Справа № 739/772/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/388/25
Категорія - ч.1 ст. 438 КК України. Доповідач ОСОБА_2
07 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю сторін кримінального провадження:
захисника - адвоката ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, одночасно в режимі відео конференції із захисником, з використанням його власних технічних засобів, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12022270320000059 від 10 березня 2022 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 03 лютого 2025 року,
щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Оренбург російської федерації, громадянина російської федерації, військовослужбовця НОМЕР_1 гвардійської танкової дівізії ( НОМЕР_2 гвардійській танковий полк військова частина НОМЕР_3 ) Сухопутних військ збройних сил російської федерації у складі Центрального військового округу, проживаючого по АДРЕСА_1 російської федерації, відомості про наявність судимостей відсутні,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України,
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України до дванадцяти років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишений без змін раніше обраний вид запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 суд постановив рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 7 403,64 грн. процесуальних витрат на залучення експертів.
Питання про долю речових доказів і документів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
Судом визнано доведеним, що 19 лютого 2014 року представники російської федерації розпочали збройне вторгнення збройних сил російської федерації, яке було приховане твердженням керівників російської федерації про переміщення військових підрозділів під час звичайної ротації сил Чорноморського флоту, які у взаємодії з військовослужбовцями Чорноморського флоту російської федерації та іншими підрозділами збройних сил Російської Федерації, здійснили блокування й захоплення адміністративних будівель і ключових об'єктів військової та цивільної інфраструктури України, забезпечивши військову окупацію території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя. 18 березня 2014 року російська федерація оголосила про офіційне включення Криму до її території.
24 лютого 2022 року президент російської федерації оголосив про початок так званої «спеціальної військової операції». Після цього, близько четвертої години ранку того ж дня, збройні сили російської федерації, інші збройні формування російської федерації та підконтрольні їм угруповання іррегулярних незаконних збройних формувань розпочали широкомасштабне військове вторгнення на територію України, увійшовши з боку російської федерації, білорусі та тимчасово окупованої території України, що супроводжувалось завданням ракетно-артилерійських ударів та бомбардувань авіацією об'єктів по всій території України.
24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», постановлено введення в Україні воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який у подальшому неодноразово продовжувався та діє на теперішній час.
Факт широкомасштабного збройного вторгнення на територію України 24 лютого 2022 року не приховувався владою російської федерації, а також цей факт встановлений рішеннями міжнародних організацій, зокрема резолюцією Генеральної асамблеї ООН ES-11/1 від 02 березня 2022 року «Про агресію проти України», пунктами 1, 3 Висновку 300 (2022) Парламентської Асамблеї Ради Європи «Наслідки агресії російської федерації проти України».
Таким чином, з 19 лютого 2014 року до цього часу триває міжнародний збройний конфлікт, викликаний збройною агресією російської федерації проти України, окупацією частини території України, що вказує на поширення дії на території України законів та звичаїв війни (норм міжнародного гуманітарного права).
Міжнародними багатосторонніми угоди в галузі законів і звичаїв війни, спрямованими на захист жертв збройних конфліктів є Женевські конвенції, які охоплюють чотири універсальні міжнародні договори: Конвенція про поліпшення долі поранених і хворих у регулярних арміях, Конвенція про поліпшення долі поранених, хворих і осіб, що постраждали в корабельних аваріях, зі складу збройних сил на морі, Конвенція про поводження з військовополоненими, Конвенція про захист цивільного населення під час війни. Женевські конвенції були підписані 12 серпня 1949 на Дипломатичній конференції ООН, що відбулася в Женеві з 21 квітня до 12 серпня 1949 року і набрали чинності 21 жовтня 1950 року.
До Женевської конвенції приєдналися понад 190 держав, тобто майже всі країни світу.
Українська РСР ратифікувала Женевські конвенції Указом Президії Верховної Ради УРСР від 3 липня 1954 року, з набранням ними чинності з 03 січня 1955 року.
Згідно зі статтею 7 Закону України «Про правонаступництво України», Україна є правонаступником прав і обов'язків за міжнародними договорами Союзу РСР, які не суперечать Конституції України та інтересам республіки.
Відповідно до частин першої, другої статті 2, частин першої-третьої статті 6 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року (далі: «Конвенція»), норми цієї Конвенції застосовуються, зокрема, й до всіх випадків часткової або цілковитої окупації, навіть якщо ця окупація не натрапляє на жодний збройний спротив. На території сторін конфлікту застосування Конвенції припиняється після загального припинення бойових дій. На окупованій території застосування цієї Конвенції припиняється через рік після загального припинення бойових дій.
Уся територія Новгород-Сіверського району Чернігівської області, у тому числі й село Грем'яч, з 24 лютого 2022 року до 03 квітня 2022 року перебувала під тимчасовою окупацією російської федерації, що встановлено Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22 грудня 2022 року № 309 «Про затвердження Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією».
Для окупації території України, серед інших, залучено військовий підрозділ збройних сил російської федерації - 90 гвардійську танкову дивізію ( НОМЕР_4 гвардійський танковий полк, в/ч НОМЕР_3 ) Сухопутних військ збройних сил російської федерації у складі Центрального військового округу, в якому проходив службу військовослужбовець російської федерації ОСОБА_8 та інші особи.
07 березня 2022 року близько 13 години, ОСОБА_8 та інші невстановлені особи - військовослужбовці збройних сил російської федерації, у кількості не менше 20 осіб, будучи озброєними вогнепальною автоматичною зброєю невстановленого зразка, перебуваючи на території тимчасово окупованого російською федерацією села Грем'яч Новгород-Сіверського району Чернігівської області, без дозволу власника, зайшли до господарства по АДРЕСА_2 , де проживали цивільні особи: ОСОБА_9 , громадянство України, ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_10 , громадянство України, ІНФОРМАЦІЯ_3 .
ОСОБА_8 та інші невстановлені особи - військовослужбовці збройних сил російської федерації, у кількості не менше 20 осіб усвідомлювали обставини існування міжнародного збройного конфлікту на території України. ОСОБА_8 , також усвідомлював, що він є комбатантом, кадровим військовослужбовцем російської федерації та має обов'язки щодо належного поводження з цивільними особами, у тому числі й з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які перебували під захистом Конвенції, як особи, що опинилися під час окупації під владою сторони конфлікту та окупаційної держави, громадянами якої вони не були.
