досудового розслідування норм чинного КПК України та порушення прав і свобод підозрюваного.
В цій частині колегія суддів також визнає необґрунтованим посилання на правові позиції Верховного Суду у справах №759/9497/17, №753/14633/18 та №759/5613/20, оскільки обставини у цій справі не є релевантними тій правовій ситуації, яка існувала в кримінальних провадженнях, на яке посилається захисник ОСОБА_7 .
Надуманими колегія суддів визнає і апеляційні доводи захисника про наявність підстав для закриття даного кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КК України, тобто у зв'язку з тим, що після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст.219 КПК України, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров'я особи.
Пунктом 5 ч. 1 ст. 3 КПК визначено, що досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Згідно положень ст. 113 КПК процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов'язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.
Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу (частина 2 статті 113 КПК).
За своєю юридичною природою процесуальні строки виступають темпоральними умовами реалізації суб'єктивних прав і юридичних обов'язків учасників кримінальних процесуальних правовідносин.
Відповідно до ч.1 ст.219 КПК строк досудового розслідування обчислюється з моменту повідомлення особі про підозру до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності, клопотанням про закриття кримінального провадження або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.
Згідно з пунктом 4 частини 3 статті 219 КПК, з дня повідомлення особі про підозру досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Відповідно до положень ст. 283 КПК прокурор зобов'язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій: 1) закрити кримінальне провадження; 2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 09.09.2021 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
В матеріалах провадження відсутні відомості щодо скасування вказаного повідомлення про підозру від 09.09.2021 року у передбаченому законом порядку, а тому саме від 09.09.2021 року ОСОБА_8 набув статусу підозрюваного і від цієї дати, у розумінні ч.2 ст.219 КПК України, розпочав перебіг двомісячний строк досудового розслідування.
У подальшому, строк досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні неодноразово продовжувався, востаннє ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 23.12.2021 року до 08 березня 2022 року.
Згідно з скріншоту з ЄРДР 01.03.2022 року прокурором внесено відомості про відкриття матеріалів досудового розслідування для ознайомлення. Зважаючи на введений воєнний стан в Україні, прокурором з урахуванням складнощів відправки поштової кореспонденції, повідомлення про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів досудового розслідування здійснено на доступні месенджери захисника та обвинуваченого, а також скеровано на офіційну електронну адресу адвоката ОСОБА_7 , зазначену в Єдиному реєстрі адвокатів України.
Згідно положень ч.5 ст.219 КПК у строк досудового розслідування не включається період часу, починаючи з наступного дня після направлення або безпосереднього вручення підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування до моменту закінчення ознайомлення вказаних осіб з матеріалами досудового розслідування.
При цьому варто зазначити, що день направлення або безпосереднього вручення підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, має рахуватися у строк досудового розслідування.
Враховуючи викладене та з урахуванням позиції, висловленій у постанові об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 жовтня 2022 року (справа № 216/4805/20), з 02 березня 2022 року розпочався період, який не включається у строк досудового розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , який тривав по 28 березня 2022 року, тобто після закінчення ознайомлення сторони захисту із матеріалами кримінального провадження у сторони обвинувачення залишилося не використаних 7 днів строку досудового розслідування.
З цих підстав колегія суддів визнає обґрунтованими доводи захисника, що суд першої інстанції в порушення положень ч.5 ст. 219 КПК неправильно врахував у строк ознайомлення 1 березня 2022 року та невірно обрахував строк, який залишися до закінчення строку досудового розслідування.
В той же час вказані висновки апеляційного суду не спростовують направлення обвинувального акту стороною обвинувачення стосовно ОСОБА_8 у передбачений ст. 219 КПК України строк з таких підстав.
Як неодноразово зазначав Верховний Суд, кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов'язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням). А тому в рамках строку досудового розслідування обвинувальний акт має бути не лише складено, затверджено та вручено, а й безпосередньо направлено на адресу суду (постанови Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №556/1381/18 (провадження № 51-6250 км19), від 01 липня 2021 року у справі № 752/3218/20 (провадження № 51-2066 км21), від 15 вересня 2021 року у справі № 711/3111/19 (провадження № 51-2890 км19).
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що безпосередність направлення обвинувального акта на адресу суду полягає у скеруванні останнього до суду засобами поштового зв'язку або передачі його відповідальній особі канцелярії суду, що також узгоджується із висновками постанови Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 лютого 2025 року у справі № 369/16172/20.
З матеріалів провадження слідує, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 складений та затверджений прокурором 28.03.2022 року та згідно штампу канцелярії місцевого суду надійшов до суду першої інстанції 05.04.2022 року (а.п.1 т.1).
В той же час, як суд першої інстанції так і захисник ОСОБА_7 залишив поза увагою, що обвинувальний акт стороною обвинувачення направлений засобами поштового зв'язку до суду 29.03.2022 року, що підтверджується поштовим конвертом (а.п.30 т.1), тобто на наступний день після ознайомлення стороною захисту із матеріалами досудового розслідування і таким чином прокурор ще мав 6 днів невикористаного строку досудового розслідування навіть після направлення обвинувального акту до суду.
Отже, за результатом перевірки доводів сторони захисту, колегією суддів не встановлено підстав для застосування положень п.10 ч.1 ст.284 КПК України.
Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість наведених висновків апеляційного суду апеляційна скарга сторони захисту не містить.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м.Житомира від 20.05.2024 відносно ОСОБА_8 - без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді :