07 квітня 2025 року м.Київ №640/17864/22
Київський окружний адміністративний суд у складі судді Лисенко В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку, -
Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, оприлюднений в електронній системі закупівель Prozorro 04.10.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі, інформація щодо якої оприлюднена в електронній системі закупівель Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-13-000230-а.
07.11.2022, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва вказану позовну заяву прийнято до провадження та відкрито провадження у справі.
На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ, дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю.
08.02.2023 вказані матеріали адміністративного позову отримані Київським окружним адміністративним судом та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 08.02.2023 справа розподілена судді Лисенко В.І.
Ухвалою суду справу прийнято до провадження судді Лисенко В.І.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 04.10.2022 відповідачем по справі в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-11-13-000230-а, оголошеної позивачем. У відповідності до висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-11-13-000230-а внаслідок аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, встановлено, що тендерна документація не відповідає вимогам ч.4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі №1082. Позивач вважає висновок відповідача необґрунтованим та незаконним, прийнятим з формальних підстав в результаті невірного застосування нормативно-правових актів, що порушує права та інтереси позивача. Окрім того, по причині невідповідності фактичним обставинам та покладанню обов'язку по вчиненню дії, який не має реального законодавчого механізму виконання. Так, у противагу встановленому у спірному висновку, позивач вказує, що статтею 22 Закону 922 не встановлено, що інструкція з підготовки тендерних пропозицій повинна містити вимогу щодо електронного підпису. Згідно з п. 3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. На думку позивача зазначення в тендерній документації вимоги щодо накладення електронного підпису посадовими особами учасників під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій, не є обов'язковою та вноситься до тендерної документації на розсуд Замовника. Також, позивач стверджує, що у додатку №1 Тендерної документації "Інформація про технічні, якісні, кількісні характеристики та інші вимоги до предмета закупівлі" містить посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язані з товарами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами, а тому Тендерна документація при такому посланні містить вираз "еквівалент". При цьому, у додатку №1 Тендерної документації наведені технічні характеристики предмету закупівлі без посилання на конкретного виробника. На вказаних підставах позивач не погоджується з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення не відповідають дійсності.
Відповідачем подано відзив на позовну заяву, у якому він зазначає про те, що за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Позивача вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація Замовника в тендерній документації (Додаток № 1 до тендерної документації) містить посилання на виробника (ISUZU) з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання. Також, відповідач стверджує, що позивачем не враховано вимоги пункту 3 Порядку № 1082, оскільки у тендерній документації позивача відсутня вимога щодо накладення електронного підпису посадовими особами учасників під час використання електронної системи закупівель, з метою подання тендерних пропозицій. Враховуючи наведені порушення, встановлені в ході проведення моніторингу, у пункті 3 розділу II «Констатуючої частини»» висновку зазначено про те, що з огляду на відсутність механізму їх усунення Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов'язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, пункту 3 Порядку № 1082 та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Відтак, відповідач вважає спірний висновок обґрунтованим та правомірним.
Позивач, не погоджуючись з позицією відповідача, викладеною у відзиві на позовну заяву, надіслав відповідь на відзив, у якій навів обґрунтування аналогічні тим, що викладені в обґрунтування позовних вимог.
Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.
13.11.2021 AT «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» AT «Укрзалізниця» (далі - Позивач/Замовник) було оголошено відкриті торги на закупівлю Вантажні автомобілі (пікапи). (ДК 021:2015 - 34130000-7 - Мототранспортні вантажні засоби), № UA-2021-11-13-000230-а.
На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - Відповідач) від 23.09.2022 №43-3 було розпочато моніторинг зазначеної закупівлі.
За результатом моніторингу 04.10.2022 в електронній системі закупівель «Prozorro» по процедурі UA-2021-l 1-13-000230-а, на виконання вимог ч. 6, 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» оприлюднений висновок про результати моніторингу.
Відповідно до констатуючої частини спірного висновку предметом аналізу моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі - постанова № 710), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством.
Під час моніторингу відповідачем проаналізовані: річний план закупівель Регіональної філії «Одеська залізниця» AT «Укрзалізниця» (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Замовника від 11.11.2021, тендерна пропозиція переможця товариства з обмеженою відповідальністю «Престиж» (далі - ТОВ «Престиж»), протоколи засідання тендерного комітету від 07.12.2021 № 456 та від 16.12.2021 №467, повідомлення про намір укласти договір від 16.12.2021, договір про закупівлю від 28.12.2021 №№ОД/Е-21-918-НЮ, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель 28.09.2022 та 03.10.2022, звіт про виконання договору про закупівлю від 03.10.2022.