Перебуваючи у вищевказаному господарстві, 07 березня 2022 року близько 13 години ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з іншими невстановленими військовослужбовцями збройних сил російської федерації, з метою протиправного заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я ОСОБА_9 , зокрема погрози застосувати вогнепальну зброю та фізичну розправу, відкрито заволодів належним ОСОБА_9 майном, яке було виявлене у гаражі: транспортним засобом MITSUBISHI PAJERO 2.8 TD 2835, 1997 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_5 , вартістю 175 530,00 грн; транспортним засобом FORD TRANZIT 2198, 2010 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_6 , вартістю 311 270,00 грн, шляхом вилучення транспортних засобів з гаража і транспортування їх на дорогу за межі території господарства, тобто порушив вимоги статей 27, 33, 147 Конвенції, а саме: вчинив пограбування особи, яка перебуває під захистом Конвенції; привласнення власності, не виправдане воєнною необхідністю, і здійснюване незаконним чином і безцільно, спричинивши ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 486 800,00 грн.
Окрім цього, перебуваючи у вищевказаному господарстві, 07 березня 2022 року близько 13 години ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленими особами - військовослужбовцями збройних сил російської федерації, діючи умисно, з метою нелегального ув'язнення (незаконного позбавлення волі) та подальшого отримання від ОСОБА_9 визнання у співпраці зі Збройними Силами України, порушив вимоги статей 27, 147 Конвенції, а саме: застосовуючи психологічне насильство, погрожуючи автоматичною зброєю невстановленого зразка, заборонив ОСОБА_9 вільно пересуватися, залишати вказане господарство, наказав ОСОБА_9 перебувати поруч з ним, а після цього насильно помістив ОСОБА_9 до одного з викрадених транспортних засобів та в супроводі колони військової бронетехніки збройних сил російської федерації, вивіз ОСОБА_9 в бік кордону України з російською федерацією, тобто вчинив нелегальне ув'язнення (незаконне позбавлення волі), переміщення нелегально ув'язненої особи, що перебуває під захистом Конвенції. До теперішнього часу місцезнаходження та доля ОСОБА_9 невідомі.
Таким чином, ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб вчинив інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а саме:
- нелегальне ув'язнення (незаконне позбавлення волі) цивільної особи, яка перебуває під захистом Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року, порушивши вимоги статей 27, 147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року;
- пограбування цивільної особи, яка перебуває під захистом Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року; привласнення власності цивільної особи, яка перебуває під захистом Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року, не виправдане воєнною необхідністю, і здійснюване незаконним чином і безцільно, порушивши вимоги статей 27, 33, 147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, за недоведеністю винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України.
Аргументує тим, що вирок суду є необґрунтованим та незаконним, а висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, судом неправильно застосований кримінальний закон та допущені порушення норм кримінального процесуального закону.
При цьому, обвинуваченому призначене максимальне покарання, передбачене ч. 1 ст. 438 КК України, лише за наявності однієї обтяжуючої обставини, при тому, що ОСОБА_8 є військовослужбовцем, який в силу відповідного статусу має виконувати віддані накази.
Апелянт вважає, що органом досудового розслідування кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України нічим не підтверджена. Так, при кваліфікації дій військовослужбовців ворожої армії потрібно враховувати специфіку військової служби, за якою відносини між військовослужбовцями будуються на принципі підпорядкованості командирам. Військовослужбовці, вчиняючи ті чи інші дії, як правило, виконують накази командирів. Підпорядкування командирам означає обов'язковість виконання їх наказів, є одним з основних принципів військової служби. Це не виключає що військовослужбовці можуть щось вчинити і за попередньою змовою, тобто вчиняти якісь дії за відсутності відповідних наказів.
Проте обвинувачення, в разі кваліфікації дій військовослужбовців, як дій, що вчинені за попередньою змовою, має довести відсутність відповідних наказів командирів, про що зазначити в обвинувальному акті, а суд в свою чергу - у вироку.
У даному кримінальному провадженні, на переконання апелянта, єдиним джерелом інформації щодо обставин та характеру дій російських військовослужбовців є показання потерпілої ОСОБА_10 . Так, окрім іншого, потерпіла вказала, що після проведених обшуків, виявлення автомобілів та мисливської рушниці з набоями, хтось з військовослужбовців віддав наказ пакувати ОСОБА_9 , а інші військовослужбовці виконали наказ. Про вилучення рушниці та набоїв до неї в обвинувальному акті не згадано.
Отже, обставини, про які відомо з показань потерпілої, прямо вказують на те, що військовослужбовці російської федерації виконували наказ про затримання ОСОБА_9 та вилучення його майна. Виконання наказу виключає кваліфікацію дій за ч. 2 ст. 28 КК України.
Питання можливості притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка виконувала протиправний наказ, визначається ст. 41 КК України, відповідно до якої особа, що виконала явно кримінально протиправний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати кримінально протиправного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала кримінально протиправний наказах чи розпорядження.
У даному провадженні особа, яка віддала наказ про затримання ОСОБА_9 та вилучення його майна не встановлена, відповідні обвинувачення про віддання наказу нікому не висунуті, в тому числі не висунуті такі обвинувачення й ОСОБА_8 , військове звання та посада якого органом досудового розслідування не встановлені.
Таким чином, поза розумним сумнівом не встановлено, чи знали військовослужбовці російської федерації, в тому числі й обвинувачений, які виконали наказ про затримання ОСОБА_9 та вилучення у нього рушниці та автомобілів, про незаконність наказу, або все ж таки затримували особу, відомості про участь якої у збройному супротиві під час вторгнення вони вважали достовірними або ймовірними (участь цивільної особи в збройному опорі під час війни позбавляє цивільну особу захисту Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року).
У будь-якому випадку, відомості про те, що злочин вчинений військовослужбовцями, які виконували наказ, виключає кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 28 КК України. А об'єктивна відсутність можливості допитати самого обвинуваченого не дає можливості з'ясувати, чи сприймав ОСОБА_8 кримінально протиправний характер відданого наказу про затримання ОСОБА_9 , тому неможливо встановити, чи підлягає він відповідальності за скоєння військового злочину з огляду на правила ч. 4, 5 ст. 41 КК України.
