27 березня 2025 року м. Дніпросправа № 160/13343/24
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),
суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,
розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро
апеляційну скаргу Комунального закладу “Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 6 “Бджілка» Кам'янської міської ради
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 січня 2025 року
у справі №160/13343/24
за позовом Комунального закладу “Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 6 “Бджілка» Кам'янської міської ради
до Східного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, -
Комунальний заклад “Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 6 “Бджілка» Кам'янської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 14 травня 2024 року, про результати моніторингу закупівлі “Поточний ремонт покрівлі Комунального закладу “Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) №6 “Бджілка» Кам'янської міської ради за адресою: Україна, 51931, Дніпропетровська область, місто Кам'янське, проспект Аношкіна, будинок 37 (на основі CPV за ДК 021:2015 код 45260000-7 - Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) (ідентифікатор закупівлі UA-2024-04-01-011127-а) в повному обсязі.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 січня 2025 року у справі №160/13343/24 відмовлено у задоволенні адміністративного позову Комунального закладу “Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 6 “Бджілка» Кам'янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу.
Судом зазначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат). Проте, у тендерній пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутні відповідні обґрунтування адміністративних витрат у розмірі 9055,13 грн.
Також судом зазначено, що згідно з п.6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 р. № 852, вид робіт з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення) підлягає обов'язковому ліцензуванню. Відповідно до позиції 15 пункту 5 “Вихідні дані для надання послуг/Технічна специфікація (технічне завдання) до предмета закупівлі» (далі - Технічна специфікація) передбачено виконання вогнезахисту дерев'яних конструкцій лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах у кількості 593,6 кв.м. Проте, всупереч пункту 2 розділу V “Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації в тендерній пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутня ліцензія на вогнезахист або інформація про її наявність. Суд дійшов висновку, що внаслідок недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України “Про публічні закупівлі» № 922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника, що робить укладення цього договору неможливим, адже відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Не погодившись з рішенням суду, Комунальним закладом “Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 6 “Бджілка» Кам'янської міської ради подано апеляційну скаргу, згідно якої скаржник просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 січня 2025 року у справі №160/13343/24, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Скаржник зазначає, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні тендерна документація закупівлі UA-2024-04-01-011127-а не вимагає від учасників закупівлі надання структур - розрахунків адміністративних витрат. У зв'язку з цим обов'язку в учасників закупівлі надавати такі документи не було. Також зазначає, що у тендерній документації учасників зобов'язують надати ліцензію або документ дозвільного характеру щодо виду діяльності, а не окремо визначених робіт. Пункт 6 Переліку № 852 відносить до послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення). В свою чергу позиція 15 пункту 5 «Вихідні дані для надання послуг/Технічна специфікація (технічне завдання) до предмета закупівлі» додатку 3 до тендерної документації, передбачає виконання вогнезахисту дерев'яних конструкцій лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах. Вважає, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 повністю відповідала вимогам тендерної документації, у зв'язку з цим були відсутні підстави відхиляти таку пропозицію. Посилається на те, що спірний висновок містить зобов'язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, проте не конкретизує яких саме заходів має вжити замовник, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, тому такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Також зазначає, що ФОП ОСОБА_1 надав послуги по договору від 18.04.2024 № 6-24 в повному обсязі, виконавши зі свого боку усі істотні умови договору від 18.04.2024 № 6-24. Кошти за отриманні послуги сплачені. Господарський кодекс України та Цивільний кодекс України не містить в собі норм, які б передбачали підставою для розірвання вже виконаного договору висновок Східного офісу Держаудитслужби та правовий порядок розірвання виконаного договору через винесення такого висновку.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог ст. 311 КАС України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстави для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, Комунальним закладом «Заклад дошкільної освіти (ясла - садок) № 6 «Бджілка» Кам'янської міської ради проведено закупівлю «Поточний ремонт покрівлі Комунального закладу «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) №6 «Бджілка» Кам'янської міської ради за адресою: Україна, 51931, Дніпропетровська область, місто Кам'янське, проспект Аношкіна, будинок 37 (на основі CPV за ДК 021:2015 - код 45260000-7 - Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи)» (ідентифікатор закупівлі UA-2024-04-01-011127-а).
Переможцем процедури закупівлі визнано ФОП ОСОБА_1 , з яким укладено договір про закупівлю послуг від 18.04.2024 № 6-24.
Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 06.05.2024 № 53 “Про початок здійснення моніторингу закупівель» прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2024-04-01-011127-а з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами перевірки Східним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-01-011127-а (дата початку моніторингу: 7 травня 2024 року 10:38 год.- дата закінчення моніторингу: 14 травня 2024 року), який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби Довгим В.В. та оприлюднено в електронній системі закупівель 14 травня 2024 року у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.
В констатуючій частині висновку Східного офісу Держаудитслужби викладено виявлені порушення разом з обґрунтуванням:
“Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII “Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922) та Постанові Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КОМУНАЛЬНОГО ЗАКЛАДУ “ЗАКЛАД ДОШКІЛЬНОЇ ОСВІТИ (ЯСЛА-САДОК) №6 “БДЖІЛКА» КАМ'ЯНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі - Замовник) на 2024 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 01.04.2024 №2, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ), протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи від 10.04.2024 № 3, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 10.04.2024, договір від 18.04.2024 № 6-24, пояснення Замовника, оприлюднені в електронній системі закупівель 10.05.2024.
