Справа № 420/30214/24
31 березня 2025 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Хлімоненкової М.В., розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, про визнання протиправним та скасування висновку,
встановив:
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, про визнання протиправним та скасування висновку, у якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 05.09.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі Управління капітального будівництва Одеської міської ради UА-2024-07-09-009680-а щодо закупівлі робіт «Ремонтно-реставраційні роботи фасаду та покрівлі будівлі, розташованої в сторичній частині м. Одеси, за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 31 ріг вул. Єврейської пам'ятка архітектури та містобудування місцевого значення). Коригування».
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає про те, Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради оголошено процедуру закупівлі, а саме, переговорну процедуру щодо закупівлі робіт з Ремонтно-реставраційні роботи фасаду та покрівлі будівлі, розташованої в історичній частині м. Одеси, за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 31 ріг вул. Єврейської (пам'ятка архітектури та містобудування місцевого значення). Коригування», очікуваною вартістю 4 270 900 грн. За результатами переговорної процедури між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "СК-ОМЕГА" укладено договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №17- 24 П від 22.07.2024р. На даний час договір є діючим та виконується. За результатами моніторингу закупівлі Південним офісом Державної аудиторської служби України 05.09.2024 р. складено та затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі, який опубліковано в системі закупівель 05.09.2024. Згідно з висновком, на думку відповідача, Замовником застосована переговорна процедура закупівлі, яка не передбачена Особливостями затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», чим порушено вимоги пунктів 3 та 10 Особливостей.
Позивач зазначає, що ним було застосовано переговорну процедуру закупівлі відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України Про публічні закупівлі". Підставами для застосування є необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт у того самого учасника, такі роботи пов'язані з основним договором від 25.08.2023 року №26-23/П, загальна вартість додаткових аналогічних робіт не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, та заміна попереднього виконавця робіт може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням. У відповідності до вимог ч.1 ст. 10 та ч 5,6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником була опублікована вся інформація про закупівлю, обгрунтовано застосування переговорної процедури. Отже, у замовника наявні всі підстави для застосування переговорної процедури, яка передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».
Позивач вважає висновок Південного офісу Держаудитслужби безпідставним, необгрунтованим, протиправним та прийнятим з формальних підстав, в результаті помилкового трактування нормативно-правових актів та таким, що порушує права та інтереси Замовника та у подальшому може слугувати підставою для несправедливого та незаконного притягнення по адміністративної відповідальності посадових осіб Позивача.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду 03.10.2024 позовну заяву залишено без руху, надано строк для подання до суду доказу сплати судового збору.
Після усунення недоліків, ухвалою від 15.10.2024 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у адміністративній справі, вирішив розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Відповідач надав відзив на позовну заяву, у якому заперечує проти задоволення позову та зазначає, що відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», прийнятою відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, зобов'язано замовників проводити публічні закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостей.
Відповідач звертає увагу суду на те, що пунктом 13 Особливостей встановлено перелік випадків, коли придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару. В той же час, застосування переговорної процедури закупівель Особливостями не передбачено. Отже, переговорна процедура закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, не застосовується, проте у замовників є можливість укласти прямий договір відповідно до пункту 13 Особливостей.
Проте, як зазначає відповідач, позивачем при здійсненні закупівлі робіт за предметом закупівлі: «Ремонтно-реставраційні роботи фасаду та покрівлі будівлі, розташованої в історичній частині м. Одеси, за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 31 ріг вул. Єврейської (пам'ятка архітектури та містобудування місцевого значення). Коригування» застосована переговорна процедура закупівлі, яка не передбачена Особливостями, чим порушено вимоги пунктів 3 та 10 Особливостей. У зв'язку із цим, відповідачем зобов'язано позивача здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Особливостей та Закону, а також притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Дослідивши наявні у справі докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини.
09.07.2024 Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради оголошено процедуру закупівлі, а саме, переговорну процедуру щодо закупівлі робіт з Ремонтно-реставраційні роботи фасаду та покрівлі будівлі, розташованої в історичній частині м. Одеси, за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 31 ріг вул. Єврейської пам'ятка архітектури та містобудування місцевого значення). Коригування»., очікуваною вартістю 4 270 900 грн.
