15 квітня 2025 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12024262020000702 від 09.02.2024 р. за апеляційними скаргами: захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 , прокурора Чернівецької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 11.12.2024р. щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, не судимого, який являється фізичною особою підприємцем,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.367 КК України,-
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 11.12.2024р. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у органах державної влади та органах місцевого самоврядування та займатись діяльністю пов'язаною із здійсненням технічного нагляду строком на 2 (два) роки та зі сплатою штрафу у дохід держави у розмірі 600 (шістсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 10 200 (десять тисяч двісті) гривень.
ЄУНСС:726/321/24
НП:11-кп/822/55/25 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ч.2 ст.367 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, та виконає покладені на нього обов'язки, які передбачені п. 1 і 2 ч.1 та п. 2 ч.3 ст.76 КК України.
Вирішено питання щодо судових витрат у даному кримінальному провадженні.
На вказаний вирок суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 та прокурор Чернівецької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 , кожен окремо, подали апеляційні скарги.
У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 11.12.2024 р. скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КК України, у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у суді і вичерпані можливості їх отримати.
Вважає, що судом допущено грубі порушення кримінального процесуального законодавства, а його висновки, зроблені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку апелянта, місцевим судом не розкрито об'єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК України, зокрема, не зазначено у чому саме полягає неналежне виконання ОСОБА_6 своїх службових обов 'язків.
Зазначає, що у висновках експертів допущені помилки, для усунення яких судом відмовлено стороні захисту у призначені судової будівельно- технічної експертизи.
Посилається на те, що у довідці, яку склав свідок ОСОБА_10 , не зазначено про відсутність кабелю. При цьому, його вартість та встановлення складає більше половини суми заподіяних збитків, про які заначено у обвинувальному акті, що у свою чергу змінює кваліфікацію кримінального правопорушення інкримінованого ОСОБА_6 .
Звертає увагу на те, що у висновку експерта допущені невідповідності, зокрема, у частині вартості світильників.
Зазначає і те, що суд першої інстанції без видалення до нарадчої кімнати залишив без задоволення клопотання захисника про призначення експертизи, чим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.
Також, на думку апелянта, суди без будь - якої мотивації відмовляли в об'єднанні справ в одне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , у зв'язку з чим під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Стверджує, що у ході судового розгляду чітко не було встановлено, які саме збитки було заподіяно під час ремонту даного об'єкта (сховища для техніки) і покази ОСОБА_6 у цій частині не спростовано. При цьому, вироку щодо керівника підрядної організації ТОВ «Будспец Монтаж» ОСОБА_11 немає і не встановлено які заподіяні збитки і чи вони взагалі є у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 , який саме виконував ремонтні роботи.
Вказує і на те, що між КЕВ м. Чернівці та ТОВ «Будспец Монтаж» було укладено Договір підряду № 455 від 20.10.2022, яким була передбачена відповідальність сторін за неналежне виконання своїх обов'язків, гарантійне обслуговування, тощо. Відповідальність Генпідрядника передбачена ст. 883 ЦК України, що виключає кримінальну відповідальність ОСОБА_6 .
Прокурор ОСОБА_5 у поданій ним апеляційній скарзі, не заперечуючи обставин кримінального правопорушення та не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 11.12.2024 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 367 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у органах державної влади та органах місцевого самоврядування та займатися діяльністю, пов'язаною із здійсненням технічного нагляду строком на 2 роки та зі сплатою штрафу розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 гривень.
На думку прокурора, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв'язку з м'якістю.
Уважає, що судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, не визнав, отже не усвідомив суспільно-небезпечний характер своїх дій, при цьому обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом'якшують покарання ОСОБА_6 , судом встановлено не було.
На думку апелянта, звільнення від відбування покарання з випробуванням особи, яка під час дії воєнного стану та збройної агресії рф проти України вчинила службову недбалість та спричинила тяжкі наслідки державним інтересам, зокрема оборонній установі Збройних Сил України, і призвела до неналежного ремонту сховища для техніки не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами і створить у таких осіб впевненість у безкарності за аналогічні злочини.
Вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України у даному випадку не буде достатнім виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 неналежно поставився до виконання покладених на нього вимогами законодавства та умовами договорів №494 від 02.11.2022 про здійснення технічного нагляду за якістю виконання робіт по об'єкту «Капітальний ремонт будівлі №20/56 (сховище для техніки) військове містечко № НОМЕР_1 , вул. Васіле Александрі, 46, м. Чернівці» за договором підряду №455 від 20.10.2022 та №566 від 12.12.2022 про здійснення технічного нагляду за якістю виконання робіт по об'єкту «Капітальний ремонт будівлі №20/56 (сховище для техніки), військове містечко №20, АДРЕСА_2 (коригування)» за договором підряду №565 від 09.12.2022 обов'язків та у період з листопада 2022 року по грудень 2022 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи у м. Чернівці по вул. Васіле Александрі, 46, під час перевірки обсягів та якості фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «БУДСПЕЦ МОНТАЖ» будівельних робіт за договорами підряду №455 від 20.10.2022 на виконання робіт по об'єкту «Капітальний ремонт будівлі №20/56 (сховище для техніки) військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 » та №565 на виконання робіт по об'єкту: «Капітальний ремонт будівлі №20/56 (сховище для техніки), військове містечко №20, вул. Васіле Александрі, 46, м. Чернівці (коригування)» належним чином її не здійснював, при цьому погодив та завірив власним підписом та печаткою акт приймання виконаних будівельних робіт №2 за 2022 рік форми КБ-2В на суму 2 498 021,83 грн., акт №4 за 2022 рік форми КБ-2в на суму 1 324 254,34 грн. та акт б/№ за 2022 рік форми КБ-2В на суму 1 083 884,10 грн., по яким завищено обсяги виконаних будівельних робіт на суму 506 710,12 грн., внаслідок чого, КЕВ м. Чернівці безпідставно перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «БУДСПЕЦ МОНТАЖ» грошові кошти на суму 506 710,12 грн., чим державі, в особі КЕВ м. Чернівці, спричинено тяжкі наслідки на вказану суму.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, міркування обвинуваченого та його захисника, які у свою чергу підтримали подану апеляційну скаргу адвокатом ОСОБА_8 та заперечили проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому - і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційних скаргах та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів доходить такого.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
При перевірці вироку місцевого суду апеляційним судом встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, є правильним.
У суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 , як і у суді першої інстанції, свою вину в пред'явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що дійсно здійснював технічних нагляд за якістю виконання робіт по об'єкту за адресою: вул. Васіле Александрі, 46 у м. Чернівці. Сховище для техніки було підключено до електроенергії. Не виключає, що деякі пункти міг випустити з уваги, однак сума, на яку державі завдано шкоду, є завищеною, а тому він із нею не погоджується.
Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, його винуватість поза розумним сумнівом доведена та підтверджується показаннями свідків і письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції та покладених у основу обвинувального вироку.
Так, свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції підтвердила, що технічний нагляд за виконанням будівельних робіт здійснював ОСОБА_6 , після чого вирішувалось питання щодо оплати послуг.
Свідок ОСОБА_13 , будучи допитаний у суді першої інстанції, показав, що з січня 2022 року працює на посаді начальника проектно-кошторисної групи КЕВ м. Чернівці. Підрядника і технагляд обрали за найнижчою ціною. Особисто виїжджав на об'єкт, акти підписувались усіма сторонами. Зазначив, що у КЕВ м. Чернівці немає посади, яка передбачає виконання робіт з технічного нагляду, тому договір був укладений з ФОП ОСОБА_6 , який має сертифікат інженера з технічного нагляду та надає послуги технічного нагляду.
Свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції пояснив, що він працює на посаді начальника комунально-експлуатаційної служби ВЧ НОМЕР_2 і у його обов'язки входить організація та утримання в належному стані приміщень, будівель та споруд та території ВЧ НОМЕР_2 . Наприкінці 2022 року проводився капітальний ремонт сховища для техніки, який проводила фірма підрядник ТОВ «БудСпец монтаж», однак роботи по виготовленню воріт, зварювальні роботи виконувались силами самої військової частини та волонтерів, а не підрядником.
Будучи допитаний у якості свідка ОСОБА_15 у суді першої інстанції показав, що проводив будівельно-технічну експертизу у даному кримінальному провадженні. Свідок підтвердив, що фактичні об'єми виконаних підрядних робіт, використаних матеріальних ресурсів по об'єкту частково не відповідають об'ємам робіт вказаним в актах КБ2в. Загальна сума вартості невиконаних робіт по об'єкту становить 506 710,12 грн. Також підтвердив і те, що кабельні роботи не було виконано.
