ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
"08" квітня 2025 р. справа № 640/18841/19
м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі судді Чуприни О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській області, Служби безпеки України про визнання протиправними та скасування наказів і зобов'язання вчинити дії, -
ОСОБА_1 (надалі по тексту також - позивач, ОСОБА_1 ) у жовтні 2019 року звернувся в Окружний адміністративний суд міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській області (надалі по тексту також - відповідач 1, ГУ СБ України у м. Києві та Київській області, Головне управління), у якому просив:
визнати протиправними дії Головного управління СБ України у місті Києві та Київській області в частині звільнення ОСОБА_1 на підставі наказу за №1083-ОС від 16.08.2019;
зобов'язати Головне управління СБ України у м. Києві та Київській області скасувати наказ за №1083-ОС від 16.08.2019;
поновити ОСОБА_1 на займаній посаді;
стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги мотивовано тим, що наказом за №1083-ОС від 16.08.2019 ОСОБА_1 звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу у запас Збройних Сил України за підпунктом "б" пункту 61, підпунктом "е" пункту 62 та пунктом 881 "Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України", затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 за №1262/2007 (надалі по тексту також - Положення №1262/2007), проте такий, на переконання позивача, є протиправним, оскільки згідно підпункту "є" пункту 62, пункту 81 Положення №1262/2007, звільненню підлягають лише засуджені до обмеження волі чи позбавлення волі в разі призначення їм реального покарання та поміщення у відповідні установи кримінально-виконавчої служби, відкритого чи закритого типу, в разі набрання вироком законної сили, проте останньому покарання у вигляді обмеження волі чи позбавлення полі не призначалось.
Окрім того, посилаючись на приписи пункту 7.6 "Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України", затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 за №772 (надалі по тексту також - Інструкція №772), вказує про наступне: подання до звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом "є" пункту 62 Положення та підпунктом "є" пункту 63 Положення та виключення його зі списків особового складу здійснюється після отримання органом, підрозділом, закладом, установою копії вироку суду, що набрав законної сили, з дня, указаного у вироку суду про початковий строк відбуття покарання.
Як вказує позивач, наказом за №1083-ОС від 16.08.2019 ОСОБА_1 звільнено з військової служби з 16.08.2019, втім, "чи виключено зі списків особового складу невідомо, [оскільки останньому] не надано права ознайомитися зі своєю особовою справою".
Ухвалою окружного адміністративного суду міста Києві від 17.10.2019 позовну заяву залишено без руху з підстав пропущення ОСОБА_1 строку звернення до суду з адміністративним позовом та встановлено позивачу десятиденний строк з дня отримання ухвали для усунення недоліків позовної заяви (а.с.15-16 том І).
ОСОБА_1 на адресу суду скеровано заяву про поновлення пропущеного строку від 25.10.2019 (а.с.18-21 том І), одночасно із якою подано заяву про витребування доказів від 25.10.2019 (а.с.22-23 том І), а саме особової справи позивача у Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області.
Окружним адміністративним судом міста Києва ухвалою від 23.12.2019 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. В межах такої звернено увагу, що питання щодо строків звернення до суду із відповідним позовом буде вирішено після надання письмових пояснень та доказів відповідачем стосовно спірних правовідносин. Окрім того, задоволено заяву про витребування доказів ОСОБА_1 від 25.10.2019 та пунктом 4 коментованої ухвали витребувано копію особової справи позивача у Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області (а.с.1-2 том І).
Головне управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області скористалося правом подання відзиву на адміністративний позов за №51/14-40300 від 16.01.2020, реєстрацію якого у суді здійснено 17.01.2020 (а.с.24-31 том І). З доводами позивача, викладеними у позовній заяві, відповідач не погоджується, вказує на безпредметність заявленого позову й відтак просить суд відмовити у його задоволенні, виходячи з наступного.
Так, відповідачем звернено увагу, що наказом Служби безпеки України за №1083-ОС від 16.08.2019 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України за підпунктом "б" пункту 61, підпунктом "е" пункту 62 (через службову невідповідність) та пунктом 881 Положення №1262/2007 (надалі по тексту також - наказ за №1083-ОС від 16.08.2019), натомість наказом начальника Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №354-ОС від 28.09.2019 виключено зі списків особового складу СБ України
Окреслюючи передумови до звільнення позивача наказом за №1083-ОС від 16.08.2019, вказано про наступне: наказом ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №505-ОС від 14.12.2018 на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, надалі наказом ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №258/ДСК від 22.05.2019 позивачу скасовано допуск до державної таємниці. Окрім того, наказом ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №180-ОС від 24.05.2019 позивача зараховано у розпорядження за підпунктом "є" пункту 48 (у разі скасування допуску до державної таємниці) з 22 травня до 21 липня 2019 року включно.
Посилаючись на приписи статті 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 за №551-XIV (надалі по тексту також - Дисциплінарний статут ЗС України), за яким якщо протягом шести місяців після накладення стягнення у вигляді неповної службової відповідності військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби, а також підпункту "г" пункту 51 Положення №1262/2007, пункту 5.3 Інструкції №772, котрими врегульовано порядок проведення атестування військовослужбовців Служби безпеки України, зазначено про проведення атестації ОСОБА_1 за період з вересня 2015 року до червня 2019 року.
Так, за наслідком проведення атестування, оформленого протоколом №7 від 02.07.2019, Атестаційною комісією ГУ СБ України у м. Києві та Київській області рекомендовано порушити питання перед керівництвом СБ України щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби за військовою невідповідністю. Наголошено про ознайомлення позивача з коментованими висновками, про що свідчить його власноручний підпис та запис на такому протоколі.
Супровідним листом за №51/14-40503 від 24.01.2020, реєстрація якого в суді здійснена 28.01.2020, Головним управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області до матеріалів адміністративної справи долучено витребувані судом копії письмових доказів, серед яких включено документи, що містять гриф "Для службового користування" (а.с.33-157 том І).
Позивачем скеровано до суду відповідь на відзив, зареєстрований канцелярією суду 07.02.2020 (а.с.160-166 том І), в межах якого, покликаючись на обставини, що передували накладенню на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність наказом ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №505-ОС від 14.12.2018, а саме встановлені за результатами службового розслідування.
Такі, зокрема, стосувалися подій самовільного, без письмового дозволу керівника та без оформлення належного письмового повідомлення залишення позивачем території України 10.09.2018, що мало наслідком недотримання зобов'язань щодо охорони державної таємниці.
Як вказує позивач, для перетину кордону ним щоразу отримувався дозвіл, водночас, коментуючи з приводу подій 10.09.2018, зазначено, що сумарне перебування ОСОБА_1 поза межами території України складає лишень 26 хвилин, відтак фактично даного виїзду і не відбувалося.
Представником позивача, адвокатом Клименко Катериною Олегівною (надалі по тексту також - представник позивача Клименко К.О.), чиї повноваження на представництво засвідчуються витягом з договору про надання правової допомоги за №22/09 від 22.09.2019 (а.с.170-171 том І), ордером на надання правової допомоги серії КВ за №430539 від 22.09.2020 (а.с.172 том І) та свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю за №3859 від 24.09.2009 (а.с.169 том І), 25.09.2020 реалізовано право на ознайомлення з матеріалами адміністративної справи №640/18841/19 (а.с.168 том І), відповідною розпискою засвідчується взяте останньою зобов'язання з нерозголошення інформації, котра міститься в документах із грифом "Для службового користування" (а.с.173 том І).
Окрім того, представником позивача Клименко К.О. долучено клопотання про залучення співвідповідача від 25.09.2020, зареєстроване судом 28.09.2020 (а.с.174-176 том І), за наслідком розгляду якого ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.10.2020 залучено до участі у справі в якості співвідповідача Службу безпеки України (надалі по тексту також - відповідач 2, СБ України) (а.с.179-180 том І).
Службою безпеки України реалізовано право подання відзиву на адміністративний позов, реєстрація якого судом відбулась 10.11.2020 (а.с.184-192 том І), зміст та доводи якого тотожні тим, що викладені в межах відзиву Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області від 17.01.2020.
Супровідним листом від 11.11.2020, зареєстрованим 12.11.2020, представником позивача, адвокатом Роздобою Аліною Валеріївною (надалі по тексту також - представник позивача Роздоба А.В.), чиї повноваження представника підтверджуються долученими ордером на надання правової допомоги серії КС за №832015 від 11.11.2020 (а.с.196 том І), свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю серії КС за №9414/10 від 18.09.2020 (а.с.195 том І), скеровано на адресу суду докази надсилання на адресу СБ України примірника позовної заяви з усіма долученими до нього матеріалами (а.с.194-200 том І).
Надалі, представником позивача Клименко К.О. подано до суду заяву про зміну предмету позову від 17.11.2020, зареєстроване в канцелярії суду 18.11.2020 (а.с.205-209 том І), про заміну раніше заявлених позовних вимог наступними:
визнати протиправним та скасувати наказ Служби безпеки України за №1083-ОС від 16.08.2019 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України;
визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській області за №354-ОС від 28.09.2019 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Служби безпеки України;
зобов'язати Службу безпеки України поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді оперативного чергового 2 сектору режимно-секретного відділу Головного управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській області;
зобов'язати Службу безпеки України поновити та забезпечити виплату грошового та речового забезпечення за встановленими нормами відповідно до посади ОСОБА_1 , поновити військове звання та вислуги за час вимушеного прогулу;
зобов'язати Службу безпеки України забезпечити зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк військової служби ОСОБА_1 .
У якості додатку до коментованої заяви також долучено клопотання про участь у судовому засіданні щодо розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження від 17.11.2020 (а.с.209 том І).
До матеріалів адміністративного позову долучено відповідь на відзив представника позивача Клименко К.О. від 19.11.2020, реєстрація якого у суді мала місце 23.11.2020 (а.с.218-230 том І), за змістом якого остання звертається до наступних доводів на обґрунтування помилковості позиції відповідачів.
Так, наголошено на обставині не ознайомлення ОСОБА_1 із наказами Служби безпеки України за №1083-ОС від 16.08.2019 та начальника Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №354-ОС від 28.09.2019.
Водночас, з приводу наказу Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №411-ОС від 25.10.2018, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення суворої догани, винесеного на підставі доповідної записки за результатами службової перевірки, з посиланням на приписи Розділу IX "Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України", затвердженої наказом Центрального управління Служби безпеки України від 04.02.2016 за №45, представник позивача Клименко К.О. виснує про неможливість застосування результатів проведеної службової перевірки для накладення на ОСОБА_1 вищезгаданого дисциплінарного стягнення. Окрім того, у порушення пункту 10 Розділу IX коментованої Інструкції, результати службової перевірки оформлені доповідною запискою, проте не висновком на ім'я службової особи, яка призначила перевірку.
Представником позивача Клименко К.О. повторно звернуто увагу на обставини, що передували накладенню на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність наказом ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №505-ОС від 14.12.2018, а саме подій самовільного залишення позивачем території України 10.09.2018, що мало наслідком недотримання зобов'язань щодо охорони державної таємниці. На переконання останньої, фактичне перебування ОСОБА_1 поза межами території України лишень 26 хвилин не призвели до жодних негативних наслідків для СБ України та держави в цілому.
Щодо порушення порядку проведення атестування, а саме пунктів 5.5, 5.12 Розділу V Інструкції №772 відповідно, зазначено про непроведення з позивачем жодної з бесід з питань проходження ним служби, а також не здійснення виклику ОСОБА_1 на засідання атестаційної комісії. Стосовно строків прийняття рішення про звільнення останнього з військової служби, звернено увагу, що наказ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №505-ОС прийнято 14.12.2018, проте атестацію позивача проведено лишень 02.07.2020, тобто зі спливом шести місяців після накладення дисциплінарного стягнення про неповну службову відповідність.
Службою безпеки України скеровано заперечення на відповідь на відзив, зареєстроване в канцелярії суду 04.12.2020 (а.с.233-243 том І), зміст доводів якого зводиться до наступного.
Так, на переконання відповідача 2, обставина не ознайомлення ОСОБА_1 із наказом Служби безпеки України за №1083-ОС від 16.08.2019 спростовується проставлення власноручного підпису останнього на резолюції коментованого наказу.
Натомість, обґрунтування представника позивача Клименко К.О. стосовно протиправності результатів службової перевірки в частині оформлення таких доповідною запискою, а не висновком не підтверджується чинною на той момент редакцією Інструкції №772.
Стосовно самовільного залишення позивачем території України, що мало наслідком недотримання зобов'язань щодо охорони державної таємниці, СБ України наголошено на тому, що позивач був попереджений про такі, більше того, незначний час перебування поза межами України не спростовує вини ОСОБА_1 .
Окружним адміністративним судом міста Києва ухвалою від 14.12.2020 прийнято до розгляду заяву представника позивача про зміну предмета позову в адміністративній справі №640/18841/19 (а.с.1-2 том ІІ), а також ухвалою від 14.12.2020 відмовлено представнику позивача в задоволенні клопотання про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін (а.с.3-5 том ІІ).
Супровідним листом за №51/14-52306дск від 24.12.2020, реєстрація якого в суді здійснена 29.12.2020, Службою безпеки України до матеріалів адміністративної справи долучено витребувані судом копії письмових доказів, серед яких включено документи, що містять гриф "Для службового користування" (а.с.9-18 том ІІ).
Представником відповідачів подано відзив на позовну заяву з урахуванням зміни предмету позову, зареєстрований канцелярією суду 20.01.2021 (а.с.20-29 том ІІ), основні доводи якого вже викладені у попередніх процесуальних заявах по справі ГУ СБ України у м. Києві та Київській області, СБ України.
До матеріалів адміністративного позову долучено відповідь на відзив представника позивача Клименко К.О. від 08.02.2021, реєстрація якого у суді мала місце 10.02.2021 (а.с.31-36 том ІІ), за змістом якого остання звертається до вже попередньо висловлених обґрунтувань, разом із тим зауважує, що зі змісту наказу ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №258/ДСК від 22.05.2019, а саме перелічених приписів Закону України "Про державну таємницю", "не вбачається підстав для скасування позивачу допуску до державної таємниці".
Як викладено в межах заперечення відповідачів на відповідь на відзив, реєстрація якого в суді здійснена 22.02.2021 (а.с.46-56 том ІІ), у доповнення до вже заявлених аргументів, звернено увагу про відсутність заперечень ОСОБА_1 з приводу обставини перетину кордону України 10.09.2018, а також про відсутність порушень в частині проведення атестування позивача, оскільки таке мало місце 02.07.2019, відтак шестимісячний термін, встановлений статтею 102 Дисциплінарного статуту ЗС України, в повній мірі дотриманий.
На адресу суду надійшли додаткові пояснення представника позивача Клименко К.О. від 22.03.2021, зареєстровані судом 25.03.2021 (а.с.58-65 том ІІ), де повторно наголошено на вже окреслених у попередніх процесуальних заявах по суті справи доводах та запереченнях.
На виконання положень пункту 2 Розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" за №2825-IX від 13.12.2022 скеровано за належністю матеріали адміністративної справи №640/18841/19. Вказана справа надійшла до Івано-Франківського окружного адміністративного суду 27.02.2025 (а.с.67 том ІІ). Згідно з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №640/18841/19 передано на розгляд судді Чуприні О.В (а.с.68 том ІІ).
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 04.03.2025, прийнято до провадження та призначено судовий розгляд справи №640/18841/19 за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін за наявними матеріалами за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській області, Служби безпеки України про визнання протиправними та скасування наказів і зобов'язання вчинити дії.
Пунктами 2, 4-6 коментованої ухвали розгляд адміністративної справи №640/18841/19 постановлено розпочати спочатку, витребувано у Головного управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській області, Служби безпеки України, оформлені і засвідчені відповідно до вимог статті 94 КАС України копії письмових доказів та письмових пояснень (а.с.69-70 том ІІ).
На виконання ухвали суду від 04.03.2025, представником Головного управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській області, Служби безпеки України із використанням підсистеми "Електронний суд" Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи скеровано заяву про надання письмових пояснень, зареєстрована у канцелярії суду у день надходження 06.03.2025 (а.с.75-81 том ІІ).
Від представника позивача Роздоби А.В., чиї повноваження на представництво Неруша М.О. засвідчуються ордером на надання правничої допомоги серії АІ за №1842832 від 14.03.2025 (а.с.85 том ІІ), із поміткою "Документ сформований в системі "Електронний суд" 14.03.2025", реєстрація якої здійснена 17.03.2025, надійшла заява про вступ у справу як представника, на виконання пункту 6 ухвали Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 04.03.2025 про оновлення відомостей, які підтверджують право представляти учасників у цій справі.
Листом за №51/14-42229 від 06.03.2025, що надійшов на адресу суду 24.03.2025, Головним управлінням СБ України у м. Києві та Київській області повідомлено про відсутність витребуваних пунктом 3 ухвали Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 04.03.2025 письмових доказів у володіння відповідача-2, оскільки такі були знищені у встановленому порядку наприкінці лютого 2022 року внаслідок збройної агресії російської федерації проти України (а.с.86 том ІІ).
Розглянувши матеріали адміністративної справи, вивчивши зміст позовної заяви та відзивів на позов, письмових заяв та додаткових пояснень, дослідивши в сукупності письмові докази, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги та заперечення проти них, проаналізувавши зміст норм матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд встановив наступні обставини.
ОСОБА_1 , на час виникнення спірних правовідносин, проходив військову службу за контрактом в Службі безпеки України на посаді оперативного чергового 2 сектору режимно-секретного відділу Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області (а.с.100, 108, 147-148 том І).
Довідкою про вивчення облікових даних за №6694/ДСК від 27.11.2018 (а.с.56 том І) засвідчується, що наказами Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №575/ДСК від 05.08.2015 ОСОБА_1 надано допуск до державної таємниці за формою 2 (два), за №188/ДСК від 27.03.2017 знижено допуск до державної таємниці з форми (два) на форму (три), за №238/ДСК від 19.04.2017 надано доступ до інформації із ступенем секретності "Таємно".
Наказом начальника ГУ СБ України у м. Києві та Київській області "Про накладення дисциплінарного стягнення" за №411-ОС від 25.10.2018, старшому лейтенанту ОСОБА_1 , відповідальному черговому 2 сектору режимно-секретного відділу Головного управління, оголошено сувору догану (а.с.38 том І). Підставою оформлення коментованого наказу слугувала доповідна записка за результатами службової перевірки за №6116/ДСК від 17.10.2018, котра, у свою чергу, призначена наказом начальника ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №537/ДСК від 17.09.2018 за фактом можливого порушення позивачем порядку забезпечення охорони та дотримання режимних вимог.
За змістом доповідної записки за результатами службової перевірки за №6116/ДСК від 17.10.2018 (а.с.63-68 том І), така проведена за можливим фактом порушення з боку ОСОБА_1 вимог наказу Голови СБУ №800/ДСК від 10.12.2014 "Про затвердження Інструкції з охорони і пропускного режиму в адміністративних будинках і на об'єктах Служби безпеки України" та "Інструкції з охорони, пропускного і внутрішньооб'єктового режиму в адміністративних будинках та на об'єктах Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області", затвердженої наказом начальником Головного управління №25/ДСК від 12.01.2018, в частині допуску на території Головного управління автотранспортних засобів, виявлення наявних порушень порядку забезпечення охорони та дотримання режимних вимог, встановлення наявності підстав для проведення службового розслідування.
Так, за наслідком встановлення обставин, виснувано наступне: "аналіз наявної інформації свідчить про відсутність негативних наслідків під час несення добового чергування [позивачем], однак встановлено факт грубого порушення ним порядку санкціонованого доступу до адмінбудівлі Головного управління […]". Разом із тим, в межах такої доповідної записки зазначено про отримання Головним управлінням 21.09.2018 за вх.№10543 "листа з УВБ СБУ щодо грубих порушень [позивачем] законодавчих та відомчих нормативно-правових актів в сфері охорони державної таємниці". Окрім пропозиції вжити до ОСОБА_1 заходи дисциплінарного впливу правами начальника Головного управління у вигляді суворої догани, також запропоновано призначити службове розслідування з метою встановлення (уточнення) причин та умов порушення позивачем законодавства у сфері охорони державної таємниці.
Як викладено у висновку за результатами службового розслідування за №6979/ДСК від 07.12.2018 (а.с.45-49 том І), таке здійснено "за фактом несанкціонованого самовільного виїзду 10.09.2018 до Республіки Білорусь оперативного чергового 2 сектору РСВ ГУ старшого лейтенанта ОСОБА_1 , яким про це не було повідомлено у встановленому порядку".
Встановлені обставини, зокрема, стосувалися наступного: "[позивач] самовільно, без письмового дозволу керівника (начальника РСВ ГУ), без оформлення відповідного письмового повідомлення про свій намір виїхати до Республіки Білорусь, 10.09.2018 о 02-21 годині виїжджав за межі України через міжнародний пункт пропуску "Славутич на автомобілі марки SEAT (423 ASH) та повернувся в України 10.09.2018 о 02-47 годині"; "всупереч вимог […] ОСОБА_1 протягом двох робочих днів після прибуття до місця проходження служби, не проінформував начальника ГУ про строк, місце фактичного перебування за межами України та дату повернення в Україну, чим порушив зобов'язання щодо збереження державної таємниці".
Враховуючи викладене, запропоновано вжити до ОСОБА_1 заходи дисциплінарного впливу правами начальника Головного управління у вигляді неповної службової відповідності, а також розглянути питання скасування допуску до державної таємниці за формою 3 (три).
Наказом Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №505-ОС від 14.12.2018 (а.с.39 том І) старшого лейтенанта ОСОБА_1 , відповідального чергового 2 сектору режимно-секретного відділу Головного управління, попереджено про неповну службову відповідність.
Згідно висновку про скасування ОСОБА_1 допуску до державної таємниці за №319/ДСК від 22.05.2019 (а.с.156-157 том І), "у зв'язку з невиконанням обов'язків по збереженню державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше, скасувати допуск до державної таємниці за ф. 3 ОСОБА_1 ".
Наказом Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №258/ДСК від 22.05.2019 (а.с.40 том І), позивачу скасовано допуск до державної таємниці за формою 3 (три) у зв'язку з невиконанням обов'язків по збереженню державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.
Надалі, наказом Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №180-ОС від 24.05.2019 (а.с.41 том І) зараховано у розпорядження за підпунктом "є" пункту 48 (у разі скасування допуску до державної таємниці) з 22.05.2019 до 21.07.2019 включно.
Як зазначено в межах протоколу №7 засідання атестаційної комісії ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №72584/ДСК від 02.07.2019 (а.с.43-44 том І), "за результатами розгляду атестації та складання висновку по ній з обґрунтованими рекомендаціями, атестаційною комісією прийнято рішення надати її на затвердження начальнику Головного управління для прийняття ним рішення щодо порушення питання перед керівництвом СБ України звільнити старшого лейтенанта ОСОБА_1 з військової служби за службовою невідповідністю".
Атестація за №72585/ДСК, затверджена начальником ГУ СБ України у м. Києві та Київській області 02.07.2019 (а.с.112-113 том І), котра проводилася стосовно позивача за період з вересня 2015 року до червня 2019 року, містить наступний висновок атестаційної комісії: "старший лейтенант ОСОБА_1 з урахуванням особистих ділових якостей рекомендується порушити питання перед керівництвом СБ України щодо його звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".
За наслідком проведеної атестації складено подання до звільнення з військової служби, погоджене начальником Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області 12.07.2019 (а.с.114-115 том І).
Наказом Служби безпеки України за №1083-ОС від 16.08.2019 (а.с.42 том І) старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника головного управління за посадою оперативного чергового (майор) за підпунктом "є" пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, наказано звільнити з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом "б" пункту 61, підпунктом "е" пункту 62 (через службову невідповідність) та пунктом 881 у запас Збройних сил України.
Відповідно до наказу Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №354-ОС від 28.09.2019 (а.с.118 том І), ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника Головного управління за посадою оперативного чергового (майор) "є" пункту 48, звільненого наказом Служби безпеки України за №1083-ОС від 16.08.2019 у запас Збройних Сил України за підпунктом "б" пункту 61, підпунктом "е" пункту 62 (через службову невідповідність) та пунктом 881 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, виключено зі списків особового складу з 26.09.2019.
Вважаючи наказ Служби безпеки України за №1083-ОС від 16.08.2019 та наказ Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №354-ОС від 28.09.2019 такими, що прийняті не на підставі та не в межах чинного законодавства, ОСОБА_1 звернувся до суду із даним позовом.
Надаючи правову оцінку публічно-правовим відносинам, суд виходить із наступних підстав та мотивів.
У відповідності до вимог пункту 3 частини 1 статті 244 КАС України, визначаючи яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин, суд зазначає, що при вирішенні даної справи керується нормами Законів та підзаконних нормативно-правових актів в тій редакції, яка чинна на момент виникнення чи дії конкретної події, обставини і врегулювання відповідних відносин.
Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно-технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Поряд з вказаним, громадянам згідно із статтею 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.
Оцінюючи спірні правовідносин на предмет правомірності (законності) звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України та виключення зі списків особового складу, суд зважає на такі аргументи сторін та фактичні обставини справи.
Статтею 1 Закону України "Про Службу безпеки України" від 25.03.1992 за №2229-ХІІ (надалі по тексту також - Закон №2229-ХІІ) (тут і надалі по тексту у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що Служба безпеки України - державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.
Систему Служби безпеки України складають Центральне управління Служби безпеки України, підпорядковані йому регіональні органи, органи військової контррозвідки, військові формування, а також навчальні, науково-дослідні та інші заклади Служби безпеки України (частина 1 статті 9 Закону №2229-ХІІ).
З метою ефективного виконання своїх завдань Службою безпеки України створюються її регіональні органи: обласні управління Служби безпеки України, їх міжрайонні, районні та міські підрозділи, розміщення і територіальна компетенція яких можуть не збігатися з адміністративно-територіальним поділом України (частина 1 статті 11 Закону №2229-ХІІ).
Відповідно до частини 1 статті 20 Закону №2229-ХІІ, умови і порядок виконання своїх обов'язків співробітниками-військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їx застосування визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, дія якого поширюється на Службу безпеки України. Усі військовослужбовці Збройних Сил України, незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
За змістом статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 за №551-XIV (надалі по тексту також - Дисциплінарний статут) (тут і надалі по тексту у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.
Так, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина 3 статті 5 Дисциплінарного статуту).
Згідно частини 1 статті 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Як визначено статтею 83 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
При цьому, відповідно до частини 7 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 за №2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (надалі по тексту також - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов'язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період визначено "Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України", затвердженим Указом Президента України від 27.12.2007 за №1262/2007 (надалі по тексту також - Положення №1262/2007) (тут і надалі по тексту у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Підпунктом "б" пункту 61 Положення №1262/2007 передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у запас Збройних Сил України осіб офіцерського складу, якщо вони не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров'я придатні до військової служби в мирний або воєнний час, у разі недоцільності використання їх у запасі Служби безпеки України або на їх прохання.
Звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби здійснюється за підставами, передбаченими пунктами 62 і 63 цього Положення, як правило, без зарахування в розпорядження прямих начальників (командирів).
Рішення про звільнення з військової служби в запас або у відставку доводиться до відома військовослужбовців Служби безпеки України, як правило, не пізніше ніж за два місяці до подання про звільнення. Безпосередні та прямі начальники проводять з ними особисті бесіди.
Порядок звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби визначається Головою Служби безпеки України (пункт 61 Положення №1262/2007).
Підпунктом "е" пункту 62 Положення №1262/2007 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з військової служби, зокрема, через службову невідповідність.
Так, наказом Служби безпеки України за №1083-ОС від 16.08.2019 (а.с.42 том І) старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника головного управління за посадою оперативного чергового (майор) за підпунктом "є" пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, наказано звільнити з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом "б" пункту 61, підпунктом "е" пункту 62 (через службову невідповідність) та пунктом 881 у запас Збройних сил України (надалі по тексту також - наказ за №1083-ОС від 16.08.2019, оскаржуваний наказ про звільнення з військової служби).
Досліджуючи фактичні підстави прийняття коментованого наказу, судом із матеріалів адміністративної справи встановлено наступне.
За змістом доповідної записки за результатами службової перевірки за №6116/ДСК від 17.10.2018 (а.с.63-68 том І) (надалі по тексту також - доповідна записка за №6116/ДСК від 17.10.2018), така проведена за можливим фактом порушення з боку ОСОБА_1 вимог наказу Голови СБУ №800/ДСК від 10.12.2014 "Про затвердження Інструкції з охорони і пропускного режиму в адміністративних будинках і на об'єктах Служби безпеки України" та "Інструкції з охорони, пропускного і внутрішньооб'єктового режиму в адміністративних будинках та на об'єктах Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області", затвердженої наказом начальником Головного управління №25/ДСК від 12.01.2018, в частині допуску на території Головного управління автотранспортних засобів, виявлення наявних порушень порядку забезпечення охорони та дотримання режимних вимог, встановлення наявності підстав для проведення службового розслідування.