Відповідно до пункту 1 розділу V “Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації Замовником визначено, що розрахунок ціни тендерної пропозиції не повинен суперечити Настанові з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України (Мінрегіону) від 01.11.2021 № 281 та іншим чинним нормативно-правовим актам.
Моніторингом установлено, що до договірної ціни, яка міститься у документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 включено кошти на покриття адмiнiстративних витрат будiвельно-монтажних органiзацiй у сумі 9 055,13 гривень. Відповідно до пункту 1.2. Кошторисних норм України “Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова № 281) термін “адміністративні витрати» вживається у наступному значенні - загальногосподарські витрати, пов'язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт. Пунктом 5.17. Настанови № 281 визначено, що адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови № 281. У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат). Відповідно до реєстраційних документів ФОП ОСОБА_1 не має будівельної організації та відповідно документів, які містяться у складі наданої ним тендерної пропозиції, не має апарату управління. З огляду на зазначене, ФОП ОСОБА_1 не має підстав для нарахування у договірній ціні адміністративних витрат. З огляду на зазначене, внаслідок включення в договірну ціну адміністративних витрат будівельної організації у розмірі 9055,13 грн (без урахування податків) ФОП ОСОБА_1 завищено вартість тендерної пропозиції. Зазначене не відповідає вимогам пункту 1 розділу V “Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації. Також, моніторингом установлено, що в документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 міститься Довідка від 08.04.2024 б/н (файл ДОВІДКИ ЗАГАЛЬНІ_Громов Садок6.pdf), в якій зазначено про незалучення вказаним учасником в обсязі 20 відсотків і більше субпідрядника/співвиконавця на надання послуг. Вказане суперечить пункту 7 розділу ІІІ “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, де зазначено, що у разі залучення субпідрядника(-ів)/ співвиконавця(-ів) незалежно від обсягів послуг, які йому доручатимуться, учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції решту вказаних у зазначеному пункті документів або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника / співвиконавця. Згідно з пунктом 2 розділу V “Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації Замовником визначено, що учасник надає достовірну інформацію у вигляді довідки довільної форми, у якій зазначає дані про наявність (або інформацію про відсутність) чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. Замість довідки довільної форми учасник може надати чинну ліцензію або документ дозвільного характеру. У разі, якщо надання послуг за даним предметом закупівлі не підлягає ліцензуванню, такий учасник надає лист-пояснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначеного документу. Відповідно до позиції 15 пункту 5 “Вихідні дані для надання послуг/Технічна специфікація (технічне завдання) до предмета закупівлі» (далі - Технічна специфікація) передбачено виконання вогнезахисту дерев'яних конструкцій лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах у кількості 593,6 кв.м. Постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 №852 (далі - Постанова № 852) затверджено Перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню. Відповідно до пункту 6 Постанови № 852 ліцензуванню підлягає вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення). Натомість, в документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 міститься Довідка від 08.04.2024 б/н, в якій зазначено, що відповідно до Закону України “Про ліцензування видів господарської діяльності» та інших чинних нормативно-правових актів України на провадження господарської діяльності за даним предметом закупівлі наявність ліцензії є не обов'язковою, що суперечить пункту 6 Постанови № 852. Отже, всупереч пункту 2 розділу V “Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації в тендерній пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутня ліцензія на вогнезахист або інформація про її наявність. Проте, на порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 , натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав договір від 18.04.2024 № 6-24 на суму 1489407,81 гривень.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України від 26.01.1993 № 2939 “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII “Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором від 18.04.2024 № 6-24 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.»
Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із такого.
Згідно з приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України “Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Щодо виявлених контролюючим органом порушень законодавства під час моніторингу колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до пункту 1 розділу V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації Замовником визначено, що розрахунок ціни тендерної пропозиції не повинен суперечити Настанові з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України (Мінрегіону) від 01.11.2021 № 281 та іншим чинним нормативно-правовим актам.
Моніторингом установлено, що до договірної ціни, яка міститься у документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 включено кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій у сумі 9 055,13 гривень.
Відповідно до пункту 1.2. Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 (далі - Настанова № 281) термін «адміністративні витрати» вживається у наступному значенні загальногосподарські витрати, пов'язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт.
Згідно з пунктом 5.17. Настанови № 281 адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 №573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26-цієї Настанови.
У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково- аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).
Таким чином, є правильним висновок суду першої інстанції, що при визначенні вартості підрядних робіт фізична особа-підприємець може враховувати адміністративні витрати.
Разом з тим, учасник процедури закупівлі має обґрунтувати адміністративні витрати на підставі структури, яка склалася в цій організації за попередній звітний період, бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також на підставі загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об'єктами за той самий період.
