Справа № 320/5076/23 Суддя (судді) першої інстанції: Колеснікова І.С.
23 квітня 2025 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючий суддя Грибан І.О.
судді: Ключкович В.Ю.
Парінов А.Б.
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району м. Києва» на рішення Київського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2024 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району м. Києва» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - приватне підприємства «Лідер» про визнання протиправним та скасування висновку, -
КП «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району м. Києва» звернулося з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - приватне підприємства «Лідер», у якому просило суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-10-28-011295-а.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2024 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити повністю. Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення ухвалено з неповним та невірним з'ясуванням фактичних обставин справи, порушенням норм матеріального права.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2024 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу, а також витребувано матеріали справи з суду першої інстанції, які надійшли 03 жовтня 2024 року.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.
Також, третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ПП «Лідер» подано на адресу Шостого апеляційного адміністративного суду додаткові пояснення по справі №320/5076/23.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2024 року справу на підставі ч. 2 ст. 311 КАС України призначено до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження.
Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги на предмет законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення, колегія суддів виходить з наступного.
Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Держаудитслужба здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2022-10-28-011295-а (назва предмета закупівлі - сіль для промислового переробляння ДСТУ 4246:2003 кам'яна з протизлежувальною добавкою до 150 г/т, сорт вищий, крупність 3, без пакування (Код за ДК 021:2015 14410000-8 Кам'яна сіль)) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.
Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 23 грудня 2022 року.
За результатами моніторингу встановлено, що учасник процедури закупівлі ПП «Лідер» у складі власної тендерної пропозиції не надав ні протокольного рішення власників про призначення директора, ні довідки стосовно неподання ним у складі тендерної пропозиції такого протокольного рішення з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України, чим не дотримався вимог підпункту 1.2 пункту 1 частини першої розділу 1 додатку 2 до Тендерної документації Замовника.
Держаудитслужба у своєму висновку прийняла рішення про зобов'язання позивача щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме зобов'язання здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що Державна аудиторська служба України при зобов'язанні усунення порушення дотримувалася норм та вимог, установлених Законом №922- VIII.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб'єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб'єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
За змістом статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Так, відповідно до пунктів 31, 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно з пунктом 10 частини 1 статті 1, частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - суб'єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
До замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, окрім іншого, органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об'єднання територіальних громад.
За приписами частини 1, 5 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) не дискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Замовники, учасники процедур закупівлі, суб'єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.
Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
За приписами частини 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом із оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша).
При цьому, згідно із частинами 1, 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Так, з матеріалів справи встановлено, що відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 частини першої розділу 1 «Документи які підтверджують право підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю» додатку 2 до Тендерної документації для підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю Замовник встановив вимогу щодо надання учасниками сканованого протокольного рішення учасників (акціонерів, власників) про призначення керівника (директора, генерального директора, тощо), сканований наказ про призначення керівника або довіреність на підписанта договору за результатами здійснення процедури закупівлі, тендерної пропозиції та представлення інтересів учасника під час проведення процедури закупівлі (оформлена належним чином з урахуванням статутних документів, в разі, якщо підписант договору, тендерної пропозиції та представник інтересів учасника довірена особа).
При цьому, Додаток 6 до Тендерної документації містить примітку такого змісту:
«Примітки:
а) вся інформація та документи, повинні бути засвідчені відповідно до вимог цієї тендерної документації;
б) документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції, про що такий Учасник повинен зазначити у довідці, з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України.».
У свою чергу, учасник процедури закупівлі ПП «Лідер» у складі тендерної пропозиції надав наказ директора ПП «Лідер» ОСОБА_1 від 03 червня 2021 року № 1-к. За даним наказом ОСОБА_1 прийнято на посаду директора ПП «Лідер».
Водночас, колегія суддів зазначає, що відповідно до пунктів 1.2 та 4.1 Статуту ПП «Лідер», затвердженого рішенням загальних зборів власників ПП «Лідер» від 03 червня 2021 року (протокол № 03-06/21) (далі - Статут) власниками є ОСОБА_1 (частка 49%) та ОСОБА_2 (частка 51%).
Згідно із пунктами 8.1 та 8.2 Статуту вищим органом ПП «Лідер» є загальні збори власників, до виключної компетенції яких належить, зокрема призначення та звільнення директора підприємства.
Разом з тим, учасник процедури закупівлі ПП «Лідер» у складі власної тендерної пропозиції не надав ні протокольного рішення власників про призначення директора, ні довідки стосовно неподання ним у складі тендерної пропозиції такого протокольного рішення з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України
Враховуючи вищезазначене, учасник процедури закупівлі ПП «Лідер» не дотримався вимог підпункту 1.2 пункту 1 частини першої розділу 1 додатку 2 до Тендерної документації Замовника.
При цьому, колегія суддів враховує, що відповідно до статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник здійснює розгляд тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації, зокрема і кваліфікаційним критеріям.
Пунктом 41 Постанови № 1178 визначений виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.
Відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Таким чином, зазначена норма є імперативною нормою права, яка має для Замовника зобов'язальний характер та яка не підлягає суб'єктивному тлумаченню Замовником.
Однак, на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 Замовник не відхилив тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ПП «Лідер» як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Стосовно доводів позивача про те, що примітки додатку 6 до Тендерної документації з огляду на назву розділу цього додатку розповсюджується лише на переможця закупівлі, суд першої інстанції правильно зазначив, що таке твердження є помилковим, оскільки із аналізу пункту б примітки додатку 6 до Тендерної пропозиції вбачається, що у ньому чітко зазначено, що він поширюється на учасників процедури закупівлі, а не на переможця.
Також, стосовно того, що станом на момент призначення керівника ПП «Лідер» його єдиним засновником був ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає, що у складі тендерної пропозиції ПП «Лідер» не було надано чинної редакції Статуту з інформацією про одного засновника - ОСОБА_1 .
Таким чином, з огляду на те, що тендерна пропозиція ПП «Лідер» містила лише Статут підприємства з інформацією про двох засновників, то Замовник при оцінюванні тендерних пропозицій учасників та визначенні переможця закупівлі не міг знати, що на момент призначення керівника ПП «Лідер» його єдиним засновником був ОСОБА_1 .
Окрім того, колегія суддів погоджується з висновком судом першої інстанції щодо визначеного відповідачем у висновку способу усунення порушення, з огляду на таке.
Так, частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов'язкового зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємці громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або 4 унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Наказ №552), визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель.
Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує Замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки Замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на Держаудитслужбу покладений обов'язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Колегія суддів наголошує, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу.
Отже, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.
Відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 11.07.2024 у справі № 580/8757/23, від 27.06.2024 у справі № 620/16034/23, від 25.07.2024 у справі № 380/10963/22, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 28.09.2023 у справі №140/13717/21, від 27.06.2024 у справі № 620/16034/23.
Відповідно до ч.5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що Держаудитслужба при зобов'язанні усунення порушення дотрималася норм та вимог, установлених Законом №922- VIII.
З урахуванням вищевикладеного, доводи позивача є необґрунтованими, а його вимоги такими, що задоволенню не підлягають.
Згідно частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Всі наведені апелянтом доводи не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.
Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району м.Києва» залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2024 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.
Головуючий суддя І.О. Грибан
Судді: В.Ю. Ключкович
А.Б. Парінов
(повний текст постанови складено 23.04.2025р.)