Підстави, порядок призначення та проведення службових розслідувань і службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України, оформлення таких розслідувань та перевірок і прийняття за ними рішень врегульовано "Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України", затвердженою наказом Центрального управління Служби безпеки України за №45 від 04.02.2016 (надалі по тексту також - Інструкції №45) (тут і надалі по тексту у редакції, чинній на момент оформлення результатів службової перевірки доповідною запискою за №6116/ДСК від 17.10.2018).
Згідно пункту 2 Розділу І Інструкції №45, службова перевірка - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цієї Інструкції з метою перевірки інформації про вчинення дисциплінарного правопорушення, з'ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни.
Так, службова перевірка може проводитися з метою перевірки інформації про вчинення дисциплінарного правопорушення, з'ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, а також обставин порушення виконавської дисципліни (пункт 1 Розділ ІХ Інструкції №45).
Пунктом 2 Розділу ІХ Інструкції №45 передбачено, що під час службової перевірки встановлюються: особа, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни; обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) вчинення дисциплінарного правопорушення або порушення виконавської дисципліни; розпорядження, доручення, вказівки начальників, службові обов'язки, які військовослужбовцем не виконані або виконані неналежно.
В той же час, до виконавської дисципліни віднесено належне, своєчасне та якісне виконання військовослужбовцями СБУ функціональних обов'язків (посадових інструкцій), наказів СБУ, доручень, рішень, планів, програм, які затверджуються в системі СБУ або надходять для виконання до СБУ (пункт 2 Розділу І Інструкції №45).
Слід зауважити, що пункт 2 Розділу ІХ Інструкції №45 встановлює можливість проведення службового розслідування у разі необхідності уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного правопорушення, за фактом якого проведено службову перевірку, та ступеня вини військовослужбовця за результатами службової перевірки.
У свою чергу, одночасне проведення службової перевірки та службового розслідування стосовно військовослужбовця СБУ не допускається (пункт 5 Розділу ІХ Інструкції №45).
Окремо доцільно наголосити, що проведення службової перевірки здійснюється за загальними правилами проведення службових розслідувань, встановленими розділом V цієї Інструкції, з урахуванням особливостей, передбачених цим розділом (пункт 9 Розділу ІХ Інструкції №45).
Відповідно до пунктів 3,4 Розділу ІХ Інструкції №45, службова перевірка проводиться за рішенням начальника підрозділу, органу, закладу та установи СБУ. Про призначення службової перевірки видається наказ або розпорядження, у якому зазначаються відомості про службових осіб, яким доручається проведення перевірки, її мету та дату завершення.
Так, службова перевірка може проводитись як одноособово, так і комісією. Склад і чисельність комісії визначаються з урахуванням мети, обсягу, складності та особливостей проведення службової перевірки (пункт 8 Розділу ІХ Інструкції №45).
З приводу результатів службової перевірки, то пунктами 10-11 Розділу ІХ Інструкції №45 встановлено, що такі оформлюються доповідною запискою на ім'я службової особи, яка призначила перевірку, та підписуються службовою особою, яка провела її одноособово, або головою комісії. У разі залучення до складу комісії з проведення службової перевірки співробітників різних підрозділів доповідна записка за результатами її проведення підписується усіма членами комісії.
У доповідній записці зазначаються підстави та мета проведення службової перевірки, службові особи, які її проводили, здійснені заходи та отримані результати, висновки і пропозиції та інші відомості, необхідні для прийняття службовою особою, яка призначила перевірку, законного рішення.
Водночас, згідно пункту 12 Розділу ІХ Інструкції №45 результати службової перевірки доводяться до відома військовослужбовця під підпис з доповідною запискою, складеною за її результатами.
Як з'ясовано судом зі змісту доповідної записки за результатами службової перевірки за №6116/ДСК від 17.10.2018 (а.с.63-68 том І), службова перевірка стосовно ОСОБА_1 проведена на виконання наказу начальника ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №537/ДСК від 17.09.2018, а саме у складі комісії.
Підставою для проведення такої слугував "рапорт начальника 2 сектору РСВ Головного управління ОСОБА_2 від 12.09.2018 про порушення з боку відповідального чергового 2 сектору РСВ Головного управління підполковника ОСОБА_3 та оперативного чергового 2 сектору РСВ Головного управління старшого лейтенанта ОСОБА_1 вимог наказу Голови СБУ №800/ДСК від 10.12.2014 "Про затвердження Інструкції з охорони і пропускного режиму в адміністративних будинках і на об'єктах Служби безпеки України" та "Інструкції з охорони, пропускного і внутрішньооб'єктового режиму в адміністративних будинках та на об'єктах Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області", затвердженої наказом начальником Головного управління №25/ДСК від 12.01.2018" (а.с.63-64 том І).
Так, розгляду комісії підлягали обставини, котрі мали місце 08.09.2018, а саме заїзду позивача на територію Головного управління "на власному автомобілі марки "SEAT" з метою його помити", а також тих, що відбулися за наслідком отриманого зауваження від "підполковника ОСОБА_4 […] ОСОБА_1 виїхав на вказаному авто з території ГУ", а "після цього [позивач] у службовому кабінеті чергового ГУ в зневажливому тоні та застосовуючи нецензурні слова висловив підполковнику ОСОБА_4 своє незадоволення забороною знаходитися на власному автотранспорті" (а.с.64 том І).
Як безпосередньо зазначено, в ході проведення службової перевірки комісією отримано рапорти відповідальних осіб (а.с.64 том І), суд зазначає, що такі містяться у матеріалах справи (а.с.69-75 том І).
За наслідком встановлення обставин, виснувано наступне: "аналіз наявної інформації свідчить про відсутність негативних наслідків під час несення добового чергування старшим лейтенантом ОСОБА_1 , однак встановлено факт грубого порушення ним порядку санкціонованого доступу до адмінбудівлі Головного управління, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статті 291 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту 3.3 наказу Голови СБУ №800/ДСК від 10.12.2014 "Про затвердження Інструкції з охорони і пропускного режиму в адміністративних будинках і на об'єктах Служби безпеки України" та розділу 4 "Інструкції з охорони, пропускного і внутрішньооб'єктового режиму в адміністративних будинках та на об'єктах Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області", затвердженої наказом начальником Головного управління №25/ДСК від 12.01.2018" (а.с.66 том І).
Разом із тим, в межах такої доповідної записки зазначено про отримання Головним управлінням 21.09.2018 за вх.№10543 "листа з УВБ СБУ щодо грубих порушень [позивачем] законодавчих та відомчих нормативно-правових актів в сфері охорони державної таємниці".
Згідно відомостей коментованої доповідної записки за №9/10-585 від 20.09.2018 (вх.№10543 від 21.09.2018), Управлінням внутрішньої безпеки СБ України здійснено інформування у порядку взаємодії для організації спільних заходів в ході службового розслідування, призначеного наказом ГУ СБ України у м. Києві та Київській області від 18.09.2018 за №537/ДСК (а.с.78 том І).
Суд зауважує, що наступні відомості, вміщені в межах доповідної записки за результатами службової перевірки за №6116/ДСК від 17.10.2018, у повній мірі за текстом відображають такі, що надані Управлінням внутрішньої безпеки СБ України доповідною запискою за №9/10-585 від 20.09.2018 (вх.№10543 від 21.09.2018).
Так, "всупереч вимог ст. 28 Закону України "Про державну таємницю", п.п. 698, 699 "Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.19 №939/ДСК, наказу СБ України від 14.04.10 №230/ДСК "Про впорядкування процедури інформування співробітниками-військовослужбовцями, курсантами та працівниками, які уклали трудовий договір із СБ України, про свій виїзд з України", а також ч.3 ст. 10 Закону України "Про Службу безпеки України", ст. 216 Статуту внутрішньої служби ЗС України та ч.2 п. 3 "Порядку виїзду співробітників-військовослужбовців СБ України у приватних справах за межі населеного пункту, на території якого дислоковано підрозділ, орган, заклад, установу СБ України", затвердженого наказом ЦУ СБУ від 19.08.2017 №518, ОСОБА_1 самовільно, без письмового дозволу керівника (начальника РСВ ГУ), без оформлення відповідного письмового повідомлення про свій намір виїхати з України, 10.09.2018 виїжджав до Республіки Білорусь через міжнародний пункт пропуску "Славутич-Комарин" на автомобілі марки SEAT (423 ASH).
Також, ОСОБА_1 протягом двох робочих днів після прибуття до місця проходження служби, не проінформував начальника ГУ про строк, місце фактичного перебування за межами України та дату повернення в Україну, чим порушив зобов'язання щодо збереження державної таємниці" (а.с.66 том І).
Окрім того, "з метою підтвердження викладених фактів направлено запит (вих.№51/20-9627 від 24.09.2018) до Державної прикордонної служби України про перетин 10.09.2018 державного кордону України ОСОБА_1 на автомобілі марки SEAT (н.з. НОМЕР_1 ) в пункті пропуску "Славутич" (а.с.66 том І).
Враховуючи викладене, комісією запропоновано завершити службову перевірку, вжити до ОСОБА_1 заходи дисциплінарного впливу правами начальника Головного управління у вигляді суворої догани, а також призначити службове розслідування з метою встановлення (уточнення) причин та умов порушення позивачем законодавства у сфері охорони державної таємниці (а.с.67 том І).
Результати службової перевірки доведені до відома позивача 16.10.2018, що підтверджується його особистим підписом на останньому аркуші доповідної записки (а.с.68 том І).
У підсумку, наказом начальника ГУ СБ України у м. Києві та Київській області "Про накладення дисциплінарного стягнення" за №411-ОС від 25.10.2018, старшому лейтенанту ОСОБА_1 , відповідальному черговому 2 сектору режимно-секретного відділу Головного управління, оголошено сувору догану (а.с.38 том І).
З приводу висловлених в межах процесуальних заяв аргументів представника позивача Клименко В.О. про неможливість застосування результатів службової перевірки для накладення на ОСОБА_1 вищезгаданого дисциплінарного стягнення, а також порушень процедури проведення службової перевірки в частині оформлення результатів останньої, суд вважає за необхідне відзначити наступне.
По-перше, як вже окреслено вище по тексту судового рішення, серед іншого, під час службової перевірки встановлюються обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) вчинення дисциплінарного правопорушення або порушення виконавської дисципліни (абзац 3 пункту 2 Розділу ІХ Інструкції №45), крім того, у разі необхідності уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного правопорушення, за фактом якого проведено службову перевірку, та ступеня вини військовослужбовця за результатами службової перевірки може бути проведено службове розслідування (абзац 5 пункту 2 Розділу ІХ Інструкції №45).
Разом із тим, згідно статті 45 Дисциплінарного статуту ЗС України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. У свою чергу, підпунктом "в" статті 68 Дисциплінарного статуту ЗС України передбачено можливість накладення на молодших та старших офіцерів дисциплінарного стягнення у вигляді "сувора догана".
Так, пунктом 13 Розділу ІХ Інструкції №45 передбачено, що рішення за результатами службової перевірки може бути оскаржене військовослужбовцем старшому начальнику в установленому законодавством порядку. Системний аналіз Розділу ІХ вказує про те, що таким рішенням слугує саме доповідна записка за результатами службової перевірки.
Слід наголосити, що матеріали справи не містять документального підтвердження того, що станом на дату звільнення позивача з військової служби накладене на ОСОБА_1 наказом ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №411-ОС від 25.10.2018 дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення суворої догани було знято, як і відсутні будь-які інші докази того, що позивачем коментований наказ оскаржувався у встановленому законодавством порядку, в тому числі до суду.
Окрім того, перебування у віданні позивача відомостей, зафіксованих доповідною запискою за №6116/ДСК від 17.10.2018, підтверджується його особистим підписом на останньому аркуші доповідної записки (а.с.68 том І). Поряд із цим, ОСОБА_1 не долучено інших письмових доказів, котрі б давали суду підстави стверджувати, що останнім реалізовувалося право на оскарження рішення за результатами службової перевірки старшому начальнику, передбачене пунктом 13 Розділу ІХ Інструкції №45.
Суд зауважує, що предметом розгляду у даній адміністративний справі є встановлення обґрунтованості наказів за №1083-ОС від 16.08.2019 та за №354-ОС від 28.09.2019 про звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України та про виключення зі списків особового складу Служби безпеки України відповідно, проте позивачем чи його представником не заявлено окремої позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу за №411-ОС від 25.10.2018.
По-друге, доводи про порушення пункту 10 Розділу IX Інструкції №45 не знаходять свого нормативного підтвердження, адже станом на дату оформлення результатів службової перевірки доповідною запискою за №6116/ДСК від 17.10.2018, Інструкція №45 діяла з урахуванням змін, затверджених наказом Центрального управління Служби безпеки України за №448 від 03.08.2017, за якими розглядуваний припис передбачав оформлення результатів службової перевірки доповідною запискою на ім'я службової особи, яка призначила перевірку, та підписування службовою особою, яка провела її одноособово, або головою комісії.
У спірному випадку, результати оформлені доповідною запискою на ім'я начальника Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області, на виконання наказу за №537/ДСК від 17.09.2018 якого остання призначалася, та включає підписи усіх членів комісії, відтак у цій частині відсутні підстави вважати результати службової перевірки стосовно позивача такими, що складені з порушенням чинних на той момент вимог законодавства.
Надалі, як викладено у висновку за результатами службового розслідування за №6979/ДСК від 07.12.2018 (а.с.45-49 том І) (надалі по тексту також - висновок за №6979/ДСК від 07.12.2018), таке призначене на виконання наказу начальника ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №620/ДСК від 31.10.2018 та проведене у складі комісії, а саме "за фактом несанкціонованого самовільного виїзду 10.09.2018 до Республіки Білорусь оперативного чергового 2 сектору РСВ ГУ старшого лейтенанта ОСОБА_1 , яким про це не було повідомлено у встановленому порядку".
