Справа № 148/143/18
Провадження №11-кп/801/132/2025
Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
25 березня 2025 року м. Вінниця
Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження № 42016021240000051 від 23.05.2016 за апеляційними скаргами прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07.10.2024, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тульчин, Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв'язку з недоведеністю наявності в його діянні складу цього кримінального правопорушення.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Криківці, Немирівського району, Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв'язку з недоведеністю наявності в його діянні складу цього кримінального правопорушення.
Цивільний позов ОСОБА_11 до Держави Україна в особі Державної казначейської служби України, Головного управління Державної казначейської служби у Вінницькій області, Тульчинського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди - залишено без розгляду.
Речові докази по справі, а саме постанову про накладення арешту від 14.07.2011, винесену державним виконавцем ОСОБА_7 , постанову про зняття арешту від 23.07.2013, винесену державним виконавцем ОСОБА_7 , супровідний лист від 23.07.2013 № 9, підписаний начальником відділу ОСОБА_8 - залишено при матеріалах кримінального провадження.
З оскаржуваного вироку вбачається, що обвинувальним актом у кримінальному провадженні №42016021240000051 від 23.05.2016 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, а саме у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, використанні службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди інтересам держави та окремого громадянина, за наступних обставин.
ОСОБА_8 , будучи призначеним згідно наказу № 288/к від 20.07.2012 на посаду начальника відділу державної виконавчої служби Тульчинського районного управління юстиції маючи присвоєний йому 11 ранг державного службовця, являючись представником виконавчої влади, тобто службовою особою, вчинив злочин за наступних обставин.
Так, відповідно до ст. 11 Закону України «Про державну службу» №4050-VI від 17.11.2011 в редакції закону зі змінами від 20.11.2012, ОСОБА_8 , як керівник відділу державної виконавчої служби Тульчинського районного управління юстиції, являючись службовою особою та державним службовцем був зобов'язаний діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України, додержуватися принципів державної служби, сумлінно виконувати свої посадові обов'язки, додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції, тощо.
Крім того, згідно ст. 4 Закону України «Про державну виконавчу службу» № 202/98-ВР від 24.03.1998 в редакції станом на 04.11.2010, останній, як начальник відділу державної виконавчої служби, будучи прирівняним до поняття державного виконавця, як державний службовець, що чітко визначено ст. 6 даного Закону, являючись представником влади був зобов'язаний здійснювати примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом.
Також, ОСОБА_8 згідно ч. 4 ст. 6 та ст. 7 Закону України «Про державну виконавчу службу» № 202/98-ВР від 24.03.1998 в редакції станом на 04.11.2010, як керівник відділу державної виконавчої служби Тульчинського районного управління юстиції та працівник органу державної виконавчої служби був зобов'язаний додержуватись виконання обов'язків, передбачених законом та сумлінно виконувати службові обов'язки, не допускаючи у своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України.
В свою чергу, згідно посадової інструкції заступника начальника - начальника відділу державної виконавчої служби Тульчинського районного управління юстиції, з якою ОСОБА_8 був ознайомлений, визначено, що начальник відділу є державним службовцем і представником влади який при виконанні своїх службових обов'язків керується Конституцією України, законами, кодексами України та іншими нормативно-правовими актами, відповідно до п.п. 2.1, 2.3 вказаної Інструкції останній здійснює керівництво діяльністю відділу, організовує його роботу, несе персональну відповідальність перед Головним управлінням юстиції у Вінницькій області за виконання покладених на відділ обов'язків, здійснює контроль за своєчасним, правильним, повним виконанням рішень державними виконавцями, проводить перевірку їх роботи, та відповідно до п.п. 4.1, 4.2 Інструкції, як начальник відділу несе персональну відповідальність за виконання покладених на нього інструкцією обов'язків, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який дискредитує його як державного службовця або дискредитує відділ державної виконавчої служби.
Разом з тим, вказані вимоги Закону, ОСОБА_8 , як державним службовцем та керівником відділу державної виконавчої служби Тульчинського районного управління юстиції, було грубо та умисно порушено, що стало наслідком вчинення останнім кримінально-караного діяння.