За наведених обставин, справа за обвинуваченням ОСОБА_8 підлягає закриттю за п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України - не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Як на додаткову підставу для оскарження, захисник вказує на необґрунтованість застосування судом максимального покарання у вигляді позбавлення волі, визначеного ч. 1 ст. 438 КК України. Не доведеною апелянт вважає наявність такої обставини, що обтяжує відповідальність - скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб. Навпаки, припускає наявність такої пом'якшуючої обставини - вчинення кримінального правопорушення, через службову залежність (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК). За наведених обставин, в разі доведеності вини обвинуваченого, логічніше б виглядало мінімальне покарання, визначене санкцією ч. 1 ст. 438 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок скасувати та провадження щодо ОСОБА_8 закрити, з тих підстав, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом вину його підзахисного у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вирок суду вважав законним і обґрунтованим, вказав на те, що як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду були об'єктивно встановлені всі обставини вчинення кримінального правопорушення військовослужбовцями збройних сил російської федерації, в тому числі й ОСОБА_8 , підстави для закриття кримінального провадження, які назвав захисник, вважає надуманими та такими, що суперечать встановленим обставинам, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Підстави для розгляду кримінального провадження за відсутності обвинуваченого (in absentia).
Ухвалою Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 22 березня 2024 року був наданий дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України.
Ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 15 серпня 2024 року кримінальне провадження призначено до судового розгляду та постановлено здійснювати спеціальне судове провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 (in absentia).
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 323 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук.
За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.
Процедури «in absentia» припускають деякий відступ від загальних правил кримінального процесу. Особливе значення при цьому надається питанню про забезпечення прав відсутнього в залі судового засідання підсудного. У прецедентній практиці Європейського Суду з прав людини були вироблені критерії, яким має відповідати таке провадження. При цьому Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідності забезпечення процесуальних прав і гарантій осіб, що беруть участь у кримінальному процесі. До таких прав, що підлягають безумовному дотриманню, насамперед, відносяться: право бути присутнім під час розгляду справи, право на захисника, право бути вислуханим, право оскаржити заочний вирок.
Так, у рішенні «Медєніца проти Швейцарії» Європейський Суд з прав людини зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією.
До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що стаття 15 ЄКПЛ передбачає, що під час війни або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації, будь-яка Висока Договірна Сторона може вживати заходів, що відступають від її зобов'язань за цією Конвенцією, виключно в тих межах, яких вимагає гострота становища, і за умови, що такі заходи не суперечать іншим її зобов'язанням згідно з міжнародним правом.
Україна повідомила про відступ у тому числі від своїх зобов'язань за ст. 6 ЄКПЛ, у тому числі з огляду на внесення змін до кримінального процесуального законодавства.
Відступ від зобов'язань в порядку ст. 15 ЄКПЛ не означає автоматичного скасування на період збройного конфлікту зобов'язань України за ЄКПЛ, а свідчить про зниження порогу гарантій щонайменше до того мінімуму, що визначений положеннями міжнародного гуманітарного права.
Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійснено відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа «Сейдовіч проти Італії»). Повідомлення має бути зроблене офіційно.
Відповідно до вимог статті 297-5 КПК України, повістки про виклик підозрюваного/обвинуваченого у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов'язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом.
У даному кримінальному провадженні вказаних вимог було дотримано як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, що стороною захисту не заперечується.
Таким чином, держава Україна під контролем сторони захисту та суду використала всі можливості для того, щоб обвинувачений мав право під час судового провадження як мінімум на такі гарантії: а) бути терміново і докладно повідомленою мовою, яку вона розуміє, про характер і підставу обвинувачення; б) мати достатній час і можливості для підготовки свого захисту, самостійно обрати захисника; в) бути судженим в її присутності і захищати себе особисто або за посередництвом обраного нею захисника, бути повідомленою про це право і мати призначеного захисника безоплатно.
Колегія суддів приходить до висновку, що права громадянина російської федерації ОСОБА_8 , як на стадії досудового розслідування, так і судового розгляду, були забезпечені на рівні реального використання, що гарантується ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права.
Мотиви Суду
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.
Твердження захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_8 з огляду на те, що він є військовослужбовцем та перебував у підпорядкуванні командирів, тому мав виконувати накази, які отримував в силу специфіки військової служби, а особу, яка віддавала накази органом досудового розслідування не встановлено, не заслуговують на увагу, як безпідставні та не підтверджені.
Так, порушення законів та звичаїв війни воєнний злочин, що характеризується подвійною протиправністю: діяння, заборонені нормами як національного так і міжнародного кримінального права.
Безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України, є регламентоване міжнародним правом ведення війни. Потерпілими у війні можуть бути військовополонені та цивільні особи. Військовополоненими визнаються комбатанти, які потрапили до рук противника. Режим військовополонених поширюється також на: некомбатантів, названих у ст. 4 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими 1929 (медичний персонал, служителі культу, військові юристи, інтенданти Збройних сил сторони, що перебуває у збройному конфлікті); цивільне населення - мирних мешканців воюючої сторони, які не беруть участі у воєнних діях і опинилися під владою противника на окупованій ним території.
Закінченим склад злочину може бути при вчиненні хоча б однієї з таких дій: жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення, що передбачені міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких дала Верховна Рада України, а також віддання наказу про вчинення таких дій.
На відміну від традиційної структури складу злочину (суб'єкт, об'єкт, суб'єктивна сторона та об'єктивна сторона), для воєнних злочинів притаманна інша структура, яка передбачена нормативними документами Міжнародного кримінального суду: матеріальний елемент, ментальний елемент і контекстуальний елемент (або контекстуальні обставини). Зокрема, має бути встановлена наявність збройного конфлікту, усвідомлення особою, яка притягується до кримінальної відповідальності, того, що вона порушує норми міжнародного гуманітарного права.
Відповідно до ст. 2 спільної для Женевських конвенцій про захист жертв війни 1949 р. ці конвенції, як і інші акти законів і звичаїв війни (міжнародного гуманітарного права), застосовуються до всіх випадків оголошеної війни чи будь-якого іншого збройного конфлікту, що може виникнути між двома чи більше Високими Договірними Сторонами, навіть якщо одна з них не визнає стану війни, у тому числі до всіх випадків часткової або цілковитої окупації Високої Договірної Сторони, навіть якщо ця окупація не натрапляє на жодний збройний спротив.
Таким чином, з 19 лютого 2014 року до цього часу триває міжнародний збройний конфлікт, викликаний збройною агресією російської федерації проти України, окупацією частини території України, що вказує на поширення дії на території України законів та звичаїв війни (норм міжнародного гуманітарного права).