Згідно абзацу 3 пункту 2 Розділу І "Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України", затвердженої наказом Центрального управління Служби безпеки України за №45 від 04.02.2016 (надалі по тексту також - Інструкції №45) (тут і надалі по тексту у редакції, чинній на момент оформлення результатів службового розслідування висновоком за №6979/ДСК від 07.12.2018), службове розслідування - це комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цієї Інструкції з метою з'ясування обставин вчинення військовослужбовцями СБУ дисциплінарних правопорушень, відповідальність за які передбачена Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, уточнення причин та умов, що сприяли їх вчиненню, та ступеня вини.
Так, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (пункт 1 Розділу ІІ Інструкції №45).
До підстав для проведенне службового розслідування, визначених пунктом 2 Розділу ІІ Інструкції №45, віднесено: невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем СБУ вимог військових статутів, інших актів законодавства, нормативно-правових та розпорядчих актів СБУ, наказів начальників (командирів), що негативно вплинуло на стан виконання покладених на СБУ завдань або призвело до порушень громадського порядку, прав та законних інтересів осіб, заподіяння шкоди державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян; недотримання військовослужбовцем СБУ вимог законодавства, що призвело до втрати, незаконного знищення матеріальних носіїв службової інформації або розголошення відомостей, що містяться в них; порушення військовослужбовцем СБУ порядку застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів чи заходів фізичного впливу; порушення військовослужбовцем СБУ правил несення вартової чи чергової служби, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків; надзвичайні події на об'єктах СБУ.
Окрім того, призначення службового розслідування за відсутності підстав, визначених цією Інструкцією, заборонено, про що прямо зазначено у пункті 3 Розділу ІІ Інструкції №45.
Як визначено у висновку за №6979/ДСК від 07.12.2018, службове розслідування призначене "з метою встановлення (уточнення) причин та умов вчинення військовослужбовцем дисциплінарного правопорушення, з'ясування наявності в його діях порушень кримінального чи адміністративного законодавства відповідно до вимог пунктів 1,2 Розділу ІІ та пункту 1 Розділу ІІІ [Інструкції №45]" (а.с.45 том І).
Підставою для проведення означеного службового розслідування слугував "лист отриманий з УВБ СБУ вх.№10543 від 21.09.2018 щодо грубих порушень [позивачем] законодавчих та відомчих нормативно-правових актів в сфері охорони державної таємниці" (а.с.45 том І).
Згідно відомостей коментованої доповідної записки за №9/10-585 від 20.09.2018 (вх.№10543 від 21.09.2018), Управлінням внутрішньої безпеки СБ України здійснено інформування у порядку взаємодії для організації спільних заходів в ході службового розслідування, призначеного наказом ГУ СБ України у м. Києві та Київській області від 18.09.2018 за №537/ДСК (а.с.78 том І).
В ході проведення службового розслідування комісією отримано рапорти ОСОБА_1 про виїзд за межу України за період 2017-2018 років, копії контракту від 21.08.2015 та зобов'язання у зв'язку з допуском до державної таємниці від 20.06.2015, а також інші копії документів та запитів, усі з котрих долучені до матеріалів адміністративної справи (а.с.50-62 том І).
Так, згідно контракту про проходження військової служби у Службі безпеки України, укладеного 21.08.2015 між ОСОБА_1 та Службою безпеки України в особі начальника ГУ СБ України у м. Києві та Київській області строком на 5 (п'ять) років з 29.09.2015 по 28.09.2020 (а.с.54 том І), пунктом 3.5 такого передбачено взяте за позивачем зобов'язання під час проходження військової служби за контрактом не виїжджати за кордон без повідомлення у встановленому порядку про свій намір виїзду з України начальників (командирів) відповідно до їх повноважень.
Довідкою про вивчення облікових даних за №6694/ДСК від 27.11.2018 (а.с.56 том І) засвідчується, що наказами Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №575/ДСК від 05.08.2015 ОСОБА_1 надано допуск до державної таємниці за формою 2 (два), за №188/ДСК від 27.03.2017 знижено допуск до державної таємниці з форми (два) на форму (три), за №238/ДСК від 19.04.2017 надано доступ до інформації із ступенем секретності "Таємно".
Окрім того, відповідно до зобов'язання громадянина України у зв'язку з допуском до державної таємниці від 20.06.2015 (а.с.55 том І), посвідченого підписом позивача, останній поінформований про відповідальність за порушення законодавства у сфері охорони державної таємниці, а також ознайомлений про взяті на себе зобов'язання стосовно наступного: "не допускати розголошення будь-яким способом державної таємниці, яка буде мені довірена або стане відомою у зв'язку з виконанням службових обов'язків; […] повідомляти посадовим особам, які надали мені доступ до державної таємниці, та відповідним державно-секретним органам про виникнення обставин, передбачених статтею 23 Закону України "Про державну таємницю", або інших обставин, що перешкоджають збереженню довіреної мені державної таємниці, а також про свій виїзд з України; додержуватися інших вимог законодавства про державну таємницю".
Як слідує з відомостей рапорту начальника 2 сектору РСВ підполковника ОСОБА_2 від 27.11.2018 (а.с.57 том І), позивач не повідомляв останнього та керівництво РСВ про свій намір 10.09.2018 виїхати за межі населеного пункту, на території якого дислоковано ГУ СБ України у м. Києві та Київській області та за межі України.
Додатково доведено до відома про відмову ОСОБА_1 надати письмові пояснення з приводу свого виїзду за кордон 10.09.2018, як і про відсутність у особовій справі позивача інших матеріалів, окрім наданих Відділом кадрового забезпечення довідок, стосовно виїздів за кордон позивача.
Повертаючись до змісту висновку за №6979/ДСК від 07.12.2018, у такому зазначено: "[позивач] самовільно, без письмового дозволу керівника (начальника РСВ ГУ), без оформлення відповідного письмового повідомлення про свій намір виїхати до Республіки Білорусь, 10.09.2018 о 02-21 годині виїжджав за межі України через міжнародний пункт пропуску "Славутич на автомобілі марки SEAT (423 ASH) та повернувся в України 10.09.2018 о 02-47 годині" (а.с.47 том І).
Вищезгадані відомості засвідчуються відповіддю Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України за вх.№1111 від 09.10.2018 (а.с.77 том І) на запит за №51/20-9627/ДСК від 24.09.2018, як складової частини заходів, що реалізовувалися під час службового розслідування та про які здійснено відмітку у коментованому висновку.
Так, згідно наданого в межах такої відповіді витягу з бази даних про осіб щодо перетинання державного кордону України, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у пункті пропуску "Славутич" на транспортному засобі із номерними знаками "423ASH" здійснено виїзд 10.09.2018 о 02 год. 21 хв за межі України та наступний в'їзд на її територію 10.09.2018 о 02 год. 47 хв.
Враховуючи вищевикладене, комісія дійшла наступного висновку: "всупереч вимог ст. 28 Закону України "Про державну таємницю", п.п. 698, 699 "Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.19 №939/ДСК, наказу СБ України від 14.04.10 №230/ДСК "Про впорядкування процедури інформування співробітниками-військовослужбовцями, курсантами та працівниками, які уклали трудовий договір із СБ України, про свій виїзд з України", а також ч.3 ст. 10 Закону України "Про Службу безпеки України", ст. 216 Статуту внутрішньої служби ЗС України та ч.2 п. 3 "Порядку виїзду співробітників-військовослужбовців СБ України у приватних справах за межі населеного пункту, на території якого дислоковано підрозділ, орган, заклад, установу СБ України", затвердженого наказом ЦУ СБУ від 19.08.2017 №518, ОСОБА_1 протягом двох робочих днів після прибуття до місця проходження служби, не проінформував начальника ГУ про строк, місце фактичного перебування за межами України та дату повернення в Україну, чим порушив зобов'язання щодо збереження державної таємниці", "вказаними діями [позивач] не дотримався взятих на себе зобов'язань щодо охорони державної таємниці [...], що могло негативно вплинути на стан охорони державної таємниці в регіональному органі".
Відтак, за невиконання службових обов'язків комісія резонувала запропонувати стосовно ОСОБА_1 застосування дисциплінарного впливу правами начальника Головного управління у вигляді неповної службової відповідності, а також розгляд відділом ОДТ Головного управління питання скасування допуску до державної таємниці за формою 3 (три).
З висновком за результатами службового розслідування за №6979/ДСК від 07.12.2018 позивач ознайомлений 14.12.2018, про що свідчить проставлення підпису останнього (а.с.49 том І).
Наказом Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області "Про накладення дисциплінарного стягнення" за №505-ОС від 14.12.2018 (а.с.39 том І) старшого лейтенанта ОСОБА_1 , відповідального чергового 2 сектору режимно-секретного відділу Головного управління, попереджено про неповну службову відповідність.
Відповідно до висновку про скасування ОСОБА_1 допуску до державної таємниці за №319/ДСК від 22.05.2019 (а.с.156-157 том І), а саме пункту 1, - "у зв'язку з невиконанням обов'язків по збереженню державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше, скасувати допуск до державної таємниці за ф. 3 ОСОБА_1 ".
Наказом Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №258/ДСК від 22.05.2019 (а.с.40 том І), позивачу скасовано допуск до державної таємниці за формою 3 (три) у зв'язку з невиконанням обов'язків по збереженню державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.
В контексті наведеного, а також відзначаючи доводи представника позивача Клименко К.О., суть котрих зводиться до фактичної відсутності негативних наслідків, як для СБ України, так і для держави в цілому від вищеописаних дій позивача, а також зауважень про те, що загальна тривалість перебування останнього за межами України "складає лишень 26 хвилин", суд виходить з наступного.
Суспільні відносини, пов'язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України врегульовані Законом України "Про державну таємницю" від 21.01.1994 за №3855-ХІІ (надалі по тексту також - Закон №3855-ХІІ) (тут і надалі по тексту також у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Статтею 1 вищезгаданого Закону встановлено такі визначення релевантних до спірного випадку понять, а саме:
державна таємниця - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою;
допуск до державної таємниці - оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації;
доступ до державної таємниці - надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень;
охорона державної таємниці - комплекс організаційно-правових, інженерно-технічних, криптографічних та оперативно-розшукових заходів, спрямованих на запобігання розголошенню секретної інформації та втратам її матеріальних носіїв.
Так, як визначено статтею 18 Закону №3855-ХІІ, з метою охорони державної таємниці впроваджуються, зокрема, особливості здійснення державними органами їх функцій щодо державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, діяльність яких пов'язана з державною таємницею; режим секретності державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, що провадять діяльність, пов'язану з державною таємницею, а також спеціальний порядок допуску та доступу громадян до державної таємниці.
Залежно від ступеня секретності інформації встановлюються такі форми допуску до державної таємниці, серед них форма 3 - для роботи з секретною інформацією, що має ступінь секретності "таємно" (частина 3 статті 22 Закону №3855-ХІІ).
Слід зазначити, що надання допуску передбачає: визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією; перевірку громадянина у зв'язку з допуском до державної таємниці; взяття громадянином на себе письмового зобов'язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена; одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв'язку з його допуском до державної таємниці; ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю (стаття 22 Закону №3855-ХІІ).
При цьому, відповідно до частини 2 статті 26 Закону №3855-ХІІ, скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв'язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.
Так, пунктом 3 частини 2 статті 23 означеного Закону встановлено відмову у наданні допуску до державної таємниці також у разі невиконання громадянином обов'язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.
Громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов'язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов'язану з державною таємницею, чи звільнено (частина 5 статті 26 Закону №3855-ХІІ).
До обов'язків громадянина щодо збереження державної таємниці, визначених статтею 28 Закону №3855-ХІІ, віднесено: не допускати розголошення будь-яким способом державної таємниці, яка йому довірена або стала відомою у зв'язку з виконанням службових обов'язків; не брати участі в діяльності політичних партій та громадських організацій, діяльність яких заборонена в порядку, встановленому законом; не сприяти іноземним державам, іноземним організаціям чи їх представникам, а також окремим іноземцям та особам без громадянства у провадженні діяльності, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України; виконувати вимоги режиму секретності; повідомляти посадових осіб, які надали йому доступ до державної таємниці, та відповідні режимно-секретні органи про виникнення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або інших обставин, що перешкоджають збереженню довіреної йому державної таємниці, а також повідомляти у письмовій формі про свій виїзд з України; додержуватися інших вимог законодавства про державну таємницю.
Як встановлено з матеріалів адміністративної справи, починаючи з 2015 року, відколи позивачем укладено контракт на проходження військової служби у Службі безпеки України, останньому надано допуск до державної таємниці за формою 2 (два), надалі такий у 2017 році знижено до форми 3 (три).
При цьому, відповідно до зобов'язання громадянина України у зв'язку з допуском до державної таємниці від 20.06.2015 (а.с.55 том І), посвідченого підписом позивача, останній поінформований про відповідальність за порушення законодавства у сфері охорони державної таємниці, а також ознайомлений про взяті на себе зобов'язання, зокрема, про необхідність повідомляти посадовим особам, які надали доступ до державної таємниці, про виїзд з України.
Як свідчать неодноразові рапорти ОСОБА_1 , долучені до матеріалів службового розслідування за період 2017-2018 років (а.с.50-53 том І), позивачем, у відповідності до вимог статті 28 Закону №3855-ХІІ, повідомлялося у письмовій формі про наміри виїзду за межі України, відтак у суду немає підстав вважати, що такому не було відомо про вищеописаний порядок реалізації обов'язків щодо збереження державної таємниці.
Більше того, слід зазначити, що доводи ОСОБА_1 не заперечують фактичних підстав, які слугували приводом для прийняття наказу за №505-ОС від 14.12.2018, яким накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, та наказу за №258/ДСК від 22.05.2019, котрим скасовано допуск до державної таємниці за формою 3 (три) - ані в межах адміністративного позову самим позивачем, ані у подальших процесуальних заявах по суті справи ОСОБА_1 чи його представниками не заперечуються обставини того, що останній дійсно 10.09.2018 здійснив виїзд за межі України без отримання попереднього дозволу керівника (начальника) та подальшого, за наслідком повернення, повідомлення про такий виїзд, маючи у спірний період допуск до державної таємниці.
Інших відомостей чи документів, з яких суду могли бути здобуті будь-які інші пояснення позивача з цього приводу відсутні, адже, як зазначено у рапорті від 27.11.2018 (а.с.57 том І), ОСОБА_1 відмовився надати письмові пояснення з приводу свого виїзду за кордон 10.09.2018, так само як і не скористався своїм правом оскаржити скасування йому допуску до державної таємниці, передбачене статтею 26 Закону України "Про державну таємницю".
