Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Верховного Суду України у складі:
головуючого Драги В.П.
суддів
за участю прокурора
захисника Кузьменко О.Т., Скотаря А.М.
Гладкого О.Є.
ОСОБА_5
розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 25 листопада 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 на постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення.
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2009 року засуджено
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1, судимості не має,
за ч. 2 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих обов'язків, на строк три роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Ухвалою апеляційного суду м. Києва від 25 грудня 2009 року вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, працюючи оперуповноваженим оперативного відділу ГВ ПМ ДПІ у Печерському районі м. Києва, будучи службовою особою, шляхом вимагання отримав від директора ТОВ “Будтехсервіс - 21” ОСОБА_7 хабар за те, що не передасть зібрані ним у ході перевірки фінансово - господарської діяльності вказаного підприємства матеріали про порушення законодавства при наданні документів для отримання ліцензій на здійснення будівельної діяльності до прокуратури для вирішення питання про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст. 366 КК України. Хабар ОСОБА_6 отримав шляхом перерахування ОСОБА_7 та заступником директора ТОВ “Будтехсервіс - 21” ОСОБА_8 за доручення ОСОБА_7 24 та 25 липня 2008 року грошових коштів двома платежами по 4700 грн. на вказаний засудженим картковий рахунок у “Райфайзен банк Аваль”, з якого в ті ж дні зазначені суми ним було знято.
У касаційному поданні прокурор, посилаючись на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 368 КК України з огляду на відсутність у його діях вимагання у розумінні п. 4 примітки до ст. 368 КК України, просить судові рішення змінити, дії засудженого перекваліфікувати на ч. 1 ст. 368 КК України, за якою призначити два роки шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих обов'язків, на строк два роки.
За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_5 також наводить доводи про відсутність у діях ОСОБА_6 ознак вимагання хабара, вказуючи, що дії засудженого не заподіяли шкоду законним правам та інтересам ОСОБА_7 Зазначає про наявність підстав для застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК України. Просить судові рішення змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 із ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК України та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційне подання та вважав обґрунтованими доводи касаційної скарги захисника щодо відсутності у діях ОСОБА_6 ознак вимагання хабара, проте не вбачав підстав для звільнення засудженого від відбування покарання, захисника, який підтримав касаційну скаргу і просив частково задовольнити касаційне подання, перевіривши матеріали справи, доводи касаційних скарги захисника й подання прокурора, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в отриманні ним хабара за викладених у вироку обставин, ґрунтуються на сукупності належним чином оцінених та перевірених у судовому засіданні доказів, є законними та у касаційних поданні та скарзі захисника не оспорюються.
Разом із тим, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 368 КК України за ознакою одержання хабара, поєднаного з вимаганням, не ґрунтується на вимогах закону.
Відповідно до п. 4 примітки до зазначеної статті вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 передавав хабар ОСОБА_6 за те, що останній не передасть зібрані ним у ході перевірки фінансово - господарської діяльності ТОВ “Будтехсервіс - 21” матеріали про порушення законодавства при наданні документів для отримання ліцензій на здійснення будівельної діяльності до прокуратури для вирішення питання про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст. 366 КК України.
При цьому згідно з фактичними обставинами справи, які ніхто не оспорював, ОСОБА_7 погодився на умови ОСОБА_6 про передачу грошей, оскільки усвідомлював негативні наслідки для діяльності очолюваного ним підприємства в результаті допущених ним порушень при наданні документів для отримання ліцензії.
Таким чином, передача ОСОБА_7 хабара не пов'язана із захистом охоронюваних законом його прав та інтересів. Тому висновок судів як першої, так і апеляційної інстанції, про те, що в даному разі мало місце вимагання хабара, є помилковим.
За таких обставин ультимативний характер пропозиції ОСОБА_6 передати йому хабар, а також його телефонні дзвінки ОСОБА_7 з нагадуванням якнайшвидше перерахувати йому кошти не є достатніми підставами для юридичної оцінки дій ОСОБА_6 як вимагання хабара.
Оскільки інші кваліфікуючі ознаки вказаного складу злочину ОСОБА_6 не інкримінувалися, його дії підлягають перекваліфікації з ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК України судова колегія Верховного Суду України виходить із положень ст. 65 КК України і вважає, що для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів достатньо менш тривалого строку позбавлення волі, ніж зазначає у касаційному подані прокурор.
Разом із тим, з урахуванням тяжкості та характеру злочину, підстав для застосування ст. 75 КК України не вбачається.
Враховуючи викладене та керуючись статтями 394 і 395 КПК України, колегія суддів, -
касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2009 року та ухвалу апеляційного суду м. Києва від 25 грудня 2009 року щодо ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України і призначити покарання два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих обов'язків, на строк три роки.
В.П.ДРАГА О.Т.КУЗЬМЕНКО А.М.СКОТАРЬ
З оригіналом згідно
Суддя Верховного Суду України О.Т.Кузьменко