Відповідно до Конвенції про захист цивільного населення під час війни, підписаної у м. Женеві 12.08.1949, учасниками якої є, зокрема, Україна та російська ф(далі за текстом Конвенція), сторони домовилися, що Високі Договірні Сторони зобов'язуються дотримуватися та забезпечувати дотримання цієї Конвенції за всіх обставин.
Згідно ст. 3 Конвенції з особами, які не беруть активної участі в бойових діях, у тому числі з особами зі складу збройних сил, що склали зброю, а також із тими, хто hors de combat (поза боєм) унаслідок хвороби, поранення, затримання чи з будь-якої іншої причини, поводяться гуманно, без будь-якої ворожої дискримінації, причиною якої слугують раса, колір шкіри, релігія чи вірування, стать, походження чи майновий стан чи будь-які інші подібні критерії.
Із цією метою є забороненими й залишатимуться забороненими будь-коли та будь-де такі діяння стосовно зазначених вище осіб: a) насилля над життям й особистістю, зокрема всі види вбивств, завдання каліцтва, жорстоке поводження й тортури; b) захоплення заручників; c) наруга над людською гідністю, зокрема образливе та принизливе поводження; d) засудження та застосування покарання без попереднього судового рішення, винесеного судом, який створено належним чином і який надає судові гарантії, визнані цивілізованими народами як необхідні.
Згідно з ч. 1 ст. 4 зазначеної Конвенції, особами, що перебувають під захистом цієї Конвенції, є ті, хто в будь-який момент та за будь-яких обставин опиняються, у разі конфлікту чи окупації, під владою сторони конфлікту або окупаційної держави, громадянами яких вони не є.
Відповідно до ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 6 зазначеної Конвенції, вона повинна застосовуватися з самого початку будь-якого конфлікту або окупації, зазначених у статті 2-й цієї Конвенції. На території сторін конфлікту застосування Конвенції припиняється після загального припинення бойових дій. На окупованій території застосування цієї Конвенції припиняється через рік після загального припинення бойових дій.
Згідно з положеннями ст. 27 Конвенції особи, що перебувають під захистом, мають право за будь-яких обставин на особисту повагу, повагу до своєї честі, права на сім'ю, їхніх релігійних переконань та обрядів, звичок та звичаїв. До них завжди слід ставитися гуманно й захищати їх, зокрема, від будь-якого акту насильства чи залякування, від образ та цікавості натовпу.
З урахуванням положень стосовно здоров'я, віку та статі, сторона конфлікту, під владою якої є особи, що перебувають під захистом, має право поводитися з усіма ними однаково, без жодної дискримінації, зокрема стосовно раси, релігії або політичних переконань.
Статтею 29 Конвенції передбачено, що сторона конфлікту, під владою якої є особи, що перебувають під захистом, відповідає за поводження своїх представників із цими особами, причому це не знімає особистої відповідальності з таких представників.
У силу положень ст. 31 Конвенції жодний примус фізичного чи морального порядку не може застосовуватися до осіб, які перебувають під захистом, зокрема з метою отримання від них або від третіх осіб якихось відомостей.
Відповідно до ст. 32 Конвенції Високі Договірні Сторони спеціально дають згоду на те, що їм забороняється застосування будь-яких заходів, які можуть завдати фізичних страждань або призвести до знищення осіб, що перебувають під захистом, які є під їхньою владою. Ця заборона поширюється не лише на вбивства, тортури, тілесні покарання, калічення та медичні чи наукові досліди, які не викликані потребою лікування особи, що перебуває під захистом, а й на будь-яке інше брутальне поводження з боку як цивільних, так і військових властей.
Згідно зі ст. 147 Конвенції серйозні порушення, про які йдеться у Конвенції, становлять такі порушення, що охоплюють такі дії, якщо їх здійснено проти осіб або власності, які перебувають під захистом цієї Конвенції: умисне вбивство, тортури або нелюдяне поводження, зокрема біологічні експерименти, які умисно спричиняють великі страждання чи серйозні травми тілу чи здоров'ю, нелегальна депортація чи переведення або нелегальне ув'язнення особи, що перебуває під захистом, примушення особи, що перебуває під захистом, служити в збройних силах ворожої держави, або умисне відбирання в особи, що перебуває під захистом, прав на справедливий і офіційний судовий процес, рекомендований цією Конвенцією, захоплення полонених і широкомасштабне руйнування і привласнення власності, не виправдане воєнною необхідністю, і здійснюване незаконним чином і безцільно.
Статтею 11 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Додаткового протоколу I) від 8 червня 1977 року передбачено, що фізичному і психічному стану здоров'я і недоторканності осіб, що перебувають під владою супротивної сторони, або інтернованих, затриманих чи яким-небудь іншим чином позбавлених свободи в результаті ситуації, зазначеної у статті 1, не повинно завдаватися шкоди шляхом якоїсь невиправданої дії або бездіяльності.
Крім того, статтею 75 Додаткового протоколу I встановлено, що тією мірою, якою їх торкається ситуація, зазначена у статті 1 цього Протоколу, з особами, які перебувають під владою сторони, що бере участь у конфлікті, і не користуються сприятливим ставленням згідно з Конвенціями або згідно з цим Протоколом, за всіх обставин поводяться гуманно, і вони, як мінімум, користуються захистом, передбаченим у цій статті, без будь-якої несприятливої різниці, заснованої на ознаках раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії чи віросповідання, політичних або інших переконань, національного чи соціального походження, майнового стану, народження чи іншого статусу або на яких-небудь інших подібних критеріях. Кожна сторона має з повагою ставитися до особи, честі, переконань та релігійних обрядів усіх таких осіб.
Будь-яка особа, що піддається арешту, затриманню або інтернуванню за дії, пов'язані зі збройним конфліктом, має бути невідкладно проінформована зрозумілою їй мовою про причини вжиття таких заходів, за винятком випадків арешту або затримання за кримінальні правопорушення. Такі особи повинні бути звільнені у найкоротший строк і в будь-якому разі, як тільки обставини, що виправдовують арешт, затримання чи інтернування, стали недійсними.