На переконання суду, у разі коли особа має відповідний доступ до державної таємниці і за умовами своєї військової служби працює з відомостями, що становлять державну таємницю, більше того, коли період часу такого допуску є значним (у спірному випадку такий становив 3 роки до моменту скасування), то недотримання засадничих обов'язків у сфері охорони державної таємниці, покликаних унеможливити загрозу витоку будь-якої таємної інформації, не може розцінюватися як щось малозначуще.
Зауваження стосовно нетривалого перебування позивача за межами України, як такого, що сукупно "складає лишень 26 хвилин", не спростовує невиконання останнім обов'язку щодо повідомлення про такий виїзд, адже першочергово приписи статті 28 Закону №3855-ХІІ (у релевантній до спірного випадку частині) покликані забезпечити ефективне реагування саме у період до залишення особи, котра має доступ та допуск до державної таємниці, території України, задля належної оцінки рівня ризику та вжиття заходів для захисту національної безпеки, відтак ключовим зостається сам факт виїзду, а не його тривалість.
Таким чином, зважаючи на встановлені та доведені обставини перебування позивача за межами України без доведення до відома посадових осіб Служби безпеки України про такий виїзд, обґрунтованим, на думку суду, є те, що виявлені під час службового розслідування порушення підпадають під дію пункту 3 частини 2 статті 23, частини 2 статті 26 та статті 28 Закону України "Про державну таємницю" від 21.01.1994 за №3855-ХІІ, що мало наслідком скасування ОСОБА_1 допуску до державної таємниці за формою 3 (три) у зв'язку з невиконанням обов'язків по збереженню державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше згідно наказу Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №258/ДСК від 22.05.2019.
Поряд із цим, щодо накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність наказом Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №505-ОС від 14.12.2018, судом взято до врахування наступне.
Вище по тексту судового рішення вже зауважено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина 3 статті 5 Дисциплінарного статуту).
При цьому, приписами статті 58 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1993 за №548-ХІV (надалі по тексту також - Статут внутрішньої служби ЗС України) (тут і надалі у редакції, чинній на момент прийняття наказу за №505-ОС від 14.12.2018) на командира (начальника) як єдиноначальника покладено особисту відповідальність, зокрема, і за виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу. При цьому, командир (начальник) відповідно до посади, яку він займає, повинен вимагати від підлеглих виконання вимог Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів.
Також статтею 59 Статуту внутрішньої служби ЗС України прямо передбачено, що командир (начальник) зобов'язаний, окрім іншого, знати морально-психологічні якості безпосередньо підпорядкованих військовослужбовців; займатися правовим вихованням підлеглих; встановлювати у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України; постійно виховувати підлеглих у дусі гуманізму та людяності, спираючись при цьому на загальновизнані принципи міжнародного права; проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини.
Зі змісту статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту випливає, що військова дисципліна полягає у додержанні всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України, та досягається, як шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов'язків, вимог статутів Збройних Сил України, так і шляхом умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів до підлеглих та правильного застосування засобів переконання. При цьому, військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
На підставі викладеного слід дійти висновку, що стаття 58 Статуту внутрішньої служби ЗС України та стаття 5 Дисциплінарного статуту покладають на командира відповідальність перед державою за виховання підпорядкованих йому військовослужбовців та за дотримання ними військової дисципліни.
Згідно частини 1 статті 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Як визначено статтею 83 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
За змістом статті 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) особисто приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Статтею 68 передбачено можливість накладення таких дисциплінарних стягнень на молодших та старших офіцерів: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право (стаття 102 Дисциплінарного статуту).
З аналізу наведених норм слід дійти висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов'язків, порушення військової дисципліни. Для притягнення військовослужбовця до такої відповідальності необхідно, щоб був зафіксований сам факт порушення, вину військовослужбовця повністю доведено, встановлено ступінь його вини та з'ясовано причини і умови, що сприяли вчиненню ним правопорушення.
Судом також взято до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Так, в межах висновку за №6979/ДСК від 07.12.2018 взято до врахування надані довідкою за №1275 від 28.11.2018 (а.с.62 том І) відомості про відсутність стосовно ОСОБА_1 заохочень державними або відомчими нагородами, а також наявність одного не знятого дисциплінарного стягнення - суворої догани, накладеної 25.10.2018.
У свою чергу, службове розслідування призначається письмовим наказом начальника, який вирішив притягти військовослужбовця СБУ до дисциплінарної відповідальності (пункт 1 Розділу ІІІ Інструкції №45).
Відповідно до пункту 1 Розділу VІІ Інструкції №45, за результатами службового розслідування службовими особами, яким доручено його проведення, складається висновок, у якому зазначаються відомості про: службову особу чи склад комісії (посади, військові звання, прізвища та ініціали), яка проводила службове розслідування; підстави для проведення службового розслідування, продовження його строку; обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) вчинення дисциплінарного правопорушення, з приводу якого проводилося службове розслідування; посаду, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли його вчиненню; положення законів чи інших нормативно-правових або розпорядчих актів, які було порушено; ступінь вини військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення; наявність (відсутність) причинного зв'язку між дисциплінарним правопорушенням (дією чи бездіяльністю), з приводу якого проводилося службове розслідування, та його наслідками; зауваження, заперечення і клопотання військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, обґрунтована інформація про їх відхилення чи задоволення; ставлення військовослужбовця до вчиненого дисциплінарного правопорушення і його наслідків; причини та умови, що сприяли вчиненню дисциплінарного правопорушення; пропозиції щодо закінчення службового розслідування, притягнення військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, до дисциплінарної відповідальності (якщо вину військовослужбовця у вчиненні дисциплінарного правопорушення доведено) без зазначення конкретного виду стягнення та направлення у випадках, передбачених законодавством, матеріалів службового розслідування до відповідних органів (інстанцій); заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування порушень, які стали підставою для призначення службового розслідування, а також причин та умов, які сприяли його вчиненню.
Перед поданням висновку службового розслідування на розгляд службовій особі, яка призначила службове розслідування, з висновком ознайомлюється військовослужбовець, стосовно якого проводилося це розслідування. На вимогу військовослужбовця можуть бути надані для ознайомлення й матеріали розслідування.
Ознайомлення військовослужбовця з висновком та матеріалами службового розслідування проводиться протягом одного робочого дня у присутності службової особи, яка провела його одноособово, або не менш як двох членів комісії. Факт ознайомлення з висновком та матеріалами службового розслідування засвідчується підписом військовослужбовця в аркуші ознайомлення. Під час ознайомлення з висновком та матеріалами службового розслідування військовослужбовець має право письмово викласти свої зауваження, заперечення чи клопотання.
Висновок за результатами службового розслідування подається на розгляд і затвердження службовій особі, яка його призначила, разом з усіма матеріалами розслідування, у тому числі письмовими зауваженнями, запереченнями і клопотаннями військовослужбовця, стосовно якого воно проводилось (пункт 5 Розділу VІІ Інструкції №45).
У спірному випадку, з висновком за результатами службового розслідування за №6979/ДСК від 07.12.2018 позивач ознайомлений 14.12.2018, про що свідчить проставлення підпису останнього (а.с.49 том І), натомість матеріали службового розслідування не містять жодних письмових зауважень, заперечень і клопотань ОСОБА_1 стосовно пропонованого дисциплінарного стягнення, відсутні й інші письмові докази про те, що останнім реалізовувалося право на оскарження рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, передбачене, зокрема, пунктом 5 Розділу VІІІ Інструкції №45.
Отже, за змістом пункту 3 Розділу VІІІ Інструкції №45, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, службова особа, яка призначила службове розслідування, приймає рішення про його притягнення до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.
В той же час, накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця здійснюється в порядку, визначеному Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (пункт 4 Розділу VІІІ Інструкції №45).
Поряд із цим, доцільно вказати, що відповідно до приписів Дисциплінарного статуту підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного правопорушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.
Верховний Суд у постанові від 07.12.2018 року у справі №807/1325/16 вже формував правову позицію, яка полягає у тому, що Дисциплінарний статут не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це, в свою чергу, наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного правопорушення.
Попередження про неповну службову відповідність є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни.
Отже, з огляду на встановлені у цій справі обставини обраний начальником Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області вид дисциплінарного стягнення, який станом на дату накладення не був найсуворішим серед визначених у статті 68 Дисциплінарного статуту, не викликає у суду сумнівів щодо його пропорційності та співмірності у співвідношенні до складу дисциплінарного правопорушення, вчиненого позивачем.
За змістом підпункту "є" пункту 48 Положення №1262/2007, зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається: у разі скасування допуску до державної таємниці - до 2 місяців;
Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України, зараховуються у розпорядження наказами Голови Служби безпеки України по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.
Військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов'язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.
Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби (абзаци 10-12 пункту 48 Положення №1262/2007).
У спірному випадку, наказом Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №180-ОС від 24.05.2019 (а.с.41 том І) зараховано у розпорядження за підпунктом "є" пункту 48 (у разі скасування допуску до державної таємниці) з 22.05.2019 до 21.07.2019 включно.
Надалі, як з'ясовано з матеріалів справи, зокрема протоколу №7 засідання атестаційної комісії ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №72584/ДСК від 02.07.2019 (а.с.43-44 том І), атестаційної комісією за наслідком подання на розгляд атестації за №72585/ДСК (а.с.112-113 том І), сформовано наступний висновок: "старший лейтенант ОСОБА_1 з урахуванням особистих ділових якостей рекомендується порушити питання перед керівництвом СБ України щодо його звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".
Як слідує з пункту 50 "Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України", затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 за №1262/2007, для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання, вдосконалення підготовки військовослужбовців Служби безпеки України, об'єктивної та принципової оцінки їх професійної підготовки, ділових і моральних якостей, визначення відповідності займаним посадам та перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі та направлення на навчання проводиться атестування військовослужбовців.
Атестування військовослужбовців Служби безпеки України у мирний час проводиться: а) не менше ніж один раз на 5 років; б) перед закінченням строку контракту (не пізніше ніж за 3 місяці) у разі укладання нового контракту; в) при переміщенні військовослужбовців з вищих посад на нижчі згідно з підпунктом "в" пункту 46 цього Положення; г) при поданні до звільнення за підпунктом "е" пункту 62 чи підпунктом "е" пункту 63 цього Положення військовослужбовців, на яких накладено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність, якщо вони протягом року не виправили свою поведінку зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло виховної ролі.
Разом із тим, атестування всіх військовослужбовців Служби безпеки України або окремих їх категорій може бути проведено за рішенням Голови Служби безпеки України також в інші строки або з інших підстав, ніж передбачені цим пунктом (пункт 51 Положення №1262/2007).
Порядок проведення атестування військовослужбовців Служби безпеки України визначається Головою Служби безпеки України (частина 9 пункту 52 Положення №1262/2007), відтак Розділом V "Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України", затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 за №772 визначено мету, підстави та порядок проведення атестування військовослужбовців СБ України.
Атестування військовослужбовців Служби безпеки України проводиться відповідно до розділу V Положення та з метою внесення обґрунтованих рекомендацій керівництву органів, підрозділів, закладів, установ для прийняття ним рішень щодо подальшого проходження військовослужбовцями цих органів, підрозділів, закладів, установ військової служби. Усі рішення щодо кадрового забезпечення приймає начальник органу, підрозділу, закладу, установи відповідно до своїх повноважень, що передбачено військовими статутами Збройних Сил України (пункт 5.1 Розділу V Інструкції №772).
Пунктом 5.3 Розділу V Інструкції №772 визначено, що військовослужбовці при переміщенні з вищих посад на нижчі (підпункт "в" пункту 46 Положення) перед поданням до такого переміщення підлягають розгляду на атестаційній комісії органу, підрозділу, закладу, установи. У такому самому порядку проводиться атестування військовослужбовців, які подаються до звільнення з військової служби за підпунктами "е" пунктів 62 і 63 Положення (підпункт "в" пункту 51 Положення).
До зобов'язань начальників, які складають атестації, встановлених пунктом 5.5. Розділу V Інструкції №772, віднесено таке:
а) вивчити встановлений порядок атестування військовослужбовців;
б) всебічно вивчити й оцінити ділові та моральні якості особи, що атестується.
Для цього вони повинні: проаналізувати й оцінити професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники роботи військовослужбовця, що атестується; стан справ у органі, підрозділі, закладі, установі, якими він керує, або на ділянці роботи, за яку відповідає; з'ясувати думку про військовослужбовця своїх заступників та начальника підрозділу кадрового забезпечення; провести з військовослужбовцем не менше двох бесід (одну - на початку року атестування, другу - безпосередньо перед складанням атестації) з питань проходження ним служби, удосконалення ділових і моральних якостей, професійної підготовки, стилю, методів роботи та надати необхідні рекомендації щодо усунення недоліків, поліпшення особистої підготовки та стану справ на ділянці роботи, за яку він відповідає;
в) на основі всебічного вивчення військовослужбовця, що атестується, визначити зміст атестації та висновку за нею;
г) особисто скласти атестацію на підлеглого та підписати її;
ґ) подати атестацію у порядку підпорядкування для отримання висновків і затвердження.
У свою чергу, атестації складаються та затверджуються посадовими особами згідно зі схемою атестування (додаток 8 до цієї Інструкції). Складені атестації на військовослужбовців подаються до атестаційних комісій не пізніше ніж за два тижні до засідання цих комісій, на яких будуть атестуватися зазначені військовослужбовці (пункт 5.4 Розділу V Інструкції №772).
Пунктом 5.7 Розділу V Інструкції №772 передбачено, що атестація складається на бланку (додаток 9 до цієї Інструкції). У тексті атестації, який викладається в довільній формі, має бути викладена інформація, яка характеризує військовослужбовця: готовність до служіння Українському народові; наполегливість у виконанні службових обов'язків, особиста дисциплінованість, вимогливість до себе та підлеглих; організованість та вміння визначити головний напрям у роботі, здатність якісно виконувати поставлені завдання, виявляти ініціативу, швидко орієнтуватися й уміло діяти у складних обставинах; схильність до аналізу; якість керування підлеглими, вміння навчати та виховувати їх; організаторські здібності, авторитет у колективі; оцінка стану справ в органі, підрозділі, закладі, установі, якими керує військовослужбовець, що атестується (дисципліна, бойова готовність, виконання оперативно-службових завдань тощо), або на ділянці роботи, за яку він відповідає; рівень професійної підготовки; знання військових статутів, своїх обов'язків за посадою та виконання їх, наявність наукового ступеня і вченого звання, знання іноземних мов; уміння застосовувати отримані знання на практиці; наявність оперативного досвіду, досвіду управлінської діяльності, наставництва тощо; здатність критично оцінювати свою діяльність, творчо ставитися до справи, вміння зберігати державну таємницю, дотримуватися правил конспірації в роботі; стан здоров'я і працездатність, а також інші питання, необхідні для характеристики особи, що атестується.