За результатами моніторингу установлено, що тендерна документація Замовника не містить вимоги щодо накладення електронного підпису посадовими особами учасників під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій, чим не враховано вимоги пункту 3 Порядку № 1082.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель відповідачем встановлено, що в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація Замовника в тендерній документації (Додаток № 1 до тендерної документації) містить посилання на виробника (ISUZU) з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.
3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та відсутності механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов'язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, пункту 3 Порядку № 1082, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, позивач звернувся з цим адміністративним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема:
моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;
тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, за приписами вказаної статті Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 (надалі - Порядок № 86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку №86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Відповідно частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону №922-VIII).
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов'язки позивача. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом №922-VIII.
Надаючи оцінку висновкам органу державного фінансового контролю щодо встановлених порушень, суд зазначає наступне.
Пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року № 1082, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 року за № 610/34893 (далі Порядок № 1082), визначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.
За результатами моніторингу відповідачем у спірному висновку встановлено, що тендерна документація Замовника не містить вимоги щодо накладення електронного підпису посадовими особами учасників під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій, чим не враховано вимоги пункту 3 Порядку № 1082.
Суд зазначає, що вимоги до тендерної документації викладені у статті 22 Закону №922-VIII.
Разом з цим, вказаною статтею не встановлено, які саме вимоги повинна містити інструкція з підготовки тендерних пропозицій, зокрема, щодо електронного підпису.
Детальний алгоритм дій при розміщенні інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, регламентується зазначеним вище Порядком № 1082.
Згідно з п. 3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Суд звертає увагу, що вказана норма дає право, а не зобов'язує вносити в тендерну документацію інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством. Отже зазначення в тендерній документації вимоги щодо накладення електронного підпису учасниками під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій, не є обов'язковою та вноситься до тендерної документації на розсуд Замовника.
З огляду на вказане суд погоджується з доводами позивача, що відсутність у розділі інструкція з підготовки тендерних пропозицій тендерної документації вимоги щодо накладення електронного підпису учасниками не є порушенням.
Між тим, як вбачається з п. 1 Розділу ІІІ тендерної документації замовника, позивачем зазначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну (без урахування ПДВ), інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагається замовником у тендерній документації. Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників (наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів).
Суд звертає увагу, що після внесення інформації в електронні поля через автоматизоване робоче місце учасника, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.
Так, судом перевірено документи пропозиції, що були надані учасниками закупівлі та встановлено, що у складі документів підприємством було надано необхідний перелік документів, визначений умовами тендерної документації.
Подання документів пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРЕСТИЖ», Приватного підприємства "Сула-2009" реалізоване в електронній системі закупівель шляхом завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце учасника таким чином, що унеможливлює подання тендерних пропозицій без накладення електронного підпису посадовими особами учасників.
Отже, судом не встановлено порушення позивачем п.3 Порядку №1082.
Щодо твердження відповідача про порушення вимог ч.4 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зазначає таке.
В констатуючій частині оскаржуваного висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону.
Суть порушення: в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація замовника в тендерній документації (Додаток №1 до тендерної документації) містить посилання на виробника (ISUZU) з виразом "або еквівалент", але без обґрунтування необхідності такого посилання.
Відповідно до частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Судом встановлено, що згідно у Додатку №1 Тендерної документації зазначено інформацію про технічні, якісні, кількісні характеристики та інші вимоги до предмета закупівлі, а саме: Вантажні автомобілі (пікапи) ДК 021:2015 - 34130000-7 Мототранспортні вантажні засоби.
Також, у Додатку №1 визначено перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним якісним та кількісним характеристикам у кількості - 3 одиниці, автомобілі (ISUZU PICK UP (D-MAX) або еквівалент) повинні комплектуватись додатковім обладнанням, а саме: кунг на багажне відділення; захисне покриття багажного відділення.
Щодо інформації про технічні, якісні, кількісні характеристики та інші вимоги до предмета закупівлі у Додатку №1 зазначено про те, що у разі якщо тендерна документація чи технічні специфікації містять посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язані з товарами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами, то вважається, що Тендерна документація при такому посиланні містить вираз «або еквівалент».
У разі якщо, технічні специфікації містять посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, то вважається, що Тендерна документація при такому посиланні містить вираз «або еквівалент».