Згідно з ч. 2 ст. 75 Додаткового протоколу I заборонені й будуть залишатися забороненими в будь-який час і в будь-якому місці такі дії, незалежно від того, чиняться вони представниками цивільних чи воєнних органів: a) насильство над життям, здоров'ям і фізичним та психічним станом осіб, зокрема: a.1) вбивство; a.2) катування всіх видів фізичні чи психічні; a.3) тілесні покарання; a.4) каліцтво; b) знущання над людською гідністю, зокрема принижуюче й образливе поводження, примус до проституції чи непристойне посягання в будь-якій його формі.
Отже, під час досудового розслідування було встановлено всі складові кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України, з урахуванням нормативних документів Міжнародного кримінального суду. Зокрема, встановлено наявність збройного конфлікту та усвідомлення ОСОБА_8 того, що ним, в складі збройних сил російської федерації, порушуються норми міжнародного гуманітарного права.
Так, 24 лютого 2022 року о 5 годині президент російської федерації оголосив про своє рішення почати військову операцію в Україні.
У подальшому, цього ж дня збройними силами рф, які діяли за наказом керівництва рф і зс рф, віроломно здійснено пуск крилатих та балістичних ракет по аеродромам, військовим штабам і складам ЗС України, а також підрозділами збройних сил та інших військових формувань рф здійснено широкомасштабне вторгнення на територію суверенної держави Україна.
Для реалізації злочинного наміру щодо спроб окупації території України, серед інших, було залучено військовий підрозділ збройних сил російської федерації, в якому проходив службу військовослужбовець російської федерації ОСОБА_8 , а саме НОМЕР_7 гвардійської танкової дивізії (80 гвардійський танковий полк, в/ч НОМЕР_3 ) сухопутних військ збройних сил російської федерації у складі Центрального військового округу.
Будучи допитаною в якості потерпілої ОСОБА_10 показала, що 07 березня 2022 року, близько 13 години, вона знаходилася на подвір'ї будинку, де проживали разом з чоловіком ОСОБА_9 , по АДРЕСА_2 . Побачила, як російські військовослужбовці в кількості близько 20-30 осіб зайшли на подвір'я господарства і повідомили, що будуть проводити огляд. Почали оглядати будинок, надвірні будівлі. Російські військовослужбовці поспішали. Деякі військовослужбовці були у балаклавах, деякі - з відкритими обличчями, усі були озброєні. Один з них (пізніше дізналась, що це ОСОБА_8 ) хоч і був у балаклаві, але постійно її відтягував з обличчя, а потім взагалі зняв. ОСОБА_8 неодноразово підходив до неї та висловлював погрози, погрожував зброєю. Зрозуміла, що ОСОБА_8 був командиром, бо він віддавав іншим військовим розпорядження: кому куди заходити; наказав вигнати з двору автомобілі - MITSUBISHI PAJERO та FORD TRANZIT, які вона з чоловіком набули у шлюбі. Коли з будинку вийшов ОСОБА_9 , то ОСОБА_8 показав йому фотографію, звинуватив чоловіка у вбивстві командира, а потім сказав іншим військовослужбовцям: «Пакуйте його». Чоловік на той час хворів, погано пересувався. Військовослужбовці взяли його під руки та посадили до автомобіля, та вигнали автомобіль з двору. Інформацію щодо того, куди забирають ОСОБА_9 їй не повідомили. З того часу як забрали чоловіка, більше вона його не бачила, їй нічого не відомо про його місцезнаходження та долю. Окрім транспортних засобів, російські військовослужбовці забрали й інше майно: рушницю з набоями, дизпаливо, намет, електроінструменти. На третю добу після цих подій, вона, побоюючись за своє життя, покинула своє місце проживання. До цього часу перебуває у пригніченому стані, постійно плаче, відчуває страх за себе і свого чоловіка.
З огляду на показання потерпілої, не приймають до уваги доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_9 втратив свій статус цивільної особи, адже був звинувачений у співпраці зі Збройними Силами України.
По-перше, вилучення рушниці в будинку потерпілих, не є свідченням того, що ОСОБА_9 приймав участь у збройному конфлікті, а тим більше не свідчить про його співпрацю з будь-якою стороною цього конфлікту.
По-друге, ОСОБА_9 вийшов до військовослужбовців збройних сил російської федерації без зброї, жодного опору їм не чинив, а тим більше не погрожував фізичною розправою, що вказувало на його статус цивільної особи яка перебуває під захистом Конвенції.
По-третє, звинувачення російських військових, які не підтверджені жодними об'єктивними відомостями, не є тими доказами, які вказують на те, що ОСОБА_9 втратив статус особи яка перебуває під захистом міжнародних Конвенцій, як намагається переконати захисник.
Згідно ст. 3 Конвенції з особами, які не беруть активної участі в бойових діях, у тому числі з особами зі складу збройних сил, що склали зброю, а також із тими, хто hors de combat (поза боєм) унаслідок хвороби, поранення, затримання чи з будь-якої іншої причини, поводяться гуманно, без будь-якої ворожої дискримінації.
Із цією метою є забороненими й залишатимуться забороненими будь-коли та будь-де такі діяння стосовно зазначених вище осіб, окрім іншого, також насилля над життям й особистістю, захоплення заручників, наруга над людською гідністю, зокрема образливе та принизливе поводження, тощо.
У даному конкретному провадженні жодних доказів того, що ОСОБА_9 приймав активну участь у збройному конфлікті не встановлено. Більш того, потерпіла в судовому засіданні вказувала на те, що її чоловік перебував у хворобливому стані, сам погано пересувався, що виключає можливість його участі в супротиві окупаційним військам та території села Грем'яч.
Під час допиту свідок ОСОБА_11 повідомила, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є її батьками. З телефонного дзвінка матері дізналась, що 07 березня 2022 року російські військовослужбовці забрали її батька ОСОБА_9 , провели обшук у господарстві батьків в селі Грем'яч, звідки забрали автомобілі MITSUBISHI PAJERO синього кольору та FORD TRANZIT білого кольору та батька, доля якого досі невідома. З приводу цих подій вона звернулася до поліції із заявою про вчинення кримінального правопорушення. Мама розповіла їй, що батька ( ОСОБА_9 ) російські військовослужбовці звинуватили у вбивстві військового.