Згідно протоколу Уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської міської ради №35/Т від 09.07.2024 року, по об'єкту: «Ремонтно-реставраційні роботи фасаду та покрівлі будівлі, розташованої в історичній частині м. Одеси по вул. Пушкінська, 31 ріг вул. Єврейської (пам'ятка архітектури та містобудування місцевого значення)» Коригування, виникла необхідність виконання додаткових аналогічних робіт. Очікувана вартість додаткових аналогічних робіт складає 4 270 900,00грн. (чотири мільйони двісті сімдесят тисяч дев'ятсот грн. 00 коп.), у т.ч. ПДВ 20% - 711 816,67 грн. Джерело фінансування - кошти місцевого бюджету. 27.07.2021 року було розміщено оголошення про відкриті торги по об'єкту: «Ремонтно- реставраційні роботи фасаду та покрівлі будівлі, розташованої в історичній частині м. Одеси по пул. Пушкінська, 31 ріг вул. Єврейської ( пам'ятка архітектури та містобудування місцевого танення)» Коригування (ПА-2021 -07-27-010603-Ь ). ТОВ "СК- Омега", укладено договір підряду № 53-21/П від 31.08.2021 року. Згідно з завданням замовника, обсягом проектної документації, існує необхідність проведення додаткових аналогічних робіт, не включених у початковий проект але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту, а саме: на загальнобудівельні роботи; на балкон; на покрівельні роботи; на водостічна система; на реставрацію і відтворення архітектурно-ліпного декору; та інші. Враховуючи, що додаткові аналогічні роботи технічно та економічно пов'язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору, заміна попереднього виконавця робіт може призвести то несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням, Уповноважена особа Управління капітального будівництва Одеської міської ради пропонувала провести переговорну процедуру з ТОВ "СК- Омега" та вирішила Оприлюднити повідомлення про намір укласти договір на веб - порталі Уповноваженого органу.
За результатами переговорної процедури 22.07.2024 між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "СК-ОМЕГА" укладено договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №17- 24 П.
На підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби №171 від 27.08.2024 про початок моніторингу процедур закупівель відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі - ремонтно-реставраційні роботи фасаду та покрівлі будівлі, розташованої в історичній частині м. Одеси, за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 31 ріг вул. Єврейської (пам'ятка архітектури та містобудування місцевого значення). Коригування (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) (інформація про закупівлю оприлюднена в електронній системі закупівель 09.07.2024 за номером ID: UA-2024-07-09-009680-a).
В ході проведення перевірки Південним офісом Держаудитслужби був здійснений запит на пояснення від 27.08.2024 у якому, зокрема, зазначено про необхідність надання пояснень, чому Замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі, яка не передбачена Особливостями.
30.08.2024 Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради були надані відповіді на поставлені питання, серед яких було зазначено, що Управлінням застосовано переговорну процедуру закупівлі відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" так як виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт у того самого учасника; відкоригована проектна документація; Експертний звіт виданий ТОВ «УК ЕКСПЕРТИЗА» в м. Тернопіль від 30.05.2024 року № 30/878-05/24, договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи пов'язані з основним договором від 31.08.2021року №53-2/П (загальна вартість додаткових аналогічних робіт не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю), заміна попереднього виконавця робіт може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією та обслуговуванням. Відповідно до пункту 13 Особливостей, зазначено перелік випадків придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару. Замовником проведено переговорну процедуру у відповідності до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" чим не порушено Закону України "Про публічні закупівлі".
За результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2024-07-09-009680-a був складений висновок, затверджений 05.09.2024 начальником Південного офісу Держаудитслужби, у якому зазначено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва Одеської міської ради на 2024 рік, протокол уповноваженої особи від 09.07.2024 № 35/Т, експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво від 30.05.2024 № 30/878-05/24, зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва «Ремонтно-реставраційні роботи фасаду та покрівлі будівлі, розташованої в історичній частині м. Одеси, за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 31 ріг вул. Єврейської (пам'ятка архітектури та містобудування місцевого значення). Коригування», договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 31.08.2021 № 51-21/П, звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-07-27-010603-b, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 09.07.2024, договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.07.2024 № 17-24/П, повідомлення про внесення змін до договору, оприлюднене в електронній системі закупівель 02.08.2024, додаткову угоду від 02.08.2024 №1 до Договору, пояснення та документи Замовника, отримані 30.08.2024 через електронну систему закупівель.
Також в п.1 Констатуючої частини Висновку зазначено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовниками застосовуються способи закупівель, встановлені Особливостями. Застосування переговорної процедури закупівель Особливостями не передбачено. Пунктом 13 Особливостей встановлено перелік випадків, коли придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару.