Так, відповідно до ст. 2, ст. 6 ч. 1, ст. 11 ч.1 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-XIV від 21.04.1999 в редакції станом на 04.07.2013 примусове виконання рішень здійснюється державною виконавчою службою, а державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права у точній відповідності із законом, і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів громадян і юридичних осіб, та зобов'язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим законом, неупереджено, своєчасно та у повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Статтею 83 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-XIV від 21.04.1999 в редакції станом на 04.07.2013 передбачено, що контроль за своєчасністю, правильністю і повнотою виконання рішень державним виконавцем здійснюють начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, а також керівник вищестоящого органу державної виконавчої служби. Начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ, винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, визнати недійсним складений державним виконавцем акт, зобов'язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим законом.
Відповідно до ст. 32 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-XIV від 21.04.1999 в редакції станом на 04.07.2013 - заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на майно боржника; звернення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника, вилучення у боржника і передача стягувачеві певних предметів, зазначених у рішенні; інші заходи передбачені рішенням.
Статтею 57 ч.2 вказаного Закону передбачено, що арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження. Частиною 4 даної статті передбачено, що копії постанови державного виконавця про арешт коштів чи майна боржника надсилаються не пізніше наступного робочого дня після її винесення боржнику та органам, що ведуть Державний реєстр обтяжень рухомого майна. Постанова державного виконавця про арешт коштів чи майна боржника може бути оскаржена в 10-денний строк у порядку встановленому цим законом.
Відповідно до ст. 60 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-XIV від 21.04.1999 в редакції станом на 04.07.2013 особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, може звернутися до суду з позовом про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту. Згідно ч. 2 даної статті - у разі прийняття судом рішення про зняття арешту з майна арешт з майна знімається за постановою державного виконавця не пізніше наступного дня, коли йому стало відомо про такі обставини. Частиною 3 вказаної статті передбачено, що з майна боржника може бути знято арешт за постановою начальника відповідного відділу державної виконавчої служби, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, якщо виявлено порушення порядку накладення арешту, встановленого цим Законом. Відповідно до ч.4 даної статті у разі наявності письмово висновку експерта, суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання щодо неможливості чи недоцільності реалізації арештованого майна боржника, у зв'язку із значним ступенем його зносу, пошкодженням або в разі якщо витрати, пов'язані із зверненням на таке майно стягнення, перевищують грошову суму, за яку воно може бути реалізовано, арешт з майна боржника може бути знято за постановою державного виконавця, що затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований. Частиною 5 ст. 60 закону передбачено, що у всіх інших випадках незавершеного виконавчого провадження арешт з майна чи коштів може бути знятий за рішенням суду.
Відповідно до ст. 82 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-XIV від 21.04.1999 в редакції станом на 04.07.2013 - рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби можуть бути оскаржені стягувачем та іншими учасниками виконавчого провадження (крім боржника) до начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або до керівника відповідного органу державної виконавчої служби вищого рівня чи до суду. Боржник має право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби виключно в судовому порядку.
Вищеперераховані прямі вимоги закону повинні були бути чітко додержані у своїй діяльності, як ОСОБА_8 , що являвся керівником відділу державної виконавчої служби Тульчинського районного управління юстиції так і підпорядкованими йому виконавцями.
В свою чергу, у провадженні державного виконавця відділу державної виконавчої служби Тульчинського районного управління юстиції ОСОБА_7 перебувало виконавче провадження №26912722 від 02.06.2011 на виконання наказу №12/179-09 виданого 10.03.2010 Господарським судом Вінницької області про стягнення з ФОП ОСОБА_13 на користь ФОП ОСОБА_11 коштів у сумі 91 640,07 грн., з яких 87753,85грн. станом на 23.07.2013 залишались не стягнутими.