Свідок ОСОБА_12 повідомила, що вона зі своєю родиною проживала біля прикордонної застави в селі Грем'яч Новгород-Сіверського району Чернігівської області. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проживали з нею по сусідству. Бачила, що російські військовослужбовці перебували в селі Грем'яч Новгород-Сіверського району Чернігівської області з 22 лютого 2022 року до 29 березня 2022 року, було дуже багато військової техніки. 07 березня 2022 року у післяобідній час, через вікно свого будинку побачила, що до двору сусідів ОСОБА_13 на військовій техніці приїхали російські військовослужбовці у кількості близько 30 осіб. Зрозуміла, що це саме російські військовослужбовці, бо вони між собою спілкувалися російською мовою, були вдягнені в російську військову форму, мали червоні пов'язки на руках, деякі військовослужбовці були у балаклавах, деякі з відкритими обличчями, усі були озброєні, на техніці були позначення, виконані білою фарбою: літери латинського алфавіту «V» та «О». Російські військовослужбовці через хвіртки зайшли на подвір'я сусідів ОСОБА_13, де перебували протягом приблизно однієї години. Що відбувалося у господарстві сусідів не бачила. Побачила лише, як з подвір'я сусідів виїхали два автомобілі, за кермом яких були російські військовослужбовці. Один із водіїв був без балаклави, тому добре бачила і запам'ятала його обличчя. Чоловік русявий, волосся коротке, без бороди, на вигляд - 30 років, високий, худорлявої статури, був без головного убору, вдягнений у російську військову форму. Цього ж чоловіка бачила 13 березня 2022 року, коли він разом з іншими забрав польову кухню з прикордонної застави. Пізніше, упізнала його за фотографіями, які надавали слідчі. Коли прийшла до сусідів, то ОСОБА_10 розповіла їй, що російські військовослужбовці забрали ОСОБА_9 , два автомобілі та інші речі, побачила, що у будинку сусідів був безлад, розкидані речі, надвірні будівлі відчинені. З того часу про долю ОСОБА_9 нічого невідомо.
Під час проведення впізнання за фотознімками 14 червня 2022 року свідок ОСОБА_12 на фото № 1 впізнала особу, яка є російським військовим, який 07 березня 2022 року, заходив до господарства ОСОБА_9 в групі з іншими військовими рф та проводив незаконні дії (обшук, викрадення ОСОБА_9 ). У доданому до протоколу списку осіб пред'явлених для проведення впізнання за фотознімками, зазначено, що на фото № 1 зображений ОСОБА_8 .
У судовому засіданні свідок ОСОБА_12 підтвердила, що у протоколі вказаної слідчої дії міститься її підпис, що вона на фото № 1 упізнала особу, яка була за кермом одного із автомобілів, які належали ОСОБА_9 , та які виїжджали з двору потерпілих 07 березня 2022 року.
Потерпіла ОСОБА_10 під час проведення впізнання за фотознімками 04 червня 2022 року серед пред'явлених зображень на фото № 1 впізнала особу, яка є російським військовим, який 07 березня 2022 року, прибув до її господарства, проводив обшук, командував викраденням її чоловіка та двох їхніх автомобілів. У доданому до протоколу списку осіб пред'явлених для проведення впізнання за фотознімками, зазначено, що на фото № 1 зображений ОСОБА_8 .
З протоколу огляду речових доказів-документів від 29 березня 2023 року, в ході перевірки інформації операторів мобільного зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» та ПрАТ «Київстар», вбачається, за номером російського оператора мобільного зв'язку НОМЕР_8 , зокрема, за порядковими номерами від 252770 до252788 наявні відомості, про фіксацію цього мобільного номеру в зоні дії мобільних веж оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар», що розташовані в місті Семенівка Новгород-Сіверського району Чернігівської області за 06 березня 2022 року та 22 березня 2022 року, зафіксовані «нульові з'єднання».
У ході проведення аналітичного дослідження особи ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було встановлено такі відомості: ймовірна адреса реєстрації АДРЕСА_1 ;
-користується мобільним терміналом з номером НОМЕР_8 ;
-профіль в соціальній мережі «Вконтакте» ІНФОРМАЦІЯ_4
-ідентифікований за даними OSINT розвідки як військовослужбовець збройних сил рф, який перебував на території Чернігівської області під час повномасштабного вторгнення рф в Україну, джерело ІНФОРМАЦІЯ_5 дата публікації ІНФОРМАЦІЯ_6 ;
-номер телефону - НОМЕР_8 , належить російському оператору мобільного зв'язку «Білайн» ПАТ «Вимпєл-Комунікації», регіон реєстрації номеру - Оренбурзька область;
-абонентський номер НОМЕР_8 підв'язаний до месенджеру «WhatsApp», застосунку «Viber», в даних про акаунт зазначено ім'я « ОСОБА_14 », та до профілю користувача ОСОБА_15 месенджеру «Telegram», при цьому, фото особи в профілі месенджера «Telegram» ідентичне фотографіям особи, розміщених в профілі користувача ОСОБА_16 в соціальній мережі «Вконтакте» ІНФОРМАЦІЯ_9;
-дружиною ОСОБА_8 є ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , номер мобільного телефону НОМЕР_9 , email: ІНФОРМАЦІЯ_8 , профілі в соціальних рережах: «Вконтакте», «Одноклассники», «Facebook», «Instagram»;
-в профілі користувача ОСОБА_18 в соціальній мережі Instagram, виявлений допис від 04 лютого 2022 року, в якому остання опосередковано зазначає, що очікує на чоловіка, який перебуває на військовій службі; у коментарях під дописом від 22 лютого 2022 року користувач ОСОБА_18 публікує відповідь, в якій зазначає, що півроку перебуває одна, ймовірно через відсутність чоловіка; після початку повномасштабного вторгнення РФ в Україну, в дописі від 27 лютого 2022 року користувач ОСОБА_18 висловлює вдячність за підтримку та вказує на важкість ситуації, яка склалася навколо неї, ймовірно через хвилювання у зв'язку із перебування чоловіка в зоні бойових дій;
-додатково, за результатами проведених заходів встановлено, що в межах Новгород-Сіверського району Чернігівської області державний кордон України незаконно перетинав підрозділ НОМЕР_10 гвардійської танкової дивізії (80-ий гвардійський танковий полк, в/ч НОМЕР_3 , АДРЕСА_3 ) та фактично перебував в районі населених пунктів Грем'яч, Михальчина Слобода , Будище, Кам'янська Слобода, Пушкарі, Смяч, Кролевецька Слобода, Троїцьке, Стахорщина.