Згідно вимог тендерної документації Замовника, у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати розрахунок ціни тендерної пропозиції, який складається з договірної ціни, пояснювальної записки, підсумкової відомості ресурсів, локального кошторису, розрахунку загальновиробничих витрат, тощо. Розрахунок ціни тендерної пропозиції не повинен суперечити Настанові №281 та іншим чинним нормативно-правовим актам. Отже і адміністративні витрати учасника мають бути обґрунтованими та підтвердженими відповідно до вимог діючого законодавства.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та не заперечується позивачем, у тендерній пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутні відповідні обґрунтування адміністративних витрат на підставі структури, яка склалася в цій організації за попередній звітний період, бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також на підставі загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об'єктами за той самий період.
Відсутність у тендерній документації вимоги щодо обґрунтування адміністративних витрат не звільняє учасника торгів від обов'язку підтвердження зазначених витрат.
Стосовно ненадання переможцем торгів ліцензії на вогнезахист, суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензія - право суб'єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
Ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог до провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, обов'язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення» від 23 листопада 2016 року №852 затверджено ліцензійні умови провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення та Перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню (далі - Ліцензійні умови).
Відповідно до пункту 1 Ліцензійних умов, ці умови визначають вичерпний перелік вимог, обов'язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік підтвердних документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення (далі - ліцензія).
Пунктом 2 Ліцензійних умов, визначено терміни які вживаються у такому значенні:
послуги протипожежного призначення - проведення оцінки (експертизи) протипожежного стану новоутворених підприємств та об'єктів нерухомості (будівель, споруд, приміщень або їх частин);
роботи протипожежного призначення - монтаж систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень, систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних), систем протидимного захисту, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) таких систем, спостерігання за системами протипожежного захисту, технічне обслуговування первинних засобів пожежогасіння (водяні, водопінні, порошкові, газові вогнегасники), вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення).
Згідно з пунктом 2 розділу V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації Замовником визначено, що учасник надає достовірну інформацію у вигляді довідки довільної форми, у якій зазначає дані про наявність (або інформацію про відсутність) чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. Замість довідки довільної форми учасник може надати чинну ліцензію або документ дозвільного характеру. У разі, якщо надання послуг за даним предметом закупівлі не підлягає ліцензуванню, такий учасник надає лист-пояснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначеного документу.
Відповідно до позиції 15 пункту 5 «Вихідні дані для надання послуг/Технічна специфікація (технічне завдання) до предмета закупівлі» передбачено виконання вогнезахисту дерев'яних конструкцій лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах у кількості 593,6 кв.м.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення» від 23 листопада 2016 року №852 затверджено Перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню.
Відповідно до пункту 6 Переліку, ліцензуванню підлягає вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення).
З наведеного вбачається, що виконання закупівлі “Поточний ремонт покрівлі Комунального закладу “Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) №6 “Бджілка» включає виконання робіт протипожежного призначення, а саме: виконання вогнезахисту дерев'яних конструкцій лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах, виконання яких має здійснюватися за наявності відповідної ліцензії.
Відсутність в тендерній пропозиції ліцензії на виконання зазначених робіт свідчить про порушення пунктом 2 розділу V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації.
Враховуючи наявність зазначених порушень, а саме: відсутність обґрунтування адміністративних витрат та ненадання ліцензії на виконання робіт, замовник мав відхилити таку тендерну пропозицію.
Частиною 9 статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання даної норми наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241) (далі - Порядок № 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу III Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Таким чином, зазначення у Висновку зобов'язання щодо усунення порушення, у разі його виявлення, є обов'язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те, чи є таке порушення суттєвим.
В той же час, чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов'язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.
Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім. Зобов'язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Така правова позиція неодноразово була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19, на деякі з яких також здійснює покликання і скаржник.
В подальшому Верховним Судом сформовано правову позицію відповідно до якої Державна аудиторська служба України (її територіальні органи) має право за результатами проведення моніторингу вимагати розірвання договору після його підписання з переможцем та під час його фактичного виконання. Так, у справі №440/13534/21 (постанова від 20.07.2023) Верховний Суд зазначив: «Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору».
Отже, приймаючи до уваги законодавчо визначені повноваження Державної аудиторської служби України (її територіальні органи), наведені правові позиції Верховного Суду, суд апеляційної інстанції доходить до висновку, що у спірному випадку визначений органом державного контролю спосіб усунення виявлених порушень узгоджується із суттю встановлених порушень та не виходить за межі наданих відповідачу повноважень.
Посилання скаржника на повне виконання умов договору укладеного за наслідком спірної закупівлі не спростовує законності оскаржуваного висновку, оскільки на момент оприлюднення висновку, звіт про виконання договору в електронній системі закупівель не оприлюднений.
Доводи апеляційної скарги не спростовують обставини, досліджені та перевірені в суді першої інстанції та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні.
Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Підсумовуючи, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права.
Керуючись ст. ст. 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Комунального закладу “Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 6 “Бджілка» Кам'янської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 січня 2025 року у справі №160/13343/24 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати ухвалення та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.
Головуючий - суддя Н.А. Бишевська
суддя І.Ю. Добродняк
суддя Я.В. Семененко