Свідок ОСОБА_10 , будучи допитаний у суді першої інстанції, показав, що працює завідуючим сектору контролю у сфері будівництва Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області та був залучений в якості спеціаліста в рамках давного кримінального провадження щодо виконанням підрядником ТОВ «БудСпец монтаж» робіт по вул. В. Александрі, 46, м. Чернівці. За результатами проведеного контрольного обміру ремонтно-будівельних робіт по вказаному об'єкту було складений акт обміру ремонтно-будівельних робіт та перерахунок вартості, де встановлені розбіжності в обсягах будівельних робіт і відповідно в матеріалах.
Свідок ОСОБА_16 у суді першої інстанції підтвердив, що відповідно до укладеного договору саме ОСОБА_6 зобов'язаний був здійснювати технічний нагляд за обсягами та якістю виконаних робіт підрядною організацією.
Свідок ОСОБА_17 , будучи допитаний у суді першої інстанції, показав, що організовував виготовлення та зварювання воріт разом з іншими військовими. Всі матеріали для зварювальних робіт та самих воріт надали волонтерські організації та самі військові.
Такі ж показання свідка ОСОБА_17 підтвердила свідок ОСОБА_18 .
Свідок ОСОБА_19 у суду першої інстанції показав, що був на огляді разом із працівниками СБУ, поліції як представник підрядника, бо ОСОБА_11 на той час хворів. Пояснив суду, що безпосередньої участі у капітальному ремонті він не брав.
Підстав недовіряти вказаним вище свідкам у колегії суддів немає, оскільки їх показання є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також з письмовими доказами, наявними в матеріалах справи. Жоден зі свідків не перебував у неприязних відносинах з обвинуваченим, а тому немає підстав ставити під сумнів їхні покази. Крім того, усі свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів.
Окрім показань свідків, винуватість ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, підтверджується і сукупністю наявних в матеріалах провадження належних та допустимих письмових доказів, наданих стороною обвинувачення.
Так, відповідно до договору підряду №455 від 20.10.2022 р. між Квартирно-експлуатаційним відділом м. Чернівці (далі - КЕВ м. Чернівці) в особі начальника ОСОБА_16 (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БудСпец Монтаж», в особі директора ОСОБА_11 , (Генпідрядник) укладений такий договір на виконання робіт по об'єкту «Капітальний ремонт» будівлі №20/56 (сховище для техніки) військове містечко № НОМЕР_1 , вул. Васіле Александрі, 46, м. Чернівці» на загальну суму 7 758 138,00 грн. (т.2 а.к.п.125-144).
Договорами на здійснення технічного нагляду за якістю виконання робіт №494 від 02.11.2022 р. та №566 від 12.12.2022 р. підтверджено те, що між КЕВ м. Чернівці, в особі начальника ОСОБА_16 (Замовника) та обвинуваченим ОСОБА_6 (Виконавцем) було укладено такі договори, предметом яких було виконання робіт, пов'язаних зі здійсненням технічного нагляду за виконанням будівельних робіт на об'єкті «Капітальний ремонт будівлі №20/56 (сховище для техніки) військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ». Відповідно до умов вказаних договорів на ФОП ОСОБА_6 було покладено обов'язок своєчасно та якісно виконувати роботи, визначені договором; перевіряти якість та відповідність виконаних будівельних робіт, застосованих конструкцій, виробів, матеріалів та змонтованого обладнання, устаткування і механізмів проектним рішенням, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, технічних умов та інших нормативних актів і документів; проводити разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; перевіряти та візувати акти приймання виконаних будівельних робіт, змонтованого обладнання і устаткування в частині відповідності обсягів та якості виконаних робіт. (т.2 а.к.п.145-153,197-204).
Змістом вказаних договорів підтверджено те, що ОСОБА_6 був наділений на час виконання договорів організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто був службовою особою.
Відповідно до довідки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 21.03.2023 року, під час контрольних обмірів і перевірки достовірності даних, зазначених в актах виконаних робіт форми КБ-2в щодо капітального ремонту будівлі №20/56 (сховище для техніки) військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 , встановлено, що внаслідок порушення законодавства Державному бюджету завдано збитків на суму 230?813 грн, а також зайво нараховано та оплачено ФОП ОСОБА_6 витрати на технічний нагляд, що спричинило додаткові збитки бюджету на 375?180 грн (т.1 а.к.п. 90-117).