У ході виконання вказаного виконавчого провадження, у відповідності до вимог ст.ст. 5, 57 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-XIV від 21.04.1999 в редакції станом на 12.05.2011, державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Тульчинського районного управління юстиції ОСОБА_7 14.07.2011 винесено постанову про арешт майна боржника ОСОБА_13 , а саме автомобілів марки «CHEVROLET LACETTI NF 19 B» д.н.з. НОМЕР_1 , «KIA MAGENTIS GE 2.0 4 AT 2» д.н.з. НОМЕР_2 та ГАЗ 53Б, д.н.з. НОМЕР_3 . Зазначена постанова того ж дня затверджена виконуючим обов'язки начальника відділу державної виконавчої служби Тульчинського районного управління юстиції ОСОБА_14 .
В подальшому дане рішення передано для виконання до Тульчинського центру ДАІ 0511 УДАІ УМВС у Вінницькій області.
В той же час установлено, що 26.11.2010 державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Тульчинського районного управління юстиції ОСОБА_15 при примусовому виконанні наказу №12/179 виданого 10.03.2010 Господарським судом Вінницької області про стягнення з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_11 коштів у сумі 91 640,07 грн., на підставі ухвали Житомирського апеляційного Господарського суду про відкриття апеляційного провадження винесено постанову про повернення виконавчого документу.
Станом на 05.07.2011 вказане виконавче провадження рахувалось закінченим, оскільки у ньому 26.11.2010 прийнято рішення про повернення виконавчого документу стягувачу та було передано до архіву, що вказує про неможливість здійснення у останньому будь-яких виконавчих дій, оскільки ні Законом України «Про виконавче провадження», ні Законом України «Про державну виконавчу службу», що діяли на той час, не передбачено випадків винесення будь-яких постанов державними виконавцями у завершених виконавчих провадженнях.
Боржник ОСОБА_13 12.07.2013 звернувся до начальника відділу державної виконавчої служби Тульчинського районного управління юстиції ОСОБА_8 зі скаргою на арешт майна, що належить йому на праві власності, а саме автомобілів марки «CHEVROLET LACETTI NF 19 B» д.н.з. НОМЕР_1 , «KIA MAGENTIS GE 2.0 4 AT 2» д.н.з. НОМЕР_2 та ГАЗ 53Б, д.н.з. НОМЕР_3 .
Начальник відділу державної виконавчої служби Тульчинського районного управління юстиції ОСОБА_8 будучи обізнаним з порядком розгляду скарг боржників, а саме з виключним судовим порядком розгляду скарг таких суб'єктів, усвідомлюючи факт перебування на виконанні судового рішення щодо стягнення з останнього грошових коштів у значному розмірі, та те що рішення суду про стягнення з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_11 коштів у сумі 91 640,07 грн. було не виконано, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, не роз'яснивши боржнику визначений Законом порядок розгляду таких питань, доручив розгляд даного звернення державному виконавцю відділу державної виконавчої служби Тульчинського районного управління юстиції ОСОБА_7
ОСОБА_7 в свою чергу 23.07.2013 виніс постанову про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_13 , а саме автомобілів марки «CHEVROLET LACETTI NF 19 B» д.н.з. НОМЕР_1 та «KIA MAGENTIS GE 2.0 4 AT 2» д.н.з. НОМЕР_2 , яку того ж дня передав на затвердження начальнику відділу державної виконавчої служби Тульчинського районного управління юстиції ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 усвідомлюючи, що в очолюваному ним відділі у державного виконавця ОСОБА_7 на виконанні перебуває незавершене виконавче провадження №26912722 від 02.06.2011 про стягнення з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_11 коштів у сумі 91 640,07 грн., у ході виконання якого 14.07.2011 винесено постанову про арешт майна боржника ОСОБА_13 , будучи обізнаним з установленим законом порядком зняття арешту з майна, а саме розуміючи що арешт з майна знімається за постановою державного виконавця