Отже, діяння, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 , та які мали місце у березні 2022 року під час окупації збройними силами російської федерації частини населених пунктів Новгород-Сіверського району Чернігівської області, в тому числі й села Грем'яч, відбувалися під час міжнародного збройного конфлікту і безпосередньо пов'язані з наявністю такого конфлікту.
Відповідно до ч.1 ст.27 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 особи, що перебувають під захистом, мають право за будь-яких обставин, на особисту повагу, повагу до своєї честі, права на сім'ю, їхніх релігійних переконань та обрядів, звичок та звичаїв. До них завжди слід ставитися гуманно й захищати їх, зокрема, від будь-якого акту насильства чи залякування, від образ та цікавості натовпу.
Згідно ст.33 вказаної Конвенції пограбування та репресії стосовно осіб, які перебувають під захистом, і їхнього майна забороняється.
Згідно з ч.2 ст.43 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I) від 08.06.1977 року (далі - Протокол І), особи, які входять до складу збройних сил сторони, що перебуває в конфлікті (крім медичного і духовного персоналу, про який ідеться у статті 33 Третьої конвенції), є комбатантами, тобто вони мають право брати безпосередню участь у воєнних діях.
З огляду на положення ч. 2 ст. 44 Протоколу І всі комбатанти зобов'язані додержувати норм міжнародного права, застосовуваного в період збройних конфліктів.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що ОСОБА_8 у лютому-березні 2022 року усвідомлював наявність на території України міжнародного збройного конфлікту, а відповідно і свій обов'язок додержуватися приписів міжнародного гуманітарного права, в тому числі й по відношенню до цивільного населення.
Незгода захисника з кваліфікацією дій ОСОБА_8 щодо вчинення ним злочинних дій за попередньою змовою групою осіб, оскільки обвинувачений є особою військовою, а тому відповідно до статуту має виконувати вказівки надані командуванням, не приймається до уваги з огляду на безпідставність таких тверджень.
Для воєнних злочинів, окрім індивідуальної, є ще й командна відповідальність. Тобто, визначаються коло осіб, які виконують вказівки чи накази, а також певні посадові особи, які їх віддають або передають. Всі ці особи мають нести відповідальність за дії, які вчиняють. Під командну відповідальність можуть підпадати як офіційні військові командири, що мають владу в тому чи іншому підрозділі, так і особи, які не є офіційними військовими командирами, але відіграють важливу роль завдяки своєму авторитету. Також під командну відповідальність можуть потрапляти так звані цивільні начальники, які здійснюють керівництво діями своїх підлеглих.
У даному випадку, потерпіла вказувала про те, що ОСОБА_8 виконував роль командира, всі інші військовослужбовці виконували його накази, саме він спілкувався з її чоловіком показував йому фотографію загиблого російського військового та звинувачував ОСОБА_9 в його смерті, саме він наказав вигнати належні їх родині автомобілі, посадити до нього її чоловіка та в подальшому сів за кермо одного з авто, де вже перебував ОСОБА_9 та поїхали в невідомому їй напрямку в бік російського кордону.
Відсутність в матеріалах кримінального провадження документів, які б підтверджували ту обставину, що ОСОБА_8 був командиром, як про це вказує сторона захисту, не зменшує ступінь його винуватості та не вказує на необґрунтованість пред'явленого йому обвинувачення.
Так, ОСОБА_8 у провину не ставиться віддання завідомо злочинного чи протиправного наказу. При цьому, за показаннями потерпілої та свідків беззаперечно встановлено, що всі військовослужбовці, які окупували територію села Грем'яч, а також угрупування в кількості 20-30 чоловік, які проникли на територію домоволодіння потерпілих ОСОБА_20 , діяли узгоджено та злагоджено, всі військовослужбовці збройних сил рф виконували вказівки ОСОБА_8 , а він в свою чергу звинуватив ОСОБА_9 в тому, що він вбив їхнього командира, що й стало формальною підставою для незаконного позбавлення його волі. Ці обставини стороною захисту не заперечуються.
Таким чином, якщо врахувати, що командир дивізії, де проходив службу ОСОБА_8 був вбитий, що не може виключатися при будь-якому збройному конфлікті, а обвинувачений взяв на себе командування військовим підрозділом, то саме він й був командиром цього підрозділу, навіть за умови відсутності підтверджуючих цей факт документів.
Більш того, у разі згоди з позицію захисника про те, що ОСОБА_8 діяв не з власної волі, а за наказом вищого командування, колегія суддів звертає увагу на те, що у разі незгоди з таким наказом, усвідомлюючи його протиправність та суперечливість міжнародним нормам, обвинувачений міг відмовитись його виконувати, але не зробив цього, виконуючи активну роль у заволодінні майном потерпілих та незаконним ув'язненням потерпілого ОСОБА_9 .
Крім того, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_8 мав можливість не забирати потерпілого, який за віком міг би бути його батьком, перебував у хворобливому стані та не чинив опору окупаційним військам, які вільно проводили обшук в його домоволодінні, не маючи на це жодних підстав та прав, порушуючи всі міжнародні норми.
Позбавивши ОСОБА_9 волі він міг повідомити дружині про його подальшу долю, але не зробив цього, відчуваючи свою перевагу над цивільним населенням, які не мали ні сил, на засобів для того, щоб чинити опір озброєному військовому формуванню, військовослужбовці якого чинили пограбування цивільного населення порушуючи їх права, захищені міжнародними Конвенціями.
Воєнні злочини - це серйозні порушення принципів міжнародного гуманітарного права, які встановлюють обмеження щодо способів ведення війни та містяться у Гаазьких конвенціях, Женевських конвенціях та додаткових протоколах, а також у Римському статуті Міжнародного кримінального суду.
Однією з особливостей воєнних злочинів є те, що комбатанти при їхньому вчиненні переважно націлюються на цивільне населення. Окрім того, воєнними злочинами є також вбивство або поранення комбатанта, який, склавши зброю чи не маючи більше засобів захисту, беззастережно здався, віроломне вбивство або поранення осіб, що належать до ворожої нації чи армії, а також заява про те, що помилування не буде.
Отже, якщо прийняти до уваги твердження захисника про те, що обвинувачення в бік ОСОБА_9 про його причетність до загибелі командира російських військовослужбовців були обґрунтовані, на нього продовжували розповсюджуватися норми міжнародних Конвенцій, адже він не чинив опору, вийшов з будинку без зброї та намагався довести, що він не причетний до загибелі російського військового. Отже, по відношенню до нього військовослужбовці збройних сил російської федерації мали діяти в межах норм міжнародного права, з дотриманням прав і свобод громадянина.