Висновком експерта від 11.05.2023 року №СЕ-19/126-23/2796-БТ за результатами судової будівельно-технічної експертизи підтверджено те, що фактичні обсяги та вартість виконаних робіт по об'єкту: «Капітальний об'єкт будівлі №20/56 (сховище для техніки), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 », частково не відповідають даним, зазначеним у актах за формою КБ-2в та довідках за формою КБ-3. Загальна сума невиконаних робіт по об'єкту становить 506?710,12 грн. (т.1 а.к.п.138-147).
У апеляційного суду немає підстав сумніватись у висновку експерта, оскільки він був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.384, 385 КК України, такий висновок був наданий компетентним спеціалістом, у межах наданих йому повноважень. Більше того, будучи допитаний у якості свідка - експерт ОСОБА_15 , повністю підтримав зроблені ним висновки.
Висновок судово-економічної експертизи №СЕ-19/126-23/9151-ЕК з додатками від 09.11.2023 свідчить про те, що матеріальна шкода (збитки) в результаті проведення фінансово-господарських операцій між КЕВ м. Чернівці та ТОВ «БудСпец Монтаж» (Підрядник), згідно договору підряду №455 від 20.10.2022 та договору підряду №565 09.12.2022, складеного на виконання робіт по об'єкту «Капітальний ремонт будівлі №20/56 (сховище для техніки) військове містечко № НОМЕР_1 , вул. Васіле Александрі, 46, м.Чернівці», документально підтверджується в сумі 506710, 12 грн. (т.1 а.к.п.249-256).
Із висновку №СЕ-19/126-23/11053-БТ від 28.12.2023 за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи вбачається, що обсяги та перелік робіт, які зазначені в актах форми КБ-2в приймання будівельних робіт за 2023 рік на суму 44357,87 грн. та 1038897,81 грн. об'єкту «Капільного ремонту будівлі №20/56 (сховище для техніки), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 » та «капітального ремонту будівлі №20/56 (сховище для техніки), військове містечко № НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 » (коригування) частково не відповідають обсягам та переліку, що передбачені в кошторисній документації за 2022 рік та наведені в таблиці 1. (т.2 а.с.36-40).
Отже, загальна сума вартості невиконаних робіт по об'єкту становить 506 710,12 грн., а відповідно до примітки ст.364 КК України, тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто ОСОБА_6 , дійсно було спричинено тяжкі наслідки.
Твердження сторони захисту про те, що експертами про розрахунку вартості будівельних матеріалів (робіт) застосовувались завищені ціни є безпідставними, оскільки визначення вартості фактично виконаних робіт по об'єкту дослідження проводились із врахуванням загальновиробничих та адміністративних витрат, коштів на покриття ризиків, прибутку, податку на додану вартість та інших супутніх витрат, що зазначені у наданій на дослідження первинно-звітній документації по об'єкту дослідження у відповідності до ДСТУ БД.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва», про що було заначено експертом у наданому висновку. Крім того, як вбачається із показань експерта, наданих ним у суду першої інстанції, ним були надані відповідні пояснення у цій частині.
Поряд з вказаними вище доказами, винуватість ОСОБА_6 підтверджується й іншими доказами, які були безпосередньо досліджені судом та покладені в основу обвинувального вироку, та які не оспорено в апеляційних скаргах, зокрема, висновком судової почеркознавчої експертизи №СЕ-19/126-23/5382-ПВ від 27.06.2023 р., висновком № СЕ-19/126-23/5393-ДД від 26.06.2023 р., висновком судової почеркознавчої експертизи №СЕ -19/126-23/7229-ПЧ від 14.09.2023 р., висновком №СЕ-19/126-23/7230-ДД від 19.09.2023 р.
Усім зібраним доказам районний суд дав належну оцінку, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч.2 ст.367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.
Будь - яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, колегією суддів не встановлено.
Що стосується тверджень сторони захисту про те, що місцевим судом не розкрито об'єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК України, то такі є безпідставними.
Так, об'єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, полягає у неналежному виконанні службовою особою своїх обов'язків, що спричиняє тяжкі наслідки для охоронюваних законом прав та інтересів.