у разі прийняття судом рішення про зняття арешту з майна, а також з майна боржника може бути знято арешт за постановою начальника відповідного відділу державної виконавчої служби, якщо виявлено порушення порядку накладення арешту, встановленого Законом, а також у разі наявності письмово висновку експерта щодо неможливості чи недоцільності реалізації арештованого майна боржника, арешт з майна боржника може бути знято за постановою державного виконавця, що затверджується начальником відділу та знаючи, що у всіх інших випадках незавершеного виконавчого провадження арешт з майна чи коштів може бути знятий за рішенням суду, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме в інтересах ОСОБА_13 , з метою отримання неправомірної вигоди останнім, через поновлення обмеженого в установленому законом порядку права розпоряджатися власним майном на яке накладено арешт, зловживаючи наданими йому службовими повноваженнями, діючи всупереч інтересам служби, тобто всупереч цілям та завданням державної виконавчої служби викладених у ст. 1 Закону України «Про державну виконавчу службу» № 202/98-ВР від 24.03.1998 в редакції станом на 04.11.2010, відповідно до якої завданням державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене примусове виконання рішень, передбачених законом, зловживаючи своєю владою та службовим становищем 23.07.2013 всупереч вимог діючої на той час ст. 60 Закону України «Про виконавче провадження», № 606-XIV від 21.04.1999 в редакції станом на 04.07.2013, як керівник відділу державної виконавчої служби Тульчинського районного управління юстиції, затвердив постанову про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_13 , а саме автомобілів марки «CHEVROLET LACETTI NF 19 B» д.н.з. НОМЕР_1 та «KIA MAGENTIS GE 2.0 4 AT 2» д.н.з. НОМЕР_2 , вартість яких відповідно до звіту №299 про оцінку транспортного засобу від 25.05.2017 року та звіту №300 про оцінку транспортного засобу від 25.05.2017 року становить 75204,10 грн. та 114120,50 грн.
Вказана постанова про зняття арешту того ж дня направлена начальнику Тульчинського ВРЕР УДАІ для виконання.
В подальшому автомобілі марки «CHEVROLET LACETTI NF 19 B» д.н.з. НОМЕР_1 , та «KIA MAGENTIS GE 2.0 4 AT 2» д.н.з. НОМЕР_2 були реалізовані ОСОБА_13 , зокрема автомобіль «KIA MAGENTIS GE 2.0 4 AT 2» д.н.з. НОМЕР_2 переданий у власність ПАТ «Комерційний банк «Надра» в рахунок погашення кредиту, а автомобіль «CHEVROLET LACETTI NF 19 B» д.н.з. НОМЕР_1 продано фізичній особі ОСОБА_16 за суму 10400 дол. США, що по курсу Національного банку України станом на липень 2013 року становило 83096 грн., а отримані від цього кошти не спрямовані на погашення боргу перед стягувачем ОСОБА_11 , а витрачені на власні потреби боржника, у зв'язку з чим виконавче провадження залишається не виконаним до цього часу.
Вказані умисні дії ОСОБА_8 , які виразились у незаконному знятті арешту з майна боржника, завдали істотної шкоди державним інтересам, яка полягає у підриві авторитету органу державної влади в особі відділу державної виконавчої служби Тульчинського районного управління юстиції та інтересам стягувача ОСОБА_11 у вигляді не стягнення на його користь коштів передбачених рішенням суду на загальну суму 87753,85 грн., що у сто разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Суд першої інстанції дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, та виправдано їх на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв'язку з недоведеністю наявності в їх діяннях складу цього кримінального правопорушення.
Не погоджуючись із зазначеним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 364 КК України у зв'язку невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 1 ст. 364 КК України, та на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити їх від покарання у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.