Відтак, на ОСОБА_9 в будь-якому випадку розповсюджувалися принципи міжнародного гуманітарного права, встановлені у Гаазьких конвенціях, Женевських конвенціях та додаткових протоколах, а також у Римському статуті Міжнародного кримінального суду, тому доводи захисника в цій частини є необґрунтованими.
Таким чином, усвідомлюючи, що він є комбатантом, кадровим військовослужбовцем та має обов'язки щодо належного поводження з цивільними особами, які перебувають під захистом Конвенції, у порушення ст.ст. 3, 27, 31, 32, 34, 147 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року та ст. 75 Додаткового протоколу до Женевської конвенції (Протокол 1) від 08 червня 1977 року, ОСОБА_8 , достеменно знаючи, що ОСОБА_9 є цивільною особою, діючи умисно, вчинив нелегальне ув'язнення (незаконне позбавлення волі) особи, яка перебуває під захистом та подальше переміщення, а також розграбування (привласнення) майна ОСОБА_9 , не виправдані воєнною необхідністю.
Щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України, тобто вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.
Положеннями ч. 2 ст. 28 КК України встановлено, що кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення. При цьому домовленість про спільне вчинення кримінального правопорушення заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об'єктивного боку.
Домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов'язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій - поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.
Значна кількість воєнних злочинів в Україні вчиняється у співучасті. Це закономірно, оскільки військовослужбовці збройних сил російської федерації воюють у складі військових підрозділів - об'єднань різних за кількісним та якісним складом. Більшість військових завдань виконують групи. Вище військово-політичне керівництво рф толерує, а в певних випадках - віддає накази про жорстоке поводження з військовополоненими та цивільним населенням чи інші порушення законів і звичаїв війни, а також заохочує до вчинення таких деліктів.
Кваліфікація віддання наказу, на що звертає увагу у своїй апеляційній скарзі захисник, повинна здійснюватися залежно від обставин вчиненого. Так, у даному кримінальному провадженні військовослужбовці зс рф домовилися вчинити декілька воєнних деліктів і один з них (при цьому не важливо хто сам) віддає наказ про вчинення такого злочину, що свідчить про наявність розподілу ролей та про попередню змову чи організованість за попередньою змовою об'єднання.
За таких обставин вчинене слід кваліфікувати з посиланням на ч. 2 чи 3 ст. 28 КК України.
Таким чином, віддання наказу про порушення законів і звичаїв війни в одних випадках є лише формою об'єктивної сторони цього злочину, яка оцінюється поза межами співучасті, а в інших - може свідчити про наявність певної форми співучасті.
В Україні воєнні злочини вчиняються, якщо не за вказівками командування зс рф (це одна з ознак співучасті), то принаймні за мовчазної згоди цивільних та військових начальників (це одна з умов командної відповідальності).
Як установлено під час судового розгляду, 07 березня 2022 року військовослужбовці збройних сил російської федерації діяли узгоджено, групою осіб, чітко усвідомлювали, що ними порушуються міжнародні норми права, але діяли проти цивільного населення відчуваючи свою перевагу, грабували жителів села Грем'яч Новгород-Сіверського району, в тому числі й домогосподарство родини ОСОБА_13 .
Військовослужбовці виконували вказівки ОСОБА_8 , що дає обґрунтовані підстави стверджувати, що він виконував роль командира даного угрупування, а всі разом вони діяли за попередньою змовою, кожен усвідомлював наслідки своїх вчинків та мету вчинених кримінальних правопорушень.
Аналізуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у порушенні законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та його дії вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 28 ч.1 ст. 438 КК України.
Правильність призначеної ОСОБА_8 міри покарання.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався у повному обсязі, урахував форму суспільно небезпечного діяння, а саме те, що обвинуваченим було вчинене кримінальне правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, при тому, що порушення законів і звичаїв війни становлять величезну небезпеку для світового правопорядку та мирного співіснування людства на планеті, також врахував наслідки, що наступили від дій винного, спричинення майнової шкоди цивільному населенню, а також того, що на час ухвалення вироку, тобто протягом майже трьох років (на час апеляційного розгляду цей термін становить більше трьох років), місце перебування та будь-які відомості про незаконно ув'язненого потерпілого ОСОБА_9 невідомі, дані про особу винного, який будучи військовослужбовцем збройних сил російської федерації, достеменно розумів, що в складі військового формування вторгається на територію незалежної та суверенної держави, отже чітко усвідомлював наслідки та незаконність вчинюваних ним дій по відношенню до цивільного населення, а тому мав можливість не виконувати наказ або ж не вчиняти таких дій, як незаконне ув'язнення потерпілого.
Крім того, суд врахував відсутність обставин, які б пом'якшували покарання винного, та наявність обставини, яка його обтяжує, що в сукупності й стало причиною для призначення максимального строку покарання визначеного законодавцем.
Перевіривши обставини вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, відомості щодо родини потерпілих, яким на момент вчинення злочину було по 57 років, та які були цивільними особами, не чинили опору військовослужбовцям, навіть не зважаючи на незаконність їх дій щодо вторгнення на територію нашої Держави, проведення обшуку за місцем проживання родини ОСОБА_13 , заволодіння належним їм майном, результатом чого стало фактичне викрадення голови родини, доля якого досі невідома, а потерпіла зазнає щоденних страждань від невизначеності та невідомості, колегія суддів не може погодитись з доводами сторони захисту про необґрунтованість призначення найсуворішого покарання, визначеного законодавцем.
Підстав для призначення більш м'якого покарання, як про це просить сторона захисту, колегією суддів не встановлено, не наведено таких обставин і стороною захисту.
З огляду на викладене, призначене ОСОБА_8 покарання у виді 12 років позбавлення волі відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, наслідкам, які наступили, особі винного та визначеній у частині другій статті 50 КК України меті, яку повинно нести в собі призначене вироком суду покарання.
Таке покарання відповідає загальним засадам призначення покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не знаходить.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, про які вказує захисник, та які б потягли за собою безумовне скасування вироку суду.
Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Менського районного суду Чернігівської області від 03 лютого 2025 року щодо ОСОБА_8 , без змін.
Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
ОСОБА_22 ОСОБА_23 ОСОБА_24