Як було встановлено судом першої інстанції та перевірено у суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 не здійснив належного технічного нагляду за виконанням будівельних робіт, що було покладено на нього за договорами підряду. Він погодив та завірив власним підписом та печаткою акт приймання виконаних будівельних робіт №2 за 2022 рік форми КБ-2В на суму 2 498 021,83 грн., акт №4 за 2022 рік форми КБ-2в на суму 1 324 254,34 грн. та акт б/№ за 2022 рік форми КБ-2В на суму 1 083 884,10 грн., по яким було завищено обсяги виконаних будівельних робіт на суму 506 710,12 грн., і така сума коштів була безпідставно перерахована на розрахунковий рахунок ТОВ «БУДСПЕЦ МОНТАЖ», що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.
Таким чином, в діях обвинуваченого наявна об'єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України.
Доводи апелянта про те, що у довідці, складеній свідком ОСОБА_10 , не зазначено про відсутність кабелю, що, на його переконання, свідчить про наявність такого кабелю, апеляційний суд вважає необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на суб'єктивному тлумаченні змісту зазначеної довідки, без посилання на об'єктивні та належні докази, до того ж зазначені твердження спростовуються іншими доказами, наявними в матеріалах справи.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що вказана довідка була оцінена судом разом з іншими доказами та не мала наперед встановленої сили.
Не знайшли свого підтвердження і доводи апелянта про те, що суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, оскільки залишив без задоволення клопотання захисника про призначення експертизи без видалення до нарадчої кімнати.
Так, положеннями ст. 332, 371 КПК України не передбачено обов'язку суду видалятися до нарадчої кімнати та виносити відповідну ухвалу у випадках відмови у призначенні експертизи. Натомість, відповідно до ч.4 ст.371 КПК України, ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання. Дана вимога була дотримана, що підтверджується журналом судового засідання від 13.11.2024р. (т.6, а.к.п.228).
Що стосується тверджень сторони захисту про те, що суди без будь - якої мотивації відмовляли в об'єднанні справ в одне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , то і такі є безпідставними, оскільки рішення про об'єднання справ у одне провадження є дискреційним правом, а не обов'язком, суду. Суд першої інстанції, керуючись вимогами кримінального процесуального законодавства, дійшов висновку, що об'єднання цих справ є недоцільним.
Доводи захисника про відсутність вироку щодо ОСОБА_11 , апеляційний суд до уваги не бере, оскільки відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. У даному випадку судовий розгляд проводиться щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.367 КК України.
Підсумовуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
Аналізуючи вирок районного суду у частині призначеного покарання, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
За правилами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
У цьому кримінальному провадженні не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено з порушенням указаних норм права.
Так, діючи в межах своїх дискреційних повноважень, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставини, що пом'якшують покарання та обтяжують покарання, та дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання, передбаченого санкцією закону про кримінальну відповідальність за інкримінований злочин.
При цьому, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, місцевий суд, разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину врахував дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Зокрема, судом враховано, спосіб та мотив вчиненого злочину, його суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, його позитивні характеристики, а також те, що він сам утримує та виховує неповнолітню дитину.
На переконання колегії суддів, зазначені вище обставини у своїй сукупності, давали суду достатні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою та застосування протягом іспитового строку соціально-виховних заходів, необхідних для виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень у майбутньому.
Отже, судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, і наведені ґрунтовні мотиви застосування ст.75 КК України, що спростовує доводи апеляційної скарги про протилежне.
Посилання прокурора на те, що ОСОБА_6 не визнав вину у вчиненому, не може бути безумовною підставою для скасування вироку районного суду та призначення обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі, з огляду на те, що у районного суду були й інші підстави для застосування вимог ст.75 КК України.
Що стосується доводів прокурора про те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення під час дії воєнного стану та збройної агресії рф проти України, то такі є слушними, однак вони також не є визначальними в даному випадку, оскільки при призначенні покарання суд також повинен керуватись і принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, які, на думку колегії суддів, у разі призначення реального покарання обвинуваченому, будуть порушені.
На переконання колегії суддів, доводи викладені в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі через м'якість є неприйнятними, оскільки призначене покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення поданих апеляційних скарг, а відтак і для скасування законного, обґрунтованого та належним чином вмотивованого вироку районного суду.
Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора Чернівецької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 11.12.2024р. щодо ОСОБА_6 - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3