01 квітня 2025 рокуСправа №640/16122/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Златіна Станіслава Вікторовича
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Служби автомобільних доріг у Житомирській області до Державної аудиторської служби України третя особа, яка не заявляє самостійних вимош на предмет спору, Приватне підприємство "Автомагістраль" про визнання протиправним та скасування висновку, зобов'язання вчинити дії,-
Позивач звернувся з позовом до суду, у якому просить: визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі: ГБН Г.1-218-182:2011. Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі-Житомир-Могилів-Подільський (через Вінницю) на ділянці км 46+483 - км 50+483, Житомирська область проведеного Державною аудиторською службою України від 26.06.2020 року.
Позов обґрунтований наступним:
- спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодаства; зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії;
- тендерна документація не містить окремих вимог щодо кількості працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; у складі тендерної пропозиції П «Автомагістраль» надано довідку про кваліфікацію та досвід працівників, наказ про призначення особи на посаду дорожнього робітника; трудову книжку;
- тендерна документація не містить окремих вимог стосовно оформлення транспортної схеми; у складі тендерної пропозиції міститься транспортна схема; не зазначення у транспортній схемі виробника асфальтобетонної суміші є формальною помилкою;
- у складі тендерної пропозиції ПП «Автомагістраль» повідомило про наявність власної вимірювальної лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.07.2020 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, у якому просить відмовити у задоволенні позову з наступних підстав:
ПП «Автомагістраль» у тендерній пропозиції на підтвердження кваліфікації працівників та на підтвердження правовідносин з працівниками надав довідку, де зазначив інформацію про працівників, а також копії наказів про прийняття на роботу за строковими контрактами, за якими строк дії контрактів давно закінчився, чим порушив вимоги п.5 додатку 3 до тендерної документації;
транспортна схема ПП «Автомагістраль» не містить інформації про виробника чи постачальника сировини, а також у колонці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» не зазначено відрізку маршруту в км., що проходить по ним (з точністю до 1 км.), що свідчить про не відповідність вимогам п.3 додатку 3 до тендерної документації;
у тендерній документації встановлено чітку вимогу щодо надання обов'язкового гарантійного листа стосовно використання вимірювальної лабораторії як самим учасникам або власником такої лабораторії у разі залучення її до виконання робіт;
у тендерній документації не зазначено вимогу для переможця торгів стосовно надання документів, які підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у торгах.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.09.2020 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ПП «Автомагістраль.
Третя особа надала суду письмові пояснення, у яких вказує про те, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодаства; зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
Матеріали справи передано для подальшого розгляду до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
Суд, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, заслухавши пояснення представників сторін, встановив наступне.
Відповідач оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі: ГБН Г.1-218-182:2011. Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі-Житомир-Могилів-Подільський (через Вінницю) на ділянці км 46+483 - км 50+483, Житомирська область проведеного Державною аудиторською службою України від 26.06.2020 року, у якому вказав на наступні порушення:
ПП «Автомагістраль» у тендерній пропозиції на підтвердження кваліфікації працівників та на підтвердження правовідносин з працівниками надав довідку, де зазначив інформацію про працівників, а також копії наказів про прийняття на роботу за строковими контрактами, за якими строк дії контрактів давно закінчився, чим порушив вимоги п.5 додатку 3 до тендерної документації;
транспортна схема ПП «Автомагістраль» не містить інформації про виробника чи постачальника сировини, а також у колонці «Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування» не зазначено відрізку маршруту в км., що проходить по ним (з точністю до 1 км.), що свідчить про не відповідність вимогам п.3 додатку 3 до тендерної документації;
у тендерній документації встановлено чітку вимогу щодо надання обов'язкового гарантійного листа стосовно використання вимірювальної лабораторії як самим учасникам або власником такої лабораторії у разі залучення її до виконання робіт;
у тендерній документації не зазначено вимогу для переможця торгів стосовно надання документів, які підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у торгах.
З огляду на виявлені порушення відповідач зобов'язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку через дотримання положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та потягом п'яти робочих днів з для оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Згідно зі статтею 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження.
Відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Суд зазначає, що зазначивши у висновку про необхідність усунення виявлених порушень «шляхом вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку через дотримання положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19.
За вказаних обставин позовні вимоги є обгрунтованими, а тому підлягають задоволенню.
Одночасно суд зазначає, що вірним номером та датою оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі є саме № 503 від 26.06.2020 року.
У відповідності до вимог статті 139 КАС України судові витрати покладаються на відповідача.
Керуючись ст. 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Житомирській області (10029, м. Житомир, вул. Покровська, 16, код ЄДРПОУ 03451526) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Приватне підприємство "Автомагістраль" (07351, Київська область, с. Синяк, вул. Київсбка, 68, код ЄДРПОУ 31481658) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі: ГБН Г.1-218-182:2011. Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі-Житомир-Могилів-Подільський (через Вінницю) на ділянці км 46+483 - км 50+483, Житомирська область проведеного Державною аудиторською службою України від 26.06.2020 року № 503.
Стягнути з Державної аудиторської служби України за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг у Житомирській області сплачену суму судового збору у розмірі 2102 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя С.В. Златін