Згідно пункту 2 Висновку, за результатами аналізу питання правомірності обрання та застосування процедури закупівлі у відповідності до вимог Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог пунктів 3 та 10 Особливостей.
Пунктом 3 Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов'язав здійснити заходи щодо усунення порушень відповідно до законодавства, недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом проведення закупівель у відповідності до вимог Закону з урахуванням Особливостей, та притягнення до відповідальності уповноваженої особи, якою прийнято рішення про застосування переговорної процедури закупівлі, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вважаючи такий висновок протиправним, позивач звернувся до суду із позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи відповідають вони встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України вимогам.
Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частин першої, другої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII,) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII).
Частиною першою статті 5 Закону №922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частинами 1 та 2 ст.13 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Статтею 40 Закону №922-VIII визначено умови для застосування переговорної процедури закупівлі.
Переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. (ч.1 ст. 40 Закону №922-VIII).
Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера. (п.5 ч.2 ст. 40 Закону №922-VIII).
Згідно з ч.4-7 ст.40 Закону №922-VIII за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов'язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг; 5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; 6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.
Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п'ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Пунктом 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених цим Законом (далі - Особливості), визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених пунктом 3-8 цього розділу.
В той же час, пунктом 3-8 Прикінцевих та перехідних положень Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, у разі здійснення замовником закупівлі, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору.
Постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).
Пунктом 1 Особливостей визначено, що ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Відповідно до п.3 Особливостей замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Згідно з п.10 Особливостей Замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі - послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом “Порядок проведення відкритих торгів» цих особливостей, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 “Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених цими особливостями, та/або в порядку, передбаченому пунктом 8 цих особливостей.
Відповідно до пп.8 п.13 Особливостей, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов'язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт/надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, укладеному за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт/надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі.
За результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
У разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у формі розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.
Як вбачається із положень ст. 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі являє собою певну послідовність чітко визначених дій, а саме: проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з учасником (учасниками) процедури закупівлі; прийняття замовником рішення про намір укласти договір про закупівлю; оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю; укладення договору про закупівлю.
Зазначеною статтею передбачено вичерпний перелік випадків, за яких Закон №922-VIII дозволяє застосувати переговорну процедуру, зокрема, у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.
У свою чергу, підпункт 8 пункту 13 Особливостей передбачає можливість укладення прямого договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару при наявності тих же умов - якщо після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов'язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт/надавача послуг.
При цьому, згідно положень пункту 13 Особливостей, вказана процедура передбачає здійснення замовником певного переліку послідовних дій, а саме: укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу; оприлюднення замовником в електронній системі закупівель звіту про договір про закупівлю, відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення» Закону, а також договору про закупівлю, додатків до нього та обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту.
За результатами аналізу положень ст. 40 Закону №922-VIII та п.13 Особливостей можна дійти висновку, що переговорна процедура та процедура укладення прямих договорів є схожими, проте не є ідентичними та не заміняють одна одну.
Пунктом 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №922-VIII, закріплено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, закупівлі товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначається Особливостями.
Також, у пункті 3 Особливостей зазначено, що замовники, які зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.
Відтак, на час дії воєнного стану процедури визначені Особливостями мають перевагу над процедурами, визначеними Законом №922-VIII, та мають застосовуватися замовниками у разі здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг.
Особливостями врегульований порядок укладення прямих договорів, який відмінний від переговорної процедури, зокрема, передбачає оприлюднення замовником в електронній системі закупівель звіту про договір про закупівлю, та саме він повинен застосовуватися у разі виникнення необхідності у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов'язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт/надавача послуг.
Також, суд вважає за необхідне звернути увагу на роз'яснення щодо застосування переговорної процедури, передбаченої положеннями ст. 40 Закону №922-VIII, та процедури укладення прямих договорів, передбаченої п.13 Особливостей, які викладені в листі Міністерства економіки України №3323-04/22523/-06 від 17.05.2023, про який доречно вказав у своєму відзиві відповідач, та у якому, зокрема, зазначено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, у разі якщо замовником у розумінні Закону передбачено придбання товарів, робіт і послуг та укладення договору про закупівлю, такі закупівлі здійснюються у спосіб, який визначений Особливостями. При цьому Особливостями встановлено перелік випадків, коли придбання замовником товарів, робіт і послуг може здійснюватися без застосування електронної системи закупівель, шляхом укладання прямих договорів, з подальшим розміщенням в ЕСЗ відповідних звітів про такі договори, а також повідомлень про внесення змін до договорів. Такі положення встановлені, зокрема і для низки випадків, аналогічних передбаченим Законом для застосування переговорної процедури закупівлі. Таким чином, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовниками застосовуються способи закупівель, встановлені Особливостями. При цьому звертаємо увагу, що застосування переговорної процедури закупівель Особливостями не передбачено.