Прокурор обґрунтовує свої вимоги тим що:
-суд в мотивувальній частині виправдувального вироку зазначив лише формулювання обвинувачення, яке пред'явлене ОСОБА_8 і визнане судом недоведеним, а формулювання обвинувачення, яке пред'явлене ОСОБА_7 , у вироку суду взагалі не зазначено;
-в супереч вимогам ст. 373 КПК України суд зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи;
-суд не оцінив кожен доказ окремо, дав поверхневу оцінки лише частині наведених доказів, а решту виклав без відповідної правової оцінки, не вказавши чому бере до уваги одні докази та відкидає інші, не дав оцінку доказам у взаємозв'язку;
-фактично встановивши, що арешт з майна боржника ОСОБА_13 знято 23.07.2013 постановою державного виконавця ОСОБА_7 , затвердженою начальником відділу ОСОБА_8 , яка була винесена при примусовому виконанні наказу №12/179-09 від 10.03.2010, виданого Господарським судом Вінницької області та повторно розпочате 06.02.2011, суд дійшов помилкового висновку, що у виконавчому провадженні № 26912722 з виконання наказу №12/179-09 від 10.03.2010 майно боржника з-під арешту не звільнялось;
-висновок суду про відсутність доказів, що обвинувачені діяли в своїх особистих (корисливих чи інших) інтересах або з метою неправомірної вигоди для іншої фізичної особи тобто в інтересах третіх осіб повністю суперечить дослідженим доказам, адже дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які виразились в зняті арешту з майна боржника, надали ОСОБА_13 неправомірну вигоду у вигляді отримання можливості реалізувати автомобілі, які раніше були арештовані в ході вжиття заходів з примусового виконання рішення суду.
Потерпілий ОСОБА_11 також оскаржив в апеляційному порядку вирок суду та просив його скасувати у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, та призначити їм суворе покарання в межах санкції даної статті.
Посилається на те, що під час розгляду кримінального провадження судом встановлено, що арешт з майна боржника ОСОБА_13 знято 23.07.2013 постановою державного виконавця відділу ДВК Тульчинського РУЮ ОСОБА_7 , затвердженою начальником цього ж відділу ОСОБА_8 . Вказана постанова винесена при примусовому виконанні наказу №12/179-09 від 10.03.2010, виданого Господарським судом Вінницької області, про стягнення з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_11 коштів в сумі 91640,07 грн, що слідує зі змісту вступної частини самої постанови.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_11 , який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника - адвоката ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення поданих апеляційних скарг та вказали на законність прийнятого судом першої інстанції рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Разом з тим, як свідчать матеріали провадження, суд першої інстанції провів ряд судових засідань без звуко - та відеозаписувальних технічних засобів, що підтверджується відсутністю у матеріалах провадження відповідної технічної фіксації.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.
Згідно ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються: найменування та склад суду (слідчий суддя); реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; дата та час початку та закінчення судового засідання; час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.
Відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.
В ході розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 364 КК України судом першої інстанції допущено порушення вимог КПК України, якими передбачено повне фіксування судового провадження технічними засобами.
В порушення вимог ч. 5 ст. 27 КПК України, судові засіданні від 12.07.2019 та від 21.10.2021 взагалі не фіксувалися за допомогою будь-яких технічних засобів. Відсутні журнали судових засідань від 12.07.2019, 17.06.2021, 07.09.2021 та 21.10.2021. Таким чином, по судових засіданнях від 12.07.2019 та від 21.10.2021 взагалі немає ні журналів судових засідань, ні їх фіксації за допомогою технічних записів. Отже, неможливо об'єктивно встановити зміст цих судових засідань та перевірити дотримання прав сторін кримінального провадження, потерпілого, а також дотримання загальних засад кримінального провадження і істотних вимог кримінального процесуального закону.
Окрім того, судові засідання починаючи з грудня 2018 року по квітень 2024 року, у порушення вимог ч. 5 ст. 27 КПК України фіксувалися лише за допомогою звукозаписувальних технічних засобів.
Відсутність технічного звукозапису і журналів судових засідань, які повністю відображують хід судового розгляду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з огляду на висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 23.11.2022 у справі № 373/108/16-к.
Таким чином апеляційний суд встановив, що судовий розгляд в суді першої інстанції відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що в свою чергу впливає на законність постановленого рішення.
Частиною 1 ст. 412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Апеляційний суд зазначає, що обов'язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи те, що апеляційним судом були встановлені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
За таких обставин під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та кримінального закону, необхідно повно, об'єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, врахувати доводи, наведені прокурором та потерпілим в апеляційних скаргах, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 403, 405, 407, 412, 415 КПК України, суд
Апеляційні скарги прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07.10.2024 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3