Так, як з'ясовано судом із відомостей атестації за №72585/ДСК, складеної 29.06.2019 начальником режимно-секретного відділу Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області (а.с.112-113 том І), у такій надана характеристика ОСОБА_1 , зокрема слід відзначити, що така у повній мірі відображає обов'язкову до зазначення інформацію, визначену пунктом 5.7 Розділу V Інструкції №772.
Поряд із цим, за текстом коментованої атестації виокремлено наступне: "Допустив грубі порушення законодавства про державну таємницю. За результатами службового розслідування, призначеного наказом ГУ СБУ у м. Києві та Київській області від 31.10.2018 №620/ДСК, факти зазначених порушень підтверджені в повному обсязі […] Наказом ГУ СБУ в м. Києві та Київській області від 14.12.2018 №505-ОС старшого лейтенанта ОСОБА_1 попереджено про неповну службову відповідність. Разом із тим, стягнення не відіграли виховної ролі, оскільки протягом періоду служби, що минув і часу накладення цього дисциплінарного стягнення ним не було зроблено належних висновків та не змінено свого ставлення до виконання військового обов'язку. Виконавська та особиста дисципліна залишається на низькому рівні"; "У цілому за період 2014-2018 рр. сім разів притягався до дисциплінарної відповідальності. Крім зазначеного вище, має не зняте дисциплінарне стягнення ("сувора догана"), оголошене наказом ГУ СБУ у м. Києві та Київській області від 25.10.2018 №411-ОС"; "У зв'язку з відсутністю в ГУ СБУ у м. Києві та Київській області вакантних штатних посад, перебування на яких не потребує допуску до державної таємниці, на які можна було б призначити старшого лейтенанта ОСОБА_1 , його переміщення на нижчі посади відповідно до статті 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України є неможливим. У зв'язку з цим [позивач] заслуговує звільнення з військової служби через службову невідповідність" (зворотній бік а.с.112 том І).
Відповідно до пункту 5.8 Розділу V Інструкції №772, у висновку за атестацією зазначається, чи відповідає військовослужбовець, що атестується, займаній посаді, а також пропозиції щодо подальшого найбільш доцільного його службового використання, виходячи із професійних, ділових і моральних якостей, досвіду роботи, здібностей і нахилів, а також інтересів справи.
При цьому можуть бути надані такі рекомендації: про призначення на вищу посаду (на яку й коли); про направлення на навчання до вищого військового навчального закладу Служби безпеки України, іншого навчального закладу, курси підвищення кваліфікації; про переміщення на рівну посаду (на яку посаду доцільно перевести та у зв'язку з чим); про переміщення на іншу роботу - оперативну, слідчу, науково-педагогічну, наукову або іншу (із зазначенням мотивів переведення; на яку посаду і коли); про переміщення з вищої посади на нижчу (на яку посаду та за якою підставою згідно з пунктом 46 Положення); про продовження військової служби за новим контрактом чи залишення на військовій службі понад граничний вік; про звільнення з військової служби і за якою підставою.
У висновку за атестацією поряд із визначенням відповідності військовослужбовця займаній посаді та викладенням рекомендації про його подальше службове використання може бути зазначено, які недоліки по службі або в особистій поведінці йому необхідно усунути. Висновок і рекомендації мають випливати з тексту атестації.
У свою чергу, у висновку атестації за №72585/ДСК (а.с.112-113 том І) викладено таке: "займаній посаді не відповідає. З урахуванням особистих і ділових якостей пропонується порушити питання перед керівництвом СБ України щодо звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом "д" пункту 5 частини другої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (через службову невідповідність)".
Пунктом 5.12 Розділу V Інструкції №772 встановлено обов'язок атестаційних комісій всебічно вивчити подані атестації, встановити їх відповідність дійсним діловим і моральним якостям військовослужбовців, що атестуються, і дати висновки за ними.
Атестаційні комісії мають право викликати на свої засідання для надання довідок і пояснень як самих військовослужбовців, що атестуються, так і начальників, які склали атестації. Атестації з висновком про невідповідність займаній посаді, а також атестації, у яких зазначається про наявність у військовослужбовця істотних недоліків, повинні розглядатися з обов'язковим викликом військовослужбовців, що атестуються, на засідання атестаційних комісій.
Згідно пункту 5.13 Розділу V Інструкції №772, висновки за атестаціями роблять атестаційні комісії та безпосередні начальники військовослужбовців, а також прямі начальники, які затверджують атестації. Атестаційні комісії та начальники, які розглядають і затверджують атестації, при формулюванні висновків повинні дотримуватися вимог пунктів 5.7 та 5.8 цієї Інструкції.
Атестаційний висновок приймається комісією відкритим голосуванням без присутності того, хто атестується. Рішення приймається більшістю голосів присутніх членів атестаційної комісії. Для проведення засідання комісії необхідна наявність не менше двох третин затвердженого складу атестаційної комісії.
Висновок атестаційної комісії вноситься до протоколу (додаток 11 до цієї Інструкції), який підписується головою, членами і секретарем комісії. З протоколу висновок атестаційної комісії переноситься до атестації із зазначенням посад, військових звань, прізвищ та ініціалів голови, членів і засвідчується секретарем комісії.
Атестації розглядаються на одному засіданні атестаційної комісії. Повторний розгляд атестації комісією може бути проведено з урахуванням вимог пункту 52 Положення за рішенням начальника, який затверджує атестацію (пункт 5.14 Розділу V Інструкції №772).
На виконання вищезазначеного, як слідує з протоколу №7 засідання атестаційної комісії ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №72584/ДСК від 02.07.2019 (а.с.43-44 том І), атестаційною комісією всебічно вивчено подану атестацію, встановлено її відповідність дійсним діловим і моральним якостям військовослужбовця, що атестується, й дано наступні висновки за нею: "старший лейтенант ОСОБА_1 з урахуванням особистих і ділових якостей рекомендується порушити питання перед керівництвом СБ України щодо його звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".
Аналіз наведених вище норм законодавства дає суду підстави вважати, що висновок атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді має ґрунтуватися не на суб'єктивному сприйнятті виконавської діяльності та особистої дисципліни військовослужбовця безпосередніми і прямими начальниками, а на об'єктивних показниках його діяльності, що підтверджені документально. Враховуючи те, що такий висновок визначає можливість подальшої роботи на певній посаді чи звільнення з військової служби, діяльність військовослужбовця повинна повно і всебічно досліджуватися для безпосереднього встановлення відповідності ділових і моральних якостей у виконанні службових обов'язків, особистої дисциплінованості, рівня професійної підготовки та інших питань, необхідних для характеристики особи, що атестується.
Саме у такий спосіб забезпечується принцип законності й обґрунтованості атестування і реалізації його результатів у формі відповідного рішення.
Оскільки негативний висновок атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки для військовослужбовця щодо подальшого проходження служби в органах Служби безпеки України, таке рішення повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття. Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Одночасно законність, пропорційність, обмеження дискреції, добросовісність (дотримання законної мети) і процедурні гарантії (діяти в належний і якомога послідовніший спосіб) є законодавчими інструментами, які мають забезпечити захист особи від зловживань суб'єкта владних повноважень.
Суд зауважує, що визначення терміну "службова невідповідність" ані Дисциплінарний статут Збройних Сил України, ані Положення за №1262/2007, ані Інструкція №722 не містять.
Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до військовослужбовців Служби безпеки України, можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки такі, що в силу фізичного стану, хвороби чи неналежної професійної підготовки не можуть надалі реалізовувати покладені на них обов'язки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення військової служби. До таких осіб можна віднести й тих, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби.
Отже, ключовим у спірному випадку для надання оцінки правовірності звільнення позивача з військової служби у зв'язку зі службовою невідповідністю є встановлення наявності факту невиконання чи неналежного виконання позивачем службових обов'язків щодо дотримання військової дисципліни, а також, як того вимагає стаття 102 Дисциплінарного статуту, фіксування та доведеність обставин не виправлення останнім своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку та відсутності впливу попередньо накладеного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.
Як встановлено судом в межах розгляду даної адміністративної справи, у висновку атестаційної комісії зазначено, що позивач, з урахуванням його особистих і ділових якостей, а також того, що попередньо накладені стягнення, у тому числі, оголошення про неповну службову відповідність, не відіграли виховної ролі, оскільки протягом періоду служби, що минув від часу накладення цього дисциплінарного стягнення ОСОБА_1 не було зроблено належних висновків та не змінено свого ставлення до виконання військового обов'язку, не відповідає займаній посаді.
Поряд із цим, висновок атестаційної комісії ґрунтується на документально підтверджених обставинах і фактах, які засвідчують невідповідність позивача вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває військовій службі та займаній посаді, водночас із сукупного дослідження письмових доказів, долучених до матеріалів справи, суд має змогу простежити мотиви, які покладено в основу твердження комісії про необхідність звільнення позивача за службовою невідповідністю.
Тим не менш, розглядаючи доводи представника позивача Клименко К.О. щодо порушення порядку проведення атестування, а саме пунктів 5.5, 5.12 Розділу V Інструкції №772 відповідно, у частині непроведення з позивачем жодної з бесід з питань проходження ним служби, а також не здійснення виклику ОСОБА_1 на засідання атестаційної комісії, суд виходить із наступного.
Дійсно, до зобов'язань начальників, які складають атестації, встановлених пунктом 5.5 Розділу V Інструкції №772, віднесено, зокрема, всебічне вивчення й оцінка ділових та моральних якостей особи, що атестується, для чого останні повинні провести з військовослужбовцем не менше двох бесід (одну - на початку року атестування, другу - безпосередньо перед складанням атестації) з питань проходження ним служби, удосконалення ділових і моральних якостей, професійної підготовки, стилю, методів роботи та надати необхідні рекомендації щодо усунення недоліків, поліпшення особистої підготовки та стану справ на ділянці роботи, за яку він відповідає.
Разом із тим, підпунктом "г" пункту 51 Положення №1262/2007 визначено, що атестування військовослужбовців Служби безпеки України у мирний час проводиться при поданні до звільнення за підпунктом "е" пункту 62 чи підпунктом "е" пункту 63 цього Положення військовослужбовців, на яких накладено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність, якщо вони протягом року не виправили свою поведінку зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло виховної ролі.
Пунктом 5.3 Розділу V Інструкції №772 визначено, що військовослужбовці при переміщенні з вищих посад на нижчі (підпункт "в" пункту 46 Положення) перед поданням до такого переміщення підлягають розгляду на атестаційній комісії органу, підрозділу, закладу, установи. У такому самому порядку проводиться атестування військовослужбовців, які подаються до звільнення з військової служби за підпунктами "е" пунктів 62 і 63 Положення (підпункт "в" пункту 51 Положення).
Системний аналіз вищенаведених норм вказує, що необхідними підставами для проведення атестування військовослужбовця перед поданням до звільнення з військової служби за підпунктом "е" пункту 62 Положення №1262/2007 є, по-перше, попередньо накладене дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність, по-друге, подальше неналежне виконання своїх функціональних обов'язків протягом року з моменту накладення дисциплінарного стягнення.
За такого регулювання, на думку суду, вимога про проведення з військовослужбовцем не менше двох бесід, а саме тієї з них, що має мати місце на початку року атестування, не може бути застосовною у спірному випадку, оскільки таке атестування щодо ОСОБА_1 не є плановим у розумінні пункту 5.18 Розділу V Інструкції №722, а матеріали справи не містять документальних підтверджень наявності позивача у переліку списків військовослужбовців, які підлягають атестуванню у наступному календарному (2019) році.
З приводу ж другої бесіди, котра проводиться начальником, що складає атестацію, безпосередньо перед складанням такої, слід відзначити таке.
Вище по тексту судового рішення вже сформовано висновок суду про те, що підсумкові висновки та пропозиції атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді повинні ґрунтуватися не на суб'єктивному сприйнятті виконавської діяльності та особистої дисципліни військовослужбовця безпосередніми і прямими начальниками, а на об'єктивних показниках його діяльності, що підтверджені документально.
В той же час, як свідчить сукупний зміст підпункту "б" пункту 5.5 Розділу V Інструкції №722, до обов'язків начальників, які складають атестації, належить всебічне вивчення й оцінка ділових та моральних якостей особи, що атестується, така реалізовується шляхом як аналізу й оцінки професійної та спеціальної підготовки, конкретних показників роботи військовослужбовця та іншого, так і у спосіб проведення з останнім бесід.
Втім, коментований припис у частині проведення бесід з військовослужбовцем у вичерпний спосіб визначає спрямованість такої, а саме з питань проходження ним служби, удосконалення ділових і моральних якостей, професійної підготовки, стилю, методів роботи та надання необхідних рекомендацій щодо усунення недоліків, поліпшення особистої підготовки та стану справ на ділянці роботи, за яку він відповідає.
Як вже неодноразово згадувалося вище по тексту судового рішення, а також засвідчується протоколом №7 засідання атестаційної комісії ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №72584/ДСК від 02.07.2019 (а.с.43-44 том І), ОСОБА_1 "атестується у зв'язку зі звільненням з військової служби за службовою невідповідністю", тобто у порядку, передбаченому підпунктом "г" пункту 51 Положення №1262/2007 та пунктом 5.3 Розділу V Інструкції №772.
За таких обставин суд не знаходить підстав вважати, що рекомендації начальника, котрий складає атестацію, щодо усунення ОСОБА_1 недоліків виконавської та особистої дисципліни, а також удосконалення інших якостей, професійної підготовки тощо, які, на думку суду, несуть профілактичну та в дечому превентивну мету, за умови документально підтверджених обставин про те, що "стягнення не відіграли виховної ролі […], ним не було зроблено належних висновків та не змінено свого ставлення до виконання військового обов'язку", станом на дату формування висновку про звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, в цілому би впливали на підсумковий зміст означеної атестації, наданої на розгляд комісії.
Більше того, слід зауважити, що ані Положенням №1262/2007, ані Інструкцією №772 не визначено порядку фіксування проведення таких бесід та оформлення їх результатів.