Із матеріалів справи вбачається, що Управління капітального будівництва Одеської міської ради було застосовано переговорну процедуру закупівлі, яка Особливостями не передбачена.
Також, суд зауважує, що Особливості не надають замовнику можливості вибору між двома відмінними процедурами: переговорною процедурою та укладенням прямих договорів. Натомість, пунктом 10 Особливостей передбачено проведення відкритих торгів при здійсненні закупівлі товарів, робіт чи послуг, та як виняток, у разі необхідності закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов'язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт/надавача послуг, - застосування процедури прямих договорів з наступним оприлюдненням в електронній системі закупівель звіту про договір про закупівлю.
Судом було досліджено в електронній системі закупівель PROZORRO відомості про переговорну процедуру публічної закупівлі UА-2024-07-09-009680-а щодо закупівлі робіт «Ремонтно-реставраційні роботи фасаду та покрівлі будівлі, розташованої в сторичній частині м. Одеси, за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 31 ріг вул. Єврейської пам'ятка архітектури та містобудування місцевого значення). Коригування» та встановлено, що вона була проведена у відповідності до ст. 40 Закону №922-VIII.
В той же час, у суду відсутні підстави для висновку, що позивачем дотримано порядок здійснення процедури публічних закупівель, визначеної Особливостями, зокрема, в силу відсутності оприлюднення звіту про договір про закупівлю.
Вказане свідчить, про те що в ході процедури закупівлі UА-2024-07-09-009680-а позивачем було допущені порушення Особливостей, які Управління Південного офісу Держаудитслужби, як орган фінансового контролю, не вправі залишати без належного реагування. Проведення процедури закупівлі без врахування Особливостей є порушенням порядку публічної закупівлі, що має наслідком визначення органом фінансового контролю способів усунення виявлених порушень.
Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Згідно з частиною дев'ятнадцятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок № 552), розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.
Відповідно до змісту Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
З аналізу положень пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII та пункту 1 Розділу ІІІ Порядку №552 слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов'язково містити зобов'язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.
Зобов'язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.
При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Порядком №552. Відтак, орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.
При цьому, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.
В оскаржуваному висновку, позивача зобов'язано здійснити заходи щодо усунення порушень відповідно до законодавства, недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом проведення закупівель у відповідності до вимог Закону з урахуванням Особливостей, та притягнення до відповідальності уповноваженої особи, якою прийнято рішення про застосування переговорної процедури закупівлі, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів
Отже, відповідач в оскаржуваному рішення чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач. Також, суд зауважує, що згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону №2939-XII орган державного фінансового контролю має право порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Таким чином, зміст зобов'язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Південним офісом Держаудитслужби на виконання його владних управлінських функцій, в межах наданих законом повноважень.
Відтак, встановивши порушення під час моніторингу процедури закупівлі, у відповідності до вимог Закону №922-VII, Особливостей та в межах наданих повноважень Південний офіс Держаудитслужби законного та обґрунтовано склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2024-07-09-009680-а, яким визначило спосіб усунення виявлених порушень.
З огляду на ті порушення законодавства у сфері закупівель, які були виявлені в ході моніторингу, враховуючи те, що процедура закупівлі завершена, та за її результатами укладений договір який виконується, суд вважає, що визначений спосіб усунення виявлених порушень є пропорційним із виявленими порушеннями, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.
Суд вважає, що спірний висновок складений у відповідності до вимог чинного законодавства, а відтак відсутні підстави для визнання його протиправним та скасування, позовні вимоги є необґрунтованими, а тому у задоволенні позову слід відмовити.
З огляду на те, що суд за результатом розгляду справи дійшов висновку про відмову у задоволенні позову, судові витрати не розподіляються.
На підставі викладеного, керуючись ст.242-246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
вирішив:
Позов Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 05.09.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2024-07-09-009680-а - залишити без задоволення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П'ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Позивач: Управління капітального будівництва Одеської міської ради, код ЄДРПОУ 04056902, адреса: вул. Комітетська, 10-а, м. Одеса, 65091.
Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби, код ЄДРПОУ 40477150, адреса: вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012.
Суддя Марина ХЛІМОНЕНКОВА
.