Також, у Додатку №1 Замовником визначено наступні технічні характеристики:
1. тип кузова - Пікап;
1.2 Кількість дверей 4;
1.3 Кількість сидінь (з водієм) - 5;
1.4 Тип двигуна - дизель;
1.5 Робочий об'єм двигуна, куб. см - не більше 1900;
1.6 Потужність двигуна, к.с. - не менше 160;
1.7 Екологічний клас - не нижче рівня “Евро - 6»;
1.8 КПП - механічна, не менше 6 ст;
1.9 Привід коліс - Part-Time (підключаємий повний привід);
1.10 Кліренс, мм - не менше 210;
1.11 Вантажопідйомність, кг - не менше 1000;
1.12 Витрата палива у комбінованому циклі, л/100км - не більше 7;
1.13 Прожекторні (лінзовані) фари головного світла - наявність;
1.14 Бічні дзеркала з електрорегулюванням та підігрівом - наявність;
Системи безпеки:
2 Антиблокувальна гальмівна система - ABS;
2.1 Система курсової стійкості (стабілізації) - ESC;
2.2 Система розподілення гальмівних зусиль - EBD;
2.3 Система допомоги при старті на підйомі - HSA;
2.4 Контроль тягового зусилля - TCS;
2.5 Захист масляного піддону - наявність;
2.7 Захист двигуна - наявність;
2.8 Захист паливного баку - наявність;
2.9 Фронтальні, бокові подушки безпеки водія і переднього пасажира - наявність;
2.10 Світлодіодні денні ходові вогні - наявність.
Отже, Додаток №1 до тендерної документації на закупівлю товару «Інформація про технічні, якісні, кількісні характеристики та інші вимоги до предмета закупівлі» містить інформацію про технічні характеристики предмета закупівлі, а також, серед іншого, посилання на конкретну марку та виробника товару. Вказані посилання містять вираз «або еквівалент».
Згідно пункту 33 частини першої статті 1 Закону №922-VIII технічна специфікація до предмета закупівлі - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об'єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Суд зазначає, що вимоги до технічної специфікації передбачено статтею 23 Закону №922-VIII, а вказаний Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.
Отже, як зазначено вище, технічна специфікація - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об'єкта будівництва, що вартості таких товарів та послуг не містить.
Суд зазначає, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі. Стаття 23 Закону №922-VIII не зобов'язує замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника.
З метою недопущення порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та не порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, уповноваженою особою поряд з назвами торгових марок, при формуванні технічної специфікації, було додано вираз «або еквівалент», що жодним чином не звужувало коло потенційних учасників даної закупівлі.
Суд зазначає, що у замовника мають бути обґрунтовані підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника, однак частина 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає обов'язку замовника закупівлі письмово та безпосередньо у тендерній документації наводити обґрунтування посилання на конкретні торгові марки та виробника при зазначені виразу «або еквівалент».
У цьому контексті доцільно зазначити, що відповідно до частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи), у т.ч. стосовно обґрунтування підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника.
Відповідач до позивача з таким питанням не звертався.
На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що, враховуючи специфіку предмета закупівлі, для дотримання вимог технічної специфікації, в якій міститься посилання на конкретні торгові марки (Додаток №1 до Тендерної документації), позивачем було зазначено, а відповідачем визнається, вираз «або еквівалент», чим дотримано вимоги ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про припинення зобов'язань за договором за результатами проведеної процедури закупівлі.
Також, суд наголошує про те, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, дотримання вимог постанови № 710, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Престиж», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством порушень не встановлено.
03.10.2022 Замовником в електронній системі закупівель оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю.
Між тим, у висновку вказано на необхідність притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, пункту 3 Порядку № 1082.
Оскільки суд не визнав наявними порушення з боку позивача, встановлені у спірному висновку, а тому зобов'язання відповідача є безпідставним.
За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Таким чином, на підставі ст. 8 КАС України, згідно якої, усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст. 9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з'ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.
Відповідно до частини першої статті 139 КАС, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Судовий збір відповідно до ст. 139 КАС України слід стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача в сумі 2481,00 грн.
Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, оприлюднений в електронній системі закупівель Prozorro 04.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі, інформація щодо якої оприлюднена в електронній системі закупівель Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-13-000230-а.
Стягнути на користь регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (код ЄДРПОУ - 40081200, вул. Пантелеймонівська, буд.19, м.Одеса, 65012) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (код ЄДРПОУ - 40479560, майдан ім.С.П. Корольова, буд.12, м.Житомир, 10014) сплачений судовий збір в розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн 00 коп.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Лисенко В.І.