Натомість, згідно пункту 5.7 Розділу V Інструкції №722, текст атестацій, що викладається в довільній формі, повинен містити інформацію, яка характеризує військовослужбовця, перелік такої дійсно не є вичерпним, проте, зважаючи, що судом вище вже надано оцінку про належне відображення у атестації обставин і фактів, які засвідчують невідповідність позивача вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває військовій службі та займаній посаді, такі ґрунтуються на документально підтверджених обставинах і фактах, відтак у суду немає інших підстав вважати, що здобуті начальником режимно-секретного відділу ГУ СБ України у м. Києві та Київській області відомості при складанні атестації від 29.06.2019 (а.с.112-113 том І) є недостовірними чи такими, що засновані на припущеннях.
В контексті наведеного суд також наголошує, що позивач був ознайомлений із атестацією за №72585/ДСК, затвердженою начальником ГУ СБ України у м. Києві та Київській області 02.07.2019, а саме 12.07.2019, про що свідчить проставлення власноручного підпису останнього та наступного коментаря "З текстом атестації не згоден в частині проведення оцінювання з вогневої та фізичної підготовки. Догани були дані минулим керівництвом за те, що виявив бажання перейти до інших підрозділів, після чого були відразу ж зняті. Маю бажання продовжувати службу в органах СБ України".
Так, зауваження та незгода позивача стосуються лишень окремих аспектів оцінки його професійної підготовки, більше того, в межах адміністративного позову з урахуванням заяви про зміну предмету позову, ОСОБА_1 чи його представником не заявлено окремої позовної вимоги про визнання протиправним та скасування результатів атестації за №72585/ДСК, затвердженої 02.07.2019.
З приводу ж тверджень про порушення пункту 5.12 Розділу V Інструкції №772 стосовно не здійснення виклику ОСОБА_1 на засідання атестаційної комісії, судом взято до уваги пункт 5.12 Розділу V Інструкції №772, за яким атестації з висновком про невідповідність займаній посаді, а також атестації, у яких зазначається про наявність у військовослужбовця істотних недоліків, повинні розглядатися з обов'язковим викликом військовослужбовців, що атестуються, на засідання атестаційних комісій.
Як викладено у протоколі №7 засідання атестаційної комісії ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №72584/ДСК від 02.07.2019 (а.с.43-44 том І), при наданні висновку за наслідком вивчення поданої атестації на засідання були присутні наступні особи: "атестаційна комісія (наказ ГУ від 19.11.2018 №650/ДСК), військовослужбовці, які підлягають атестації".
Поряд із цим, у вступній частині коментованого протоколу визначено регламент засідання та доведення до присутніх про атестування старшого лейтенанта ОСОБА_1 (а.с.43 том І).
Окрім того, згідно пункту 5.13 Розділу V Інструкції №772, атестаційний висновок приймається комісією відкритим голосуванням без присутності того, хто атестується.
На виконання вищенаведеного у тексті такого протоколу повідомлено про прийняття атестаційного висновку комісією відкритим голосуванням без присутності старшого лейтенанта ОСОБА_1 .
Відтак, зважаючи на безпосереднє зазначення у протоколі за №72584/ДСК від 02.07.2019 (а.с.43-44 том І) про перебування серед присутніх на атестаційній комісії позивача, у суду відсутні підстави вважати, що атестація з висновком про невідповідність займаній посаді була розглянута без обов'язкового виклику ОСОБА_1 на означене засідання.
Відповідно до частин 1, 2 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Суд також враховує те, що позивач не скористався правом, визначеним частиною 5 статтею 262 КАС України, заявити клопотання про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін у зв'язку з необхідністю здійснити виклик свідка у порядку, передбаченому статтею 92 Кодексу, а саме членів атестаційної комісії, котрі брали участь у затвердженні атестаційного висновку, чи інших присутніх на засіданні від 02.07.2019 осіб, котрі можуть повідомити про інші відомі їм обставини, які мають значення для розгляду даної адміністративної справи.
Стосовно строків прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, зокрема прийняття наказу ГУ СБ України у м. Києві та Київській області за №505-ОС від 14.12.2018 зі спливом шести місяців після накладення дисциплінарного стягнення про неповну службову відповідність, суд виходить з наступних підстав та фактичних обставин.
Підпунктом "е" пункту 62 Положення №1262/2007 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з військової служби, зокрема, через службову невідповідність.
Наказом Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області "Про накладення дисциплінарного стягнення" за №505-ОС від 14.12.2018 (а.с.39 том І) старшого лейтенанта ОСОБА_1 , відповідального чергового 2 сектору режимно-секретного відділу Головного управління, попереджено про неповну службову відповідність.
Статтею 102 Дисциплінарного статуту передбачено одноразове застосування і накладення наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право, попередження про неповну службову відповідність.
Якщо протягом шести місяців після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку.
Разом із тим, пунктом 5.3 Розділу V Інструкції №772 визначено, що військовослужбовці при переміщенні з вищих посад на нижчі (підпункт "в" пункту 46 Положення) перед поданням до такого переміщення підлягають розгляду на атестаційній комісії органу, підрозділу, закладу, установи. У такому самому порядку проводиться атестування військовослужбовців, які подаються до звільнення з військової служби за підпунктами "е" пунктів 62 і 63 Положення (підпункт "в" пункту 51 Положення).
Атестування військовослужбовців Служби безпеки України у мирний час проводиться при поданні до звільнення за підпунктом "е" пункту 62 чи підпунктом "е" пункту 63 цього Положення військовослужбовців, на яких накладено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність, якщо вони протягом року не виправили свою поведінку зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло виховної ролі (підпункт "г" пункту 51 Положення №1262/2007).
Як з'ясовано судом вище по тексту судового рішення, атестування військовослужбовців здійснюється з метою внесення обґрунтованих рекомендацій керівництву органів, підрозділів, закладів, установ для прийняття ним рішень щодо подальшого проходження військовослужбовцями цих органів, підрозділів, закладів, установ військової служби.
Рішення про звільнення з військової служби в запас або у відставку доводиться до відома військовослужбовців Служби безпеки України, як правило, не пізніше ніж за два місяці до подання про звільнення. Безпосередні та прямі начальники проводять з ними особисті бесіди (пункт 61 Положення №1262/2007).
За змістом приписів пункту 1.3 Розділу І Інструкції №772, на військовослужбовців, які подаються до присвоєння військового звання (пониження у військовому званні, позбавлення військового звання, поновлення у військовому званні), призначення на посади (крім призначення на рівні посади без зміни профілю службової діяльності) або звільнення з військової служби, в органах, підрозділах, закладах, установах Служби безпеки України оформляються подання на бланках (додатки 1-5 до цієї Інструкції), які підписуються їх прямими начальниками та направляються в порядку підпорядкування через підрозділи кадрового забезпечення для прийняття рішення начальниками, зазначеними в пункті 1.2 цієї Інструкції.
У разі оформлення подання до звільнення з військової служби у ньому зазначається: що стало підставою для оформлення документів до звільнення; коли і ким проведено бесіду про звільнення; чи ознайомлений військовослужбовець із розрахунком вислуги років; його ставлення до звільнення; обставини, що визначають необхідність звільнення за вказаними в поданні підпунктами і пунктами Положення; право військовослужбовця на носіння військової форми одягу; клопотання про вид заохочення; інформація про використання військовослужбовцем передбачених законодавством відпусток та необхідність виплати грошової компенсації за невикористані дні відпусток; пропозиції про припинення доступу до державної таємниці.
Крім того, у поданнях робиться висновок про доцільність вчинення зазначених у цих поданнях дій, зокрема, звільнення з військової служби.
Системний аналіз вищенаведеного дає можливість суду сформувати наступні висновки.
По-перше, чинним на момент виникнення спірних правовідносин законодавством начальнику Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області надано право вибору виду дисциплінарного стягнення, яке останній вправі накласти з урахуванням характеру та обставини вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.
По-друге, у випадку попереднього накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, з урахуванням того, що останнім не виправлено власної поведінки зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло своє ролі, таким рішенням слугує: або переміщення військовослужбовця на нижчу посаду, або звільнення з військової служби.
По-третє, в силу вимог статті 102 Дисциплінарного статуту, рішення про звільнення за підпунктом "е" пункту 62 Положення №1262/2007 не може бути застосоване до військовослужбовця протягом шести місяців після накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про службову невідповідність, адже конструкція припису вказує на проміжний період, протягом якого особою може бути як виправлено поведінку, що призвела до первинного накладення такого стягнення, так і ні.
По-четверте, перед поданням до звільнення з військової служби за підпунктом "е" пункту 62 Положення №1262/2007 військовослужбовці підлягають розгляду на атестаційній комісії, відтак рішення про звільнення з військової служби через службову невідповідність не може бути прийнято без врахування результатів атестування.
По-п'яте, реалізація висновків за атестаціями здійснюється шляхом складення подання до звільнення з військової служби, у якому зазначається підстава для оформлення документів до звільнення, а саме відповідний висновок за результатами атестації.
Повертаючись до фактичних обставин, попередження про неповну службову відповідність накладено на ОСОБА_1 наказом Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №505-ОС від 14.12.2018 (а.с.39 том І), з таким останній ознайомлений 18.12.2018 (а.с.15 том ІІ).
У свою чергу, атестація за №72585/ДСК з висновком про порушення питання щодо звільнення з військової служби за службовою невідповідністю затверджена начальником ГУ СБ України у м. Києві та Київській області 02.07.2019 (а.с.112-113 том І), за наслідком проведеної атестації складено подання до звільнення з військової служби, погоджене начальником Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області 12.07.2019 (а.с.114-115 том І).
Наказом Служби безпеки України за №1083-ОС від 16.08.2019 (а.с.42 том І) старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника головного управління за посадою оперативного чергового (майор) за підпунктом "є" пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, наказано звільнити з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом "б" пункту 61, підпунктом "е" пункту 62 (через службову невідповідність) та пунктом 881 у запас Збройних сил України.
Відповідно до наказу Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №354-ОС від 28.09.2019 (а.с.118 том І), ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника Головного управління за посадою оперативного чергового (майор) "є" пункту 48, звільненого наказом Служби безпеки України за №1083-ОС від 16.08.2019 у запас Збройних Сил України за підпунктом "б" пункту 61, підпунктом "е" пункту 62 (через службову невідповідність) та пунктом 881 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, виключено зі списків особового складу з 26.09.2019.
Враховуючи наведене, період часу між накладенням на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність (14.12.2018) та прийняттям наказу про звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (16.08.2019) складає більше шести місяців, так само як між накладенням дисциплінарного стягнення (14.12.2018) та проведенням атестації (02.07.2019).
З огляду на таке, суд не знаходить підстав вважати, що відповідачами порушено порядок та строки прийняття у належний спосіб рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "е" пункту 62 Положення №1262/2007.
Окрім того, позбавленими правового підґрунтя суд вважає й доводи стосовно того, що зарахування ОСОБА_1 у розпорядження за підпунктом "є" пункту 48 Положення №1262/2007 мало б мати наслідком подальше переведення на іншу посаду чи пониження у військовому званні, адже після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби, що передбачено пунктом 48 коментованого Положення.
Більше того, згідно пункту 4.11 Розділу ІV Інструкції №722, військовослужбовці Служби безпеки України, яким скасовано допуск до державної таємниці відповідно до чинного законодавства, зараховуються у розпорядження відповідних начальників за підпунктом "є" пункту 48 Положення. Після завершення строку перебування у розпорядженні у разі неможливості подальшого їх використання на посадах у системі Служби безпеки України такі військовослужбовці підлягають звільненню в установленому порядку з військової служби за підпунктом "е" пункту 62 та підпунктом "е" пункту 63 Положення.
У спірному випадку, наказом Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області за №180-ОС від 24.05.2019 (а.с.41 том І) позивача зараховано у розпорядження за підпунктом "є" пункту 48 (у разі скасування допуску до державної таємниці) з 22.05.2019 до 21.07.2019 включно.
Натомість, як безпосередньо визначено в межах атестації за №72585/ДСК, затвердженої 02.07.2019 (а.с.112-113 том І), "У зв'язку з відсутністю в ГУ СБУ у м. Києві та Київській області вакантних штатних посад, перебування на яких не потребує допуску до державної таємниці, на які можна було б призначити старшого лейтенанта ОСОБА_1 , його переміщення на нижчі посади відповідно до статті 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України є неможливим. У зв'язку з цим [позивач] заслуговує звільнення з військової служби через службову невідповідність" (зворотній бік а.с.112 том І).
Відтак, неможливість подальшого використання позивача на посадах у системі Служби безпеки України у зв'язку зі скасуванням допуску до державної таємниці мала наслідком звільнення в установленому порядку з військової служби за підпунктом "е" пункту 62 Положення №1762/2007, що і було реалізовано прийняттям наказу за №1083-ОС від 16.08.2019.
З приводу аргументів представника позивача Клименко К.О. про застосування у досліджуваному судом випадку пункту 7.9 Розділу VІІ Інструкції №772, а також зауважень щодо не оголошення позивачу наказу про накладення стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю та не проведення з ним бесіди, що є очевидним порушенням визначеного порядку звільнення, суд зазначає таке.
Коментованим приписом встановлено, що наказ про накладення на військовослужбовців дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, виданий посадовими особами у межах дисциплінарних повноважень, є підставою для оформлення документів, необхідних для видання наказу по особовому складу про таке звільнення.
З метою своєчасного виконання вимог статті 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо негайного виконання дисциплінарного стягнення, яке накладено на військовослужбовців у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, у день надходження відповідних документальних матеріалів про накладення такого дисциплінарного стягнення начальником органу, підрозділу, закладу, установи оголошується військовослужбовцю про накладення стягнення та проводиться з ним бесіда. Під час бесіди надаються необхідні роз'яснення, доводиться вислуга років, розрахована підрозділом кадрового забезпечення, визначається військовий комісаріат за вибраним місцем мешкання для направлення на військовий облік.
Так, видання наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця з військової служби за службовою невідповідністю здійснюється не пізніше місячного строку з дня видання наказу про накладення такого стягнення.
Дійсно, дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю передбачене Дисциплінарним статутом, зокрема може бути накладене на молодших та старших офіцерів (стаття 68), на солдатів (матросів) (крім військовослужбовців строкової військової служби) (стаття 49), на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) (стаття 51), на прапорщиків (мічманів) (стаття 62).
Разом із тим, слід відрізняти поняття "накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення через службову невідповідність" та "звільнення з військової служби через службову невідповідність".
Як слідує з преамбули Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 за №551-XIV, такий визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Дія Дисциплінарного статуту ЗС України поширюється, в тому числі, і на Службу безпеки України.
У свою чергу, Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджене Указом Президента України від 27.12.2007 за №1262/2007, визначає порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов'язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період.
У спірному випадку, наказом Служби безпеки України за №1083-ОС від 16.08.2019 (а.с.42 том І) позивача наказано звільнити з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом "б" пункту 61, підпунктом "е" пункту 62 (через службову невідповідність) та пунктом 881 Положення №1762/2007 у запас Збройних сил України.
Відтак, мало місце не накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення через службову невідповідність, а припинення контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність, з огляду на що приписи пункту 7.9 Розділу VІІ Інструкції №772 не є застосовними до означених правовідносин.
Більше того, з приводу зауважень про не проведення з ОСОБА_1 бесід слід вказати, що пунктом 7.5 Розділу VІІ Інструкції №772 не встановлено обов'язку проводити з військовослужбовцями, які звільняються з військової служби за підставами, передбаченими, в тому числі, підпунктом "е" пункту 62 Положення №1762/2007, не менше двох індивідуальних бесід перед звільненням.
Решта доводів сторін висновків суду та рішення по суті спору не змінюють.
Відповідно до частини 2 статті 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина 3 статті 9 КАС України).
За змістом частини 1 статті 160 Кодексу, у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.
Так, згідно пунктів 4, 5 частини 5 статті 160 КАС, в позовній заяві зазначаються зміст позовних вимог і виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, а в разі подання позову до декількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з відповідачів, виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини.
Окружним адміністративним судом міста Києва ухвалою від 23.12.2019 відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській області у якому останній просив: визнати протиправними дії Головного управління СБ України у місті Києві та Київській області в частині звільнення ОСОБА_1 на підставі наказу за №1083-ОС від 16.08.2019; зобов'язати Головне управління СБ України у м. Києві та Київській області скасувати наказ за №1083-ОС від 16.08.2019; поновити ОСОБА_1 на займаній посаді; стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (а.с.1-2 том І).
Надалі, представником позивача Клименко К.О. подано до суду заяву про зміну предмету позову від 17.11.2020, зареєстровану в канцелярії суду 18.11.2020 (а.с.205-209 том І), про заміну раніше заявлених позовних вимог наступними: визнати протиправним та скасувати наказ Служби безпеки України за №1083-ОС від 16.08.2019 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України; визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській області за №354-ОС від 28.09.2019 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Служби безпеки України; зобов'язати Службу безпеки України поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді оперативного чергового 2 сектору режимно-секретного відділу Головного управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській області; зобов'язати Службу безпеки України поновити та забезпечити виплату грошового та речового забезпечення за встановленими нормами відповідно до посади ОСОБА_1 , поновити військове звання та вислуги за час вимушеного прогулу; зобов'язати Службу безпеки України забезпечити зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк військової служби ОСОБА_1 .
Окружним адміністративним судом міста Києва ухвалою від 14.12.2020 прийнято до розгляду заяву представника позивача про зміну предмета позову в адміністративній справі №640/18841/19 (а.с.1-2 том ІІ).
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 04.03.2025, прийнято до провадження та призначено судовий розгляд справи №640/18841/19 за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін за наявними матеріалами за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській області, Служби безпеки України про визнання протиправними та скасування наказів і зобов'язання вчинити дії.
Як з'ясовано судом з матеріалів адміністративної справи, до такої долучено відповіді на відзив представника позивача Клименко К.О. від 19.11.2020, зареєстрованого 23.11.2020 (а.с.218-230 том І), а також від 08.02.2021, зареєстрованого 10.02.2021 (а.с.31-36 том ІІ), в яких останньою викладено інші за змістом юридичні і фактичні підстави позову, аніж ні, що зазначені у первісній редакції адміністративного позову, а також у заяві про зміну предмету позову від 17.11.2020.
Особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред'явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.
Необхідність у зміні предмету позову може виникати тоді, коли початкові вимоги позивача не будуть забезпечувати чи не в повній мірі забезпечать захист його порушених прав та інтересів.
У свою чергу, підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Зміна підстави адміністративного позову можлива у такі способи: 1) заміна одних фактичних чи правових підстав позову іншими; 2) доповнення фактичних чи правових підстав новими; 3) вилучення деяких із зазначених фактичних чи правових підстав.
Розміром позову є кількісна характеристика позовних вимог. Збільшити або зменшити розмір позовних вимог можна лише тоді, коли вони виражені у певному цифровому еквіваленті, наприклад, у грошовому розмірі. Доповнення позовних вимог новими відбувається шляхом зміни предмету позову, а не через збільшення розміру позовних вимог.
Необхідно зауважити, що предмет позову кореспондує із способами судового захисту права (змістом позову), які визначені статтею 5 КАС України, а тому зміна предмета позову означає зміну вимоги, що свідчить про обрання позивачем іншого, на відміну від первісно обраного, способу захисту порушеного права або його доповнення, у межах спірних відносин.
У постанові від 01.11.2021 у справі №405/3360/17 Верховний Суд вказав, що вже неодноразово звертав увагу на те, що процесуальним законом не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог. Тому в разі надходження до суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як: - подання іншого (ще одного) позову, чи - збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи - об'єднання позовних вимог, чи - зміну предмета або підстав позову.
При цьому при поданні вказаних заяв (клопотань) позивач має дотримуватися правил вчинення відповідної процесуальної дії, недодержання яких тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені КАС України.
Так, відповідно до частини 1 статті 47 КАС України крім прав та обов'язків, визначених у статті 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п'ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Статтею 12 КАС України визначено форми адміністративного судочинства.
Так, адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного). Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
Відповідно до частини другої-третьої статті 262 КАС України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п'ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.
Підготовче засідання при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження не проводиться. Якщо для розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до цього Кодексу судове засідання не проводиться, процесуальні дії, строк вчинення яких відповідно до цього Кодексу обмежений першим судовим засіданням у справі, можуть вчинятися протягом тридцяти днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - протягом п'ятнадцяти днів з дня відкриття провадження у справі.
Відтак, представником позивача Клименко К.О. реалізовано передбачене частиною 1 статті 47 КАС України право на зміну предмету позову шляхом подання відповідної заяви 17.11.2020, котру ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.12.2020 прийнято до розгляду.
В той же час, ані позивачем, ані представниками позивача не скеровувалося у передбачений процесуальним законом строк заяви про зміну підстав позову.
Зважаючи на викладене, суд позбавлений процесуальної можливості ідентифікувати коментовані відповіді на відзив від 19.11.2020 (а.с.218-230 том І) та від 08.02.2021 (а.с.31-36 том ІІ), як процесуальні заяви із новими підставами позову.
Втім, викладеним у таких аргументам судом надано оцінку, про що вище по тексту судового рішення також сформовано відповідні висновки.
Окремо стосовно питання, викладеного в межах ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.12.2019 про відкриття провадження щодо строків звернення до суду із відповідним позовом, а саме, що таке буде вирішене опісля надання письмових пояснень та доказів відповідачем стосовно спірних правовідносин (а.с.1-2 том І), суд виходить з наступного.
Реалізовуючи передбачене частиною 4 статті 9 КАС України право суду вживати визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи, ухвалою від 04.03.2025 про прийняття адміністративної справи №640/18841/19 до провадження та призначення судового розгляду, судом витребувано у Головного управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській області, Служби безпеки України, оформлені і засвідчені відповідно до вимог статті 94 КАС України копії письмових доказів та письмових пояснень (а.с.69-70 том ІІ).
Втім, листом за №51/14-42229 від 06.03.2025, що надійшов на адресу суду 24.03.2025, Головним управлінням СБ України у м. Києві та Київській області повідомлено про відсутність витребуваних пунктом 3 ухвали Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 04.03.2025 письмових доказів у володіння відповідача-2, оскільки такі були знищені у встановленому порядку наприкінці лютого 2022 року внаслідок збройної агресії російської федерації проти України (а.с.86 том ІІ).
В межах матеріалів адміністративної справи, зокрема відзиву Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області за №51/14-40300 від 16.01.2020, реєстрацію якого у суді здійснено 17.01.2020 (а.с.24-31 том І), відзиву Служби безпеки України, зареєстрованого 10.11.2020 (а.с.184-192 том І), заперечення на відповідь на відзив Служби безпеки України, зареєстроване в канцелярії суду 04.12.2020 (а.с.233-243 том І), відзиву відповідачів на позовну заяву з урахуванням зміни предмету позову, реєстрація якого відбулась 20.01.2021 (а.с.20-29 том ІІ), останніми наголошується на пропущенні позивачем строку звернення до суду. Серед іншого, такий обґрунтований поданням адміністративного позову "майже через рік після накладення дисциплінарних стягнень, півроку після скасування допуску до державної таємниці".
Відповідно до частин 1 та 2 статті 122 КАС України, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Частиною 3 статті 122 Кодексу визначено, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Так, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (частина 5 статті 122 КАС України).
Варто відзначити, що строк звернення до адміністративного суду - це проміжок часу після виникнення спору у публічно-правових відносинах, протягом якого особа має право звернутися до адміністративного суду із заявою за вирішенням цього спору і захистом своїх прав, свобод чи інтересів. При цьому перебіг такого строку починається з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Таким чином, для визначення початку перебігу строку для звернення до суду необхідно встановити час коли позивач дізнався або повинен був дізнатись про порушення своїх прав, свобод та інтересів. Позивачу недостатньо лише послатись на необізнаність про порушення його прав, свобод та інтересів; при зверненні до суду він повинен довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого права й саме із цієї причини не звернувся за його захистом до суду протягом шести місяців від дати порушення його прав, свобод чи інтересів чи в інший визначений законом строк звернення до суду. В той же час, триваюча пасивна поведінка такої особи не свідчить про дотримання строку звернення до суду з урахуванням наявної у неї можливості знати про стан своїх прав, свобод та інтересів.
При цьому, встановлення строків звернення до суду з відповідними позовними заявами законом передбачено з метою дисциплінування учасників адміністративного судочинства та своєчасного виконання ними, передбачених КАС України, певних процесуальних дій. Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов'язків.
Отже, право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків для звернення до суду, якими чинне законодавство обмежує звернення до суду за захистом прав, свобод та інтересів. Це, насамперед, обумовлено специфікою соціальних спорів, які розглядаються в порядку адміністративного судочинства, а запровадження таких строків обумовлене досягненням юридичної визначеності у публічно-правових відносинах. Ці строки обмежують час, протягом якого такі правовідносини можуть вважатися спірними. Після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.
Судом зі змісту долучених до матеріалів адміністративної справи в контексті спірного питання встановлено наступне: резолюцією в.о. начальника Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області на витягу з наказу за №1083-ОС від 16.08.2019, в якій вміщено вказівку щодо її виконання, звернену до ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , міститься власноручний підпис та зазначення про ознайомлення з такою ОСОБА_1 (а.с.42 А том І).
Разом із тим, слід критично оцінити можливість з'ясування дати ознайомлення останнього з коментованою резолюцією, оскільки така містить кілька дат, записаних прописом ("21.08.19", "06.09.2019 року", "27.08.19"), а також відомості щодо ознайомлення не тільки позивача, але й інших осіб.
В той же час, у матеріалах справи відсутнє інше документальне засвідчення ознайомлення ОСОБА_1 як з оскаржуваними наказом за №1083-ОС від 16.08.2019 (а.с.42 том І), так і з наказом за №354-ОС від 28.09.2019 (а.с.118 том І).
Натомість, доводи відповідачів, котрі пов'язують пропущення строку звернення до суду із накладенням на ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень та скасуванням такому допуску до державної таємниці, не є релевантними до досліджуваного питання, оскільки позивачем оскаржувалися накази про звільнення з військової служби та про виключення зі списків особового складу, тобто правовідносини стосувалися звільнення з публічної служби, а не її проходження.
Головним управлінням СБ України у м. Києві та Київській області та Службою безпеки України не обґрунтовано перед судом пропущення ОСОБА_1 місячного строку на звернення до суду із даним адміністративним позовом, та не долучено будь-яких інших письмових доказів, котрі могли б свідчити про такі обставини.
Зважаючи на викладене, беручи до уваги зміст наявних у справі матеріалів станом на дату ухвалення рішення, суд доходить висновку про відсутність підстав вважати строк звернення до суду із цим позовом пропущеним.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
В результаті дослідження матеріалів даної адміністративної справи, зважаючи на письмові пояснення сторін, суд дійшов висновку про те, що доводи ОСОБА_1 про протиправність оскаржуваного наказів не відповідають встановленим судом фактичним обставинам, не підтверджені жодними доказами та ґрунтуються на припущеннях позивача, які належним чином не доведені.
Натомість, в обґрунтування аргументів Головного управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області, Служби безпеки України, останніми до матеріалів справи долучено належні та допустимі письмові докази, що свідчать про об'єктивність та правомірність наказів про звільнення позивача з військової служби та виключенні зі списків особового складу.
Враховуючи те, що суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Служби безпеки України за №1083-ОС від 16.08.2019, наказу начальника Головного управління Служби безпеки України у місті Києві та Київській області за №354-ОС від 28.09.2019, відтак позовні вимоги про поновлення на військовій службі на займаній посаді, поновлення та забезпечення виплати грошового та речового забезпечення за встановленими нормами, поновлення військового звання та вислуги за час вимушеного прогулу, забезпечення зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк військової служби ОСОБА_1 , котрі суд ідентифікує як похідні, є безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.
Сторонами не подано до суду будь-яких доказів про понесені ними інші судові витрати при розгляду даної справи, відтак у суду відсутні підстави для вирішення питання щодо розподілу таких витрат.
На підставі статті 1291 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні позову відмовити.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга подається до Шостого апеляційного адміністративного суду.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ), АДРЕСА_1 ;
відповідач 1 - Головне управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області (ідентифікаційний код юридичної особи 20001792), проспект Берестейський, буд. 55/2, м. Київ, 03113 (проспект Аскольдів, 3-а, м. Київ, 01010);
відповідач 2 - Служба безпеки України (ідентифікаційний код юридичної особи 00034074), вул. Володимирська, буд. 33, м. Київ, 01034.
Суддя